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DECISIÓN AMPAROS ROLES C1597-22 y C1850-22.</p>
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Entidad pública: Comisión para el Mercado Financiero</p>
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Requirente: Álvaro Pérez Castro</p>
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Ingreso Consejo: 07.03.2022 y 14.03.2022</p>
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RESUMEN</p>
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Se acogen parcialmente los amparos en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, ordenándose la entrega de información sobre antecedentes que conforman el expediente investigativo iniciado por denuncia realizada por el requirente en relación a los hechos que se indican en contra de las empresas liquidadoras de seguros individualizadas, previo tarjamiento de los datos personales y sensibles de los terceros distintos del requirente.</p>
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Lo anterior, por cuanto se trata de información de naturaleza pública, sobre información que permite dar cuenta de los fundamentos tenidos a la vista por el órgano reclamado para adoptar la decisión de no iniciar una investigación administrativa en contra de las liquidadoras investigadas en aplicación de sus atribuciones legales, respecto de un procedimiento en que el reclamante detenta la calidad de interesado -como denunciante-, y sobre la cual se desestimaron las causales y alegaciones esgrimidas por el órgano y los terceros involucrados. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos roles roles C1732-19, C1747-19, C6617-20 y C8717-21, entre otros.</p>
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Por su parte, se rechaza el amparo respecto a la entrega de la información contenida en las páginas 171, 230 y 231 del expediente consultado, y los correos electrónicos contenidos en el mismo, por configurarse a su respecto la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectación a los derechos de los terceros.</p>
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La presente decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera doña Natalia González Bañados, quien estima que el amparo debe ser rechazado por concurrir el deber de reserva que rige a la Comisión para el Mercado Financiero y sus funcionarios.</p>
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Asimismo, consta el voto disidente de la Consejera doña Gloria de la Fuente González y el Consejero don Bernardo Navarrete Bañados, quienes no comparten lo razonado en relación a la naturaleza de los correos electrónicos que constan en la información pedida, para quienes dichos antecedentes, generados desde una casilla institucional en el ejercicio de competencias públicas, constituyen una manera de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública, y no concurre una causal de secreto o reserva a su respecto.</p>
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En sesión ordinaria N° 1299 del Consejo Directivo, celebrada el 09 de agosto de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparos al derecho de acceso a la información Roles C1597-22 y C1850-22.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUDES DE ACCESO: Con fechas 4 y 31 de enero de 2022, don Álvaro Pérez Castro solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero -en adelante e indistintamente CMF-, la siguiente información:</p>
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a) Solicitud código AE009T0002222 que dio origen al amparo rol C1597-22: "Carpeta de antecedentes Ley 19.880 que resuelve lo informado mediante Oficio Reservado UI 1.390-2021. Carpeta investigativa Ley 19.880 que: denuncia hechos con características de delitos y fraudes bursátiles internacionales, contra Crawford Carvallo S.A., Crawford Liquidadores de Seguros Ltda., Graham Miller Liquidadores de Seguros Limitada y otros regulados por la CMF, por incumplimientos a la Ley N° 18.045, DFL 251, Ley 20.667, DS 1055 entre otras. Hechos esenciales. De nuestra consideración: Conforme a a lo establecido en el Código de Comercio de la República de Chile, Capítulo VI (del Mandato), la Ley de Seguros (DFL 251), DS 1055, Póliza de Seguros, el dictamen de la Contraloría General de la República (CGR ) N° 32643 / 2013, fallo ejecutoriado de la Corte de Apelaciones en Recurso de Reclamación ROL ICA 7.577-2017, demás leyes, reglamentos, normativas vigentes y; En virtud del Derecho que me otorga la Constitución Política de la República, el Código de Comercio, Ley de Bases de la Administración del Estado y demás leyes vigentes respecto de la presentación de la referencia; Respetuosa y comedidamente; Además de, en conformidad con la Doctrina y/o Jurisprudencia dictada a este respecto por el Consejo para la Transparencia en sus decisiones; A12-09, A47-09, A79-09, C342-09, C248-10, C437-10, C521-10, C603-11, C740-11, C67-12, C955-12, C3217-18, C1355-19, C3670-19, C6228-19, C6943-19, C7272-19, C8548-20, C244-21, C5155-21 y C5249-21, respecto de las certificaciones CMF Ley 19.880, ante los gravísimos hechos y/o situaciones denunciadas y debidamente investigadas, respecto de las certificaciones CMF Ley 19.880, ante los gravísimos hechos y/o situaciones denunciadas y debidamente investigadas por la CMF, solicito...: al amparo de la Ley de Transparencia y Probidad N° 20.285, copia de los siguientes documentos .: Carpeta INTEGRA, AUTORIZADA y FOLIADA, en medio FISICO y adicionalmente en medio DIGITALIZADO, respecto de todos los antecedentes referidos a todos los documentos y números de ingreso de fecha: - Oficio Reservado UI 1.390-2021. del 29 de Diciembre del 2021. - De las múltiples diligencias, realizadas por la CMF entre las fechas del 23 de Noviembre del 2020 y el 29 de Diciembre del 2021, informadas a este ciudadano de la República, por la unidad de investigación CMF, dirigida por el Sr. Andrés Montes Cruz, Fiscal Unidad de Investigación CMF. Diligencias todas contenidas en un grueso expediente investigativo, oportuna y previamente informadas al CPLT en diferentes AMPAROS, actividades destinadas a recabar mayor información y examen de antecedentes referidos a denuncia hechos con características de delitos y fraudes bursátiles internacionales, contra Crawford Carvallo S.A., Crawford Liquidadores de Seguros Ltda., Graham Miller Liquidadores de Seguros Limitada y otros regulados por la CMF, por: "Incumplimientos a la Ley N° 18.045, DFL 251, Ley 20.667, DS 1055 entre otras. Código Procesal Penal Arts. 175 y siguientes." Antecedentes que, en conformidad con lo aseverado por el Sr. Andrés Montes Cruz en UI 1.390-2021, luego de su documentado análisis profesional, llevaron a la CMF a tomar la decisión de no iniciar investigación administrativa respecto de los hechos con características de delitos, Código Procesal Penal Arts. 175 y siguientes, denunciados ante la CMF por este ciudadano de la República de Chile, denuncia formalizada con fecha 23 de Noviembre del 2020. Pre informe Ley 20.285, emanado por el Sr. Andrés Montes Cruz el año 2021, consignado primitivamente con el Oficio Reservado UI 279-2021. Específicamente nos referimos a, los antecedentes generados mediante la investigación CMF de los hechos de la denuncia remitida por la vía del conducto regular de recepción de dicho tipo de presentaciones. Autorizaciones, registros de audio, cartas, E-Mails, memorándum internos, oficios, circulares, instrucciones particulares, notas manuscritas, resoluciones, autorizaciones de gastos y honorarios de servicios jurídicos, facturas y boletas de servicios profesionales, y en general, la totalidad absoluta de los antecedentes, sin excepción alguna, que obran en poder de la CMF, de todos los antecedentes de la génesis, la discusión y la tramitación de todas las Denuncias de www.UNACO.cl debidamente representada por el Sr. Álvaro Pérez Castro ante la CMF. Conforme lo indica el Artículo 18 de la Ley 19.880 se asume que existe, una carpeta conformada de manera legal, y la misma recoge toda la información de cada caso, debidamente archivada en forma ordenada, correlativa y foliada, de forma que permita mantener una adecuada trazabilidad. Entendemos que la carpeta contendrá toda la información atingente al caso. Toda, sin excepción alguna. En este archivo, es dable esperar que se encuentren incluidos los oficios y requerimientos a las entidades gubernamentales y del estado respecto de la materia, así como todos aquellos requerimientos y consultas a terceros que pudieron haber aportado. A mayor abundamiento, en dicha carpeta esperamos encontrar: 1. Todos los aportes realizados a través de documentos, datos, llamados telefónicos, notas y/o correos electrónicos desde y hacia la SVS hoy CMF. 2. Cabe destacar que, hubo numerosos correos que aportaron documentos, escritos, sugerencias, referencias solicitudes y respuestas de entidades de gobierno por lo que, han de haber sido debidamente incorporadas y conocidas durante el proceso; Material todo que debe estar acumulado al expediente referido. 3. También hay otros aportes de terceros. Todos los cuales dieron respuesta a consultas, que...: al no tener información comercial privada, secreta o relevante, debieran ser de público conocimiento, y por lo tanto, no es impedimento para que se den a conocer en el marco de esta solicitud Ley 20.285. 4. Demás está decir que, estarán en dicho expediente otros correos electrónicos enviados, así como el registro de las minutas sostenidas en las dependencias de la SVS hoy CMF. 5. También serán parte del mismo, las entregas de terceros que aportaron a la causa y de largo enumerar (...)".</p>
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b) Solicitud código AE009T0002256 que dio origen al amparo rol C1850-22: "Carpeta integra, autorizada y foliada, en medio físico y adicionalmente en medio digitalizado, respecto de todos los antecedentes referidos a los números de ingreso de fecha: - Su CMF; Oficio Reservado UI: N° 1.390 de fecha 29 de Diciembre de 2021, firmado por el Fiscal Sr. Andrés Montes. - Su CMF; Oficio Reservado: N° 279 de fecha 26 de Enero de 2021, firmado por el Fiscal Sr. Andrés Montes. - Investigación CMF ante denuncia por: - Negligencias funcionarias inexcusables. - Perjurio. - Notable abandono de deberes. - Prevaricación. - Abusos contra particulares. - Obligación de denunciar CPP Art. 175 y siguientes. - Hechos con características de delitos y fraudes bursátiles internacionales, contra Crawford Carvallo S.A., Crawford Liquidadores de Seguros Ltda., Graham Miller Liquidadores de Seguros Limitada y otros regulados por la CMF, por incumplimientos a la Ley N° 18.045, DFL 251, Ley 20.667, DS 1055 entre otras. - hechos esenciales. - caso: UI N° 279-2021. Específicamente nos referimos a, los antecedentes generados mediante la investigación CMF de los hechos de la denuncia remitida al conducto regular de recepción de dicho oficio de presentaciones, por el Sr. Gerardo Bravo Riquelme, Secretario GEENRAL, POR ORDEN DEL consejo de la comisión para el Mercado Financiero, el cual textualmente en OFORD N° 625, aseveró en la página 3, último párrafo, los siguiente: ..." Respecto de lo indicado en el apartado Primero de su presentación, indicamos que lo expresado, no corresponde a una solicitud de acceso a la información pública. Por lo anterior, ha sido remitida al conducto regular de recepción de dicho tipo de presentaciones. Sin perjuicio de ello, le hacemos presente que esta Comisión mantiene permanentemente a disposición del público, a través de su página web, una sección especialmente dispuesta para la recepción de reclamos y denuncias, a la cual puede acceder a través del siguiente enlace: https://www.cmfchile.cl/sitio/siac2/ingresoWebCiudadano.php Por lo anterior, se le solicita que, en presentaciones futuras, se utilice dicho canal a efectos de realizar presentaciones que no digan relación con solicitudes de acceso a la información pública...(sic)". De tal forma que, en conformidad con la Decisión del CPLT N° C5114-21, vuestro Oficio Reservado UI 1.390-2021, y, habiendo transcurrido el plazo definido por la Ley 19.880, para que la CMF libere los antecedentes que, al momento existen y/o que se han generado en virtud de la investigación de los hechos con características de delito de la referencia (Código Procesal Penal Art.:175) Específicamente solicitamos: Autorizaciones, registros de audio, cartas, E-Mails, memorándum internos, oficios, circulares, instrucciones particulares, notas manuscritas, resoluciones, autorizaciones de gastos y honorarios de servicios jurídicos, facturas y boletas de servicios profesionales, y en general, la totalidad absoluta de los antecedentes, sin excepción alguna, que obran en poder de la CMF, de todos los antecedentes de la génesis, la discusión y la tramitación de todas las Denuncias de www.UNACO.cl debidamente representada por el Sr. Álvaro Pérez Castro ante la CMF. Conforme lo indica el Artículo 18 de la Ley 19.880 se asume que existe, una carpeta conformada de manera legal, y la misma recoge toda la información de cada caso, debidamente archivada en forma ordenada, correlativa y foliada, de forma que permita mantener una adecuada trazabilidad. Entendemos que la carpeta contendrá toda la información atingente al caso. Toda, sin excepción alguna. En este archivo, es dable esperar que se encuentren incluidos los oficios y requerimientos a las entidades gubernamentales y del estado respecto de la materia, así como todos aquellos requerimientos y consultas a terceros que pudieron haber aportado. A mayor abundamiento, en dicha carpeta esperamos encontrar: 1. Todos los aportes realizados a través de documentos, datos, llamados telefónicos, notas y/o correos electrónicos desde y hacia la SVS hoy CMF. 2. Cabe destacar que, hubo numerosos correos que aportaron documentos, escritos, sugerencias, referencias solicitudes y respuestas de entidades de gobierno por lo que, han de haber sido debidamente incorporadas y conocidas durante el proceso; Material todo que debe estar acumulado al expediente referido. 3. También hay otros aportes de terceros. Todos los cuales dieron respuesta a consultas, que...: al no tener información comercial privada, secreta o relevante, debieran ser de público conocimiento, y por lo tanto, no es impedimento para que se den a conocer en el marco de esta solicitud Ley 20.285. 4. Demás está decir que, estarán en dicho expediente otros correos electrónicos enviados, así como el registro de las minutas sostenidas en las dependencias de la SVS hoy CMF. 5. También serán parte del mismo, las entregas de terceros que aportaron a la causa y de largo enumerar. En resumen; Y recogiendo las palabras de la Presidencia del CPLT, respecto de la obligación legal Ley 19.880, de la indexación de archivos, custodia de los mismos y la disponibilidad, así como la muy singular tendencia del Estado de Chile a negar existencias, propio de la entropía de las instituciones con mucha carga histórica, algo que, presumo no es el caso de la CMF..., puesto que por razones obvias, vuestra institución debe disponer de herramientas, procedimientos y reglamentos que permitan asegurar la máxima transparencia y probidad en respuestas prístinas que no dejen atisbos de dudas, algo que por cierto esperamos en la respuesta a este requerimiento".</p>
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2) PRÓRROGA DE PLAZO: Por Oficio Ordinario 9957 de fecha 1 de febrero de 2022, el órgano comunicó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta al requerimiento consignado en la letra a) del numeral precedente en 10 días hábiles, en conformidad a lo previsto en el artículo 14 inciso 2° de la Ley de Transparencia.</p>
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3) RESPUESTA: Con fechas 14 y 22 de febrero de 2022, el órgano remitió Oficio Ordinario N° 14460 con su respuesta a los requerimientos de información, en los siguientes términos:</p>
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Hizo presente que la Comisión, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunicó a Graham Miller liquidadores de Seguros limitada y Crawford Liquidadores de Seguros Limitada, la posibilidad de oponerse a la entrega de la información económica y de las operaciones comerciales contenidas en el expediente del caso respectivo. Al respecto, precisó que ambas entidades ejercieron la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de la información, expresando su voluntad de denegarla.</p>
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Así, adjuntó cartas firmadas con fechas 20 y 21 de enero de 2022, por medio de la cual Graham Miller Liquidadores de Seguros Limitada -GML-, y Crawford Liquidadores de Seguros Limitada -CLS-, se opusieron a la entrega de lo pedido. Así, explicaron que la CMF informó que el expediente cuya copia se solicita contiene información comercial respecto de sus operaciones, lo cual corresponde a Información Agregada Liquidación de Siniestros informada en el anexo 2 "Formulario electrónico y descripción de campos información estadística agregada de liquidación de siniestros" de la Circular N° 2.110. En este sentido, advirtió que, el solicitante pretende acceder a la información comercial estratégica y confidencial de GML y CLS para conocer su volumen de operaciones, cantidad de liquidaciones realizadas, tramos en los que ofrece servicios, principales clientes y demás información de ese tipo. Además, describieron la existencia de conflictos anteriores con el requirente, judiciales y de hostigamiento en materia de relaciones públicas. Asimismo, señalaron que el solicitante ha presentado diversos requerimientos de acceso, abusando de la Ley de Transparencia. A su turno, hicieron presente jurisprudencia de este Consejo sobre la materia, y señalaron que la divulgación de lo pedido implicaría develar el volumen efectivo de trabajo que la empresa recibe del mercado, los ramos de seguros en los que participa o no participa, o el tamaño de las respectivas carteras o distribución de áreas de negocios, la posibilidad de calcular o estimar sus tarifas y cobros de honorarios, lo que dejaría, en definitiva, a las empresas en una desventaja comercial comparativa directa, tangible y real. En efecto, esgrimieron la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectación de sus derechos de carácter comercial o económico. Por otra parte, hicieron presente las causales de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación a lo previsto en el artículo 28 del Decreto Ley N° 3.588.</p>
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Por su parte, el órgano señaló que en relación al resto de la información que conforma el expediente solicitado, se reserva el acceso a lo pedido, atendido que se trata de información de un proceso investigativo inserto en el marco del cumplimiento de las funciones encomendadas al Servicio, entre las cuales se encuentra la fiscalización, la cual, al ser divulgada, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, y la obligación de guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, configurándose a su respecto la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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A su vez, esgrimió la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación a lo previsto en el artículo 28 del Decreto Ley N3.538 de 1980 que crea la comisión para el Mercado Financiero, en virtud de la cual la Comisión, así como los comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos, disposición que tiene el rango de ley de quórum calificado ficta de conformidad a lo establecido en el artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley de Transparencia y a lo establecido en la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República.</p>
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4) AMPAROS: Con fechas 5 y 14 de marzo de 2022, don Álvaro Pérez Castro dedujo amparos roles C1597-22 y C1850-22, a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la ausencia de respuesta negativa a su solicitud.</p>
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El reclamante hizo presente que las cartas de oposición de los terceros afectados "son información insidiosa sesgada, corrupta, confusa, incompleta, errónea, tendenciosa, disuasiva, canallesca y solapada patrocinada por su Némisis (...) Los textos de ambos documentos solo exhiben la evidente antipatía y animosidad adversa, respecto de actos de retaliaciones ilegítimas, persecuciones y/o vendettas patrocinadas por Crawford Company, solapadamente desde los Estados unidos de Norteamérica (EE.UU)". Además, hizo presente que las oposiciones son extemporáneas. Asimismo, señaló que "de la conspiración para defraudar la fé pública en la CMF. Lo sorprendente de lo arriba relatado, es que nadie en la CMF parece haberse dado cuenta de este importante detalle. Y...resulta difícil creer que los involucrados fuesen todos imbéciles (...) razón por la cual resulta evidente existe en estos hechos con características de delito (artículo 175 del Código Procesal Penal) una evidente confabulación para defraudar la fé pública, donde además de una tropa de otras personas que, son perfectamente identificables dentro de la CMF y sus regulados, se encontrarían claramente incolucrados: 1.- El presidente de la Comisión para el Mercado Financiero de Chile, Sr. Joaquín Cortéz Huerta, 2.- El propio Ministro de Fe de la CMF (...) Graham Miller liquidadores de Seguros Limitada (...) Crawford Liquidadores de Seguros Limitada (...) junto con denunciar al Sr. Ministro de Fe de la cmf, en documento firmado por orden del presidente de la Comisión para el Mercado Financiero (...) y todos los aquí involucrados en esta conspiración para defraudar la fe pública en Chile, por falsear información ´pública, que ha sido fácilmente acreditable por esta parte, debo solicitar a vuestro CPLT ordene a la CMF (...) la entrega de la documentación solicitada".</p>
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Agregó que, "son estos documentos los mismos antecedentes que originan, vía Ley 19.880, en la CMF, por la vía Ley 21.000, el ejercicio de la investigación DL 3.538 sobre el ente regulado. Y en consecuencia, habiendo precluido el plazo de 20 días hábiles, que la misma Ley 19.880, que es la normativa legal que fija las bases para todos los procedimientos administrativos en todas las instituciones del Estado, y considerando que, la mencionada ley, establece como plazo, para que el estamento CMF responda o informe al ciudadano requirente de los hechos materias de la investigación vía DL 3.538, en un plazo de 20 días hábiles, prorrogables solo por periodos iguales, siempre y cuando, en conformidad con el mismo cuerpo legal, el organismo estatal, en este caso la CMF, lo requiera oportunamente antes de que dicho plazo precluya. Y..., acto seguido, la misma CMF se lo informe oportunamente al ciudadano recurrente, cuestión que en este caso ocurrió mediante OFORD 9957 con fecha 01 de Febrero del 2022". En este sentido, añadió que "un derecho ineludible, que, en este caso, le permite al denunciante, tomar conocimiento del avance de las investigaciones, de las resoluciones hasta el momento tomadas por la autoridad reguladora CMF, y por cierto, le permite al recurrente aportar más y nuevos antecedentes que ayuden a la Institucionalidad Reguladora del Mercado de los Seguros en Chile, CMF, a avanzar en las etapas siguientes respecto de los hechos investigados.</p>
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A su vez, cuestionó la aplicación de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Así, señaló que "La totalidad de las entidades reguladas por la CMF, ya sean estas personas naturales o personas jurídicas, son entidades públicas, que están regidas por Leyes Especiales. Ley de Seguros y Ley de Sociedades Anónimas de la República de Chile; DFL 251, DL 3.538, Ley 21.000, Ley 20.667, DS 1.055, Ley 18.045, entre otras Leyes, Normas, Regulaciones y/o circulares CMF... De esta forma, ocurre que las entidades reguladas por la CMF, no se rigen por el sentido ni el derecho de la privacidad de la información, sino muy por el contrario. Deben las entidades reguladas, reportar mensualmente la totalidad de sus actividades comerciales ante la autoridad reguladora CMF, esto ocurre mediante diferentes reportes que la CMF solicita a través de sus Reglamentos, Regulaciones, Normativas y/o Circulares. Siendo esta última, la CMF, la institución gubernamental encargada no solo de atender consultas y reclamos de los ciudadanos, fiscalizar los mercados de bancos, valores y seguros, hacer cumplir las leyes y regulaciones financieras, entregar estadísticas, datos y estudios, educar a la ciudadanía en temas financieros...; sino además publicar toda la información disponible de sus regulaos y analizarla para velar por el cumplimiento de la Ley y la Normativa vigente, como también aplicar las sanciones respectivas para sus regulados que la incumplan.". En esta línea, refirió que "sorprende el singular insidioso, virulento y detallado relato expuesto por los terceros afectados, respecto de situaciones que; reconocida aquí expresamente y por escrito sus participaciones conspirativas, en la jurisdicción norteamericana, les significará afrontar cargos por conspiraciones para cometer fraude bursátil en el New York Stock Exchange (NYSE), del que versa precisamente la documentación que la CMF pretende negar acceso. Cual es precisamente la razón mediante la cual esta es información de interés público subyacente, que amerita su divulgación, y es en consecuencia superior al interés de particulares, respecto de resguardar sus derechos de carácter económico y/o comercial y, al imperativo legal impuesto a la CMF de guardar reserva. Hechos todos con características de delito (artículo 175 del Código Procesal Penal), respecto de los cuales la CMF se encuentra además de obligada a poner en conocimiento del Ministerio Público, también obligada a denunciar ante su par estadounidense US Security and Exchange Comission (US SE) en conformidad con el MEMORANDUM of UNDERSTANDING firmado entre los gobiernos de Chile y los EE.UU. el 03 de Junio de 1993 ( Adjunto en PDF )".</p>
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Por otra parte, respecto a la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, advirtió que no aplica al recurrente, teniendo en consideración que es titular de la denuncia.</p>
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Por último, señaló que la CMF no ha cumplido con su función fiscalizadora y reguladora que le corresponde al Estado, y citó jurisprudencia de este Consejo sobre la materia.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación estos amparos, confiriendo traslado a la Sra. Presidenta de la Comisión para el Mercado Financiero, mediante Oficios N° E5684 y E6104, de fechas 4 y 13 de abril de 2022, respectivamente, solicitándole que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (3°) indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (4°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; (5°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; y, (6°) remita copia íntegra la carpeta investigativa requerida, haciendo presente a usted que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia y mientras no se adopte la decisión definitiva, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.</p>
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Mediante Oficios Ordinarios Nos. 33262 y 33566 de fechas 27 y 28 de abril de 2022, el órgano presentó sus descargos y reiteró lo señalado en su respuesta.</p>
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Además, hizo presente que el reclamante formuló una presentación en términos improcedentes y que en reiteradas ocasiones, se ha hecho esto presente por parte de la CMF y esta Corporación, requiriendo que para ocasiones futuras debe ajustar su actuar a las prescripciones legales y constitucionales. Así, señaló que, atendida la actitud contumaz del reclamante, y considerando que e conducirse en términos respetuosos y procedentes corresponde a un requisito que debe cumplirse en el ejercicio del derecho de petición en todas sus manifestaciones, el cual el reclamante incumple, es que solicitó que se declare inadmisible el amparo.</p>
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Por otra parte, reiteró la concurrencia de la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, y señaló que el artículo 1° del D.L N° 3.538 de 1980, cuyo texto fue reemplazado por el artículo primero de la Ley N° 21.000, indica que es función de la Comisión para el Mercado Financiero "(...) velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, facilitando la participación de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado de la fe pública. Para ello deberá mantener una visión general y sistémica del mercado, considerando los intereses de los inversionistas, depositantes y asegurados, así como el resguardo del interés público. Asimismo, le corresponderá velar porque las personas o entidades fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, desde que inicien su organización o su actividad, según corresponda, hasta el término de su liquidación; pudiendo ejercer la más amplia fiscalización sobre todas sus operaciones". A su vez, el artículo 3° del mismo cuerpo legal señala, dentro del universo de entidades fiscalizadas por la Comisión, a "Las empresas dedicadas al comercio de asegurar y reasegurar, cualquiera sea su naturaleza, y los negocios de éstas, así como de las personas que intermedien seguros." Así, indicó que la divulgación de lo solicitado afecta el debido cumplimiento de la función fiscalizadora de la CMF, considerando un hecho que ya fue invocado por el organismo en el amparo rol C5114-21 y tácitamente acogido por este Consejo, esto es, que el Sr. Pérez no ostenta la calidad de parte interesada en el procedimiento respecto del cual se solicita el expediente ya que, en los antecedentes aportados en su denuncia formulada a través del canal de transparencia, salvo la labor informativa de los hechos, no expone un interés o perjuicio directo que derive de lo denunciado, careciendo de legitimación activa para intervenir en el procedimiento. En este sentido, precisó que otorgar acceso a un tercero ajeno al procedimiento a los antecedentes del mismo afecta la labor fiscalizadora de la Comisión, ya que expone sus procedimientos al conocimiento público de manera puntual y precisa, evidenciando cuales son los detalles que componen el mismo, y dando a conocer a terceros indeterminados (dentro de los cuales podrían existir fiscalizados) el "modus operandi" del ejercicio de la función de fiscalización cuya efectividad, a todo evento, debe ser resguardada.</p>
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A su turno, sobre la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, señaló que sin perjuicio de lo señalado por los terceros en sus respectivas oposiciones a la entrega de información, en los antecedentes del expediente constan datos relacionados con movimientos propios del giro de estos, los cuales fueron proporcionados a requerimientos de la CMF, en el contexto de indagaciones que fueron necesarias a efectos de determinar la necesidad de investigar los hechos denunciados y/o dentro del contexto de la facultad de fiscalización general de la Comisión, y no parte otro efecto.</p>
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Junto con lo anterior, advirtió que existe otra forma de afectación, esto es, que al divulgar la información solicitada (correspondiente a un procedimiento que culminó con la decisión de no investigar los hechos denunciados), se da a conocer el hecho de haberse realizado un procedimiento para verificar la existencia de ciertos hechos que, eventualmente, pudiesen haber sido objeto de sanción. En ese contexto, esto es que "x" empresa fue investigada, se generan en la opinión pública suspicacias respecto de la empresa afectada, las cuales, consecuentemente, ven afectada su imagen ante el público por esta especie de vulneración de la presunción de inocencia lo cual, en este caso, es atentatorio contra sus derechos económicos, siendo la "imagen" sabidamente un activo de relevancia comercial que debe protegerse.</p>
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Sobre la causal del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación a previsto en el artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980 que crea la Comisión para el Mercado Financiero -reemplazado por la Ley N° 21.000-, señaló que corresponde a una ley de quórum calificado -ficta-, atendido que así fue definido y aprobado por el Congreso Nacional en la tramitación de la Ley N° 21.000. Agregó que, la información solicitada corresponde a antecedentes de los que la Comisión ha tomado conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, y/o a documentos, informes y antecedentes que la CMF ha elaborado, preparado y mantiene en su poder y/o de los que ha tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones (al tratarse de información recabada dentro del ejercicio de su función fiscalizadora), es decir, cumple con el requisito del inciso primero del mencionado artículo. Ahora bien, dicho inciso obliga a la CMF, sus comisionados y funcionarios o personas que le prestan servicios a guardar reserva de los antecedentes indicados, en la medida en que no sean públicos, para luego definir qué debemos entender como reservado. Además, advirtió que la divulgación de lo pedido afectaría el debido cumplimiento de sus funciones y los derechos de los terceros. A su vez, indicó que la regla de reserva es de carácter objetivo y alcance institucional, y concierne a la CMF. Sobre el particular, citó jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la materia.</p>
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Además, acompañó copia del expediente pedido y los datos de contacto de los terceros.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo a los terceros interesados, mediante Oficios N° E7604 y E7605 de fecha 4 de mayo de 2022.</p>
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Por correos electrónicos de fecha 16 de mayo de 2022, Graham Miller Liquidadores de Seguros Ltda. -GML-, y Crawford Liquidadores de Seguros limitada -CLS- adjuntaron escrito y se opusieron a lo pedido, fundado en las alegaciones advertidas con ocasión de su oposición deducida ante la CMF. Además, hicieron presente jurisprudencia de este Consejo sobre la materia consultada en que se denegó lo pedido fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. A su vez, reiteraron la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto se develaría su volumen efectivo de trabajo, los ramos de seguros en los que participa, tamaño de las respectivas carteras y se podría calcular o estimar sus tarifas y cobros de honorarios, lo que dejaría a la empresa en una desventaja comercial. Por otra parte, aclararon que los oficios de notificación conforme al artículo 20, de fechas 13 de enero de 2022, fueron notificados vía correo electrónico con fecha 18 de febrero de 2022, y los traslados fueron evacuado con fechas 20 y 21 de enero de 2022, dentro del plazo de 3 días hábiles.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el principio de economía procedimental, establecido en el artículo 9° de la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, exige a estos últimos responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios, por lo tanto, atendido al hecho de que, respecto de las solicitudes que han motivado los amparos Roles C1597-22 y C1850-22, existe identidad respecto del requirente y del órgano requerido, este Consejo, para facilitar su comprensión y resolución, ha resuelto acumular los citados amparos, resolviéndolos a través de su revisión en conjunto.</p>
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2) Que, atendido los términos de los requerimientos, lo solicitado corresponde a la entrega de los antecedentes que conforman el expediente investigativo iniciado por denuncia realizada por el requirente en relación a los hechos que se indican en contra de las empresas liquidadoras de seguros individualizadas.</p>
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3) Que, a modo de contexto, cabe señalar que la Ley 21.000, de 2016, que crea la Comisión para el Mercado Financiero, establece en su artículo 5 numeral 2 que "La Comisión está investida de las siguientes atribuciones generales, las que deberán ser ejercidas conforme a las reglas y al quórum de aprobación que determine esta ley: 2. Absolver las consultas y peticiones e investigar las denuncias o reclamos formulados por accionistas, inversionistas, asegurados, depositantes u otros legítimos interesados, en materias de su competencia, determinando los requisitos o condiciones previas que deban cumplir para conocer de ellas. Para estos efectos, la Comisión establecerá criterios y procedimientos para coordinar el trabajo entre sus diversas unidades, con el objeto de gestionar de manera eficiente las denuncias recibidas del público". Por otra parte, el Decreto 1055, de 2012, del Ministerio de Hacienda, que aprueba nuevo reglamento de los auxiliares del comercio de seguros y procedimiento de liquidación de siniestros, señala en su artículo 7 que "Información continua a la Superintendencia. Los corredores y liquidadores deberán comunicar a la Superintendencia la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos dentro del plazo de 5 días: (i) cambio de su domicilio registrado en la Superintendencia. (ii) Cualquier modificación del pacto social, acompañando, en su caso, copia legalizada de las respectivas escrituras públicas, su inscripción en el Registro de Comercio y publicación en el Diario Oficial (iii) Cambios de gerentes, apoderados generales, directores u otros administradores. Además, deberán informar en la forma y fechas que determine la Superintendencia mediante norma general, un resumen de sus operaciones". (énfasis agregado).</p>
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4) Que, en la especie, en el expediente consultado -que fuere remitido por la reclamada a este Consejo, en sus descargos-, consta copia de la denuncia realizada por el requirente, circulares del órgano reclamado, formularios de anexos, oficios de citación a declarar, declaraciones, correos electrónicos, requerimientos de acceso, acta de declaración del propio solicitante, escrituras públicas y publicaciones de extractos en el diario oficial de la empresas consultadas, situación financiera de GML, registro de accionistas de CLS, minuta de consulta de opinión sobre procedencia de sanción por incumplimiento, Oficio que remite informe de no inicio de investigación y antecedentes y oficio que informa decisión al requirente sobre su denuncia respecto de liquidadores de seguros, entre otros antecedentes de tramitación.</p>
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5) Que, respecto de la publicidad de los antecedentes requeridos, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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6) Que, sumado a lo anterior, cabe hacer presente que el requirente tiene la calidad de interesado en el procedimiento consultado, toda vez que es denunciante en el procedimiento de investigación consultado, correspondiendo desestimar en este punto la alegación del órgano en cuanto a la falta de interés del requirente, teniendo en consideración la referida calidad de denunciante y su participación en el procedimiento de investigación mediante la realización de una declaración ante el órgano reclamado, por lo que resulta aplicable lo previsto en el artículo 17° de la Ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del estado, el cual dispone que: "Las personas, en sus relaciones con la Administración, tienen derecho a: a)Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los originales, salvo que por mandato legal o reglamentario éstos deban ser acompañados a los autos, a su costa; d) acceder a los actos administrativos y sus documentos, en los términos previstos en la ley". (énfasis agregado).</p>
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7) Que, luego, en relación a la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia esgrimida por el órgano, cabe señalar que, conforme a la misma, se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información: "cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido". Sobre la interpretación de la causal esgrimida, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales"; así como lo resuelto en la sentencia sobre Recurso de Queja Rol N° 8452-2018, en la cual dicha magistratura sostuvo que frente a la regla fundamental de publicidad, la sola consideración de la naturaleza excepcional que sirve de fundamento a la reserva, no es per se suficiente para excluir el principio general básico de publicidad y libre acceso a la información, puesto que además es indispensable que mediante dicho acceso se produzca una efectiva afectación a algunos de los bienes jurídicos protegidos por el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución (Considerando 8°).</p>
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8) Que, sobre el particular, a juicio de esta Corporación, la reclamada no ha acompañado antecedentes suficientes que permitan acreditar que la divulgación de lo pedido afectaría el debido cumplimiento de sus funciones fiscalizadoras. En este sentido, la circunstancias de exposición de sus procedimientos al conocimiento público evidenciando cuales serían los detalles que componen el mismo, develando a terceros indeterminados -dentro de los cuales podrían existir fiscalizados- el "modus operandi" del ejercicio de la función de fiscalización, no resulta suficiente para acreditar, por si misma, la afectación alegada, teniendo en consideración que los procedimientos de fiscalización como consecuencia del ejercicio de una atribución legal del órgano, permiten rendir cuenta del correcto ejercicio de sus funciones públicas, y particularmente del análisis realizado por parte del órgano, del debido cumplimiento de las funciones de información por parte de entidades que tienen una obligación legal de remitir a la CMF información permanente y continua. Por lo anterior, se desestimará lo alegado por el órgano en este punto.</p>
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9) Que, por otra parte, el organismo reclamado esgrimió la concurrencia en la especie de la causal de reserva prevista en el artículo 21° N° 5 de la Ley de Transparencia, esto es, "cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política", cuya verificación -a juicio del órgano recurrido- encontraría sustento en el artículo 28° del Decreto Ley N° 3538, de 1980, de Hacienda, que crea la Comisión para el Mercado Financiero -reemplazado por la Ley 21.000-, que establece que: "La Comisión, así como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos (...)".</p>
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10) Que, la referida hipótesis de reserva no sólo exige que una ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto de documentos, datos o información, sino además, y en forma copulativa, requiere que la declaración que haga dicha ley, sea de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política, a saber: afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. Al respecto, cabe hacer presente que el precepto invocado por la reclamada no constituye en sí mismo un caso de reserva, pues no otorga carácter secreto a los datos que indica, sino que simplemente explicita un deber funcionario aplicable a las personas que, a cualquier título, presten servicios en la CMF, sin habilitar a este órgano para fundar la denegación de información que obre en su poder, máxime cuando se solicita información al órgano de la Administración y no a sus funcionarios individualmente considerados, existiendo un deber constitucional y legal de la institución de cumplir con la Ley de Transparencia.</p>
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11) Que, sobre este punto, este Consejo reiteradamente ha señalado que los deberes de confidencialidad que contienen las normas orgánicas de los distintos organismos públicos, no puede conducir a una interpretación que suponga que todos los documentos o antecedentes que elaboren, mantengan en su poder o de los que tomen conocimiento en el desempeño de su cargo sean secretos o reservados, ya que ello invertiría, por vía interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2° del artículo 8°.</p>
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12) Que, en efecto, según lo razonado por este Consejo en las decisiones de los amparos roles C1732-19, C1747-19 y C6617-20, C8717-21 en lo que concierne a la causal de reserva del artículo 21, N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, aquella se debe desestimar, toda vez que los deberes u obligaciones del personal de la institución, no pueden entenderse como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al que pertenecen dichos funcionarios. Al efecto, el mencionado artículo 28 forma parte del párrafo 4 del aludido Decreto Ley, el cual se titula "Del Personal de la Comisión para el Mercado Financiero", y el artículo 26 que lo encabeza, dispone que "Todo el personal de la Comisión se regirá por un estatuto del personal de carácter especial. En lo no previsto en él o en la presente ley regirá, como legislación supletoria, el Código del Trabajo". Así, una cosa es la responsabilidad de los funcionarios -que es la regulada en la norma señalada- y otra la que tiene el órgano al evaluar una solicitud de información formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que corresponderá al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la información requerida. Para ello deberá invocar alguna de las causales establecidas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de quórum calificado, causales que para ser válidas deberían fundarse en las causales de secreto o reserva que específicamente establece el artículo 8° de la Constitución Política.</p>
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13) Que, a mayor abundamiento, tal como precisó la Excma. Corte Suprema en la causal Rol N° 14.642-2017, en sentencia de 20 de diciembre de 2017, sobre una norma similar, es que aquella constituye: "(...) una regulación jurídica que tiene como destinatarios a los funcionarios en las áreas de sus competencias propias (...). La publicidad y la transparencia, en cambio, con su regulación jurídica actual, antes que a las personas, están referidas a los órganos del Estado", así como también, "Que el ciudadano tiene derecho a conocer la eficiencia y eficacia con que el órgano público cumple sus funciones, esto es, la información de cuyo conocimiento se trata está íntimamente ligada con el derecho que a éste asiste de conocer de qué modo la citada Superintendencia lleva a cabo sus deberes y, específicamente, aquellos relacionados con la fiscalización previa de aquellas sociedades y sus accionistas que desean constituirse como una entidad bancaria con funcionamiento en nuestro país" (considerando 10°).</p>
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14) Que, por su parte, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de fecha 7 de agosto de 2020, recaída en los autos rol 341-2020, en que analizó la misma alegación del órgano recurrido, rechazó dicha alegación estableciendo lo siguiente: "9°.- Que en cuanto a la causal de reserva contemplada en el numeral 5 del artículo 21 de la LT, que se relaciona con el artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, que creó la CMF, en virtud del cual los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos. Argumenta que tal disposición tiene el rango de ley de quórum calificado ficta de conformidad a lo establecido en el artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley de Transparencia y a lo establecido en la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República. 10°.- Que sobre el particular, cabe precisar que el citado artículo 28 está ubicado del párrafo 4 del referido Decreto Ley, denominado "Del Personal de la Comisión para el Mercado Financiero", de modo que debe entenderse que sus destinatarios son "...los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad...", y que la obligación a guardar reserva se refiere a "... los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos...". Aún más, refuerza tal idea, el hecho que el artículo 28 de tal estatuto establezca sanciones a los funcionarios que incumplieren su deber de reserva, pudiendo incurrir en responsabilidad penal y administrativa. Ergo, se trata de una regulación que tiene como destinatarios exclusivamente al personal de la CMF, más no a la institución propiamente tal, de modo que tal precepto constituye una ley simple, y no una de quórum calificado en los términos exigidos por el artículo 8 inciso segundo de nuestra Carta Magna, que establece excepciones al principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado (...)". Por consiguiente, de desestimará la causal de reserva esgrimida por el órgano en este punto.</p>
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15) Que, a su turno, conforme a la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, los órganos podrán denegar la información "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de (...) derechos de carácter comercial o económico". Al respecto, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse copulativamente para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p>
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16) Que, acto seguido, cabe señalar que sin perjuicio que el expediente pedido es únicamente conocido por el órgano y las empresas liquidadoras -en relación a sus propios antecedentes que entregó a la CMF-, y que éstas últimas además, se opusieron a su entrega ante el órgano reclamado y ante este Consejo, en relación al tercer requisito referido en el considerando precedente, los terceros, no han acompañado antecedentes suficientes que permitan acreditar una afectación concreta a su ventaja competitiva, no habiendo explicado la forma en que la divulgación de los documentos que conforman el expediente afectarían significativamente su desenvolvimiento competitivo en el mercado, teniendo en consideración que la mayoría de los antecedentes que conforman el expediente -consignados en el numeral 4° de lo expositivo-, no dan cuenta de operaciones comerciales de las empresas investigadas, flujo de ventas, proyecciones comerciales, tamaño de las carteras, volumen de trabajo, entre otros antecedentes que permitieran producir una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a sus derechos comerciales o económicos.</p>
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17) Que, unido a lo anterior, el historial de litigios entre las liquidadoras y el reclamante, constituye un antecedente de contexto que no permite, por sí mismo, acreditar la afectación esgrimida. A su vez, cabe señalar que en los amparos citados por las empresas -roles C5249-21, C5114-21 y C5155-21-, este Consejo rechazó la entrega de la información pedida, en la medida que en dicha oportunidad, al encontrarse pendiente la decisión del órgano de iniciar -o no- un procedimeinto sancionatorio o de investigación contra el posible infractor, determinó que la divulgación de los antecedentes pedidos afectarían el privilegio deliberativo del órgano, circunstancias de hecho que en la especie no concurren, toda vez que la reclamada en oficio Reservado UI N° 1.390 de fecha 29 de diciembre de 2021, decidió y comunicó al reclamante, no iniciar investigación administrativa respecto de los hechos denunciados, encontrándose finalizado el procedimiento.</p>
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18) Que, en esta misma línea, y sin perjuicio que la causal de afectación de derechos de terceros no está establecida en favor del órgano reclamado, la CMF no acompañó antecedentes suficientes que permitan acreditar que, producto de la realización de un procedimiento de investigación en contra de las liquidadoras -en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras-, afectaría la imagen de las mismas, constituyendo una alegación que estriba en una situación futura e incierta que no resulta suficiente para tener por acreditada la causal esgrimida. En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde desestimar la alegación de afectación de derechos esgrimida.</p>
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19) Que, no obstante lo anterior, en el expediente pedido y remitido por el órgano, particularmente en las fojas 171, 230 y 231, consta información sobre la situación financiera de GML, que comprende información sobre montos de pasivos financieros corrientes y no corrientes, cuentas por pagar comerciales y a entidades relacionadas, pasivos por beneficios a empleados, patrimonio -capital emitido, ganancias acumuladas, reservas-, activos corrientes y no corrientes, efectivo y equivalente en efectivo, deudores comerciales y cuentas por cobrar, así como registro de accionistas de CLS -que no generó ninguna modificación al pacto social, y por ende no fue informada a la CMF-, antecedentes cuya publicidad a terceros, en la medida que develan la situación patrimonial de las empresas consultadas, su situación financiera, utilidades, pasivos, socios, entre otros, afectaría significativamente su desenvolvimiento competitivo, afectándose con ello de forma presente o probable y con suficiente especificidad, los derechos comerciales y económicos de la liquidadoras investigadas.</p>
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20) Que, en cuanto a los correos electrónicos contenidos en el expediente, cabe hacer presente que este Consejo, por mayoría dirimente, estima que, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que aquellos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o, de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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21) Que, resulta atingente tener presente que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.</p>
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22) Que, en este orden de ideas, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares." (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 188) Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros." (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 212) De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo." (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p. 178) En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.</p>
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23) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado." (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p. 297) De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas." (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p. 102) Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás." (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p. 395).</p>
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24) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.</p>
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25) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan en la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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26) Que, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro." (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p. 365) Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones." (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p. 197).</p>
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27) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N° 13 de la Constitución de 1925, la Carta Fundamental vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana." (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p. 10) En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad." (Ídem, p. 4).</p>
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28) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad." (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19) Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos." (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).</p>
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29) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p>
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a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado. (Considerando 7°)</p>
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b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores." (Ordinario N° 2210/03de 2009).</p>
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c) La Contraloría General de la República - en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba. (Dictamen N° 38.224 de 2009).</p>
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30) Que, con fecha 3 de marzo de 2021, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el Reclamo de Ilegalidad presentado en contra de la decisión del amparo Rol C8017-19, razonando que "la Constitución Política de la República, consagra derechos constitucionales en los números 4° y 5° del artículo 19, asegurando el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, configurándose un estatuto constitucional de protección de la vida privada (...) en atención al marco legal referido, claro es para esta Corte, que los correos electrónicos cuya publicidad se pide, corresponden a comunicaciones privadas, se trata de mensajes específicos y determinados entre personas también determinadas, que sólo pueden acceder a ellos, los titulares de los correos; constituyendo actualmente una forma de común ocurrencia de comunicación entre los individuos".</p>
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31) Que, desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N° 12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.</p>
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32) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que esta disidencia ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento histórico de interpretación de la ley, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza la interpretación de estos disidentes, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.</p>
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33) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.</p>
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34) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada debe revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p>
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35) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos." (Considerando 57).</p>
<p>
36) Que, por consiguiente, a juicio del Presidente don Francisco Leturia Infante y la Consejera doña Natalia Gonzalez Bañados, y, en consecuencia, por mayoría dirimente de los miembros de esta Corporación, se configura, respecto de los correos electrónicos enviados y recibidos de las casillas institucionales, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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37) Que, en mérito de lo anteriormente expuesto, tratándose lo solicitado de información de naturaleza pública, sobre información que permite dar cuenta de los fundamentos tenidos a la vista por el órgano reclamado para adoptar la decisión de no iniciar una investigación administrativa en contra de las liquidadoras investigadas en aplicación de sus atribuciones legales, respecto de un procedimiento en que el reclamante detenta la calidad de interesado -como denunciante-, y sobre la cual se desestimaron las causales y alegaciones esgrimidas por el órgano y los terceros involucrados, se acogeran parcialmente los amparos, ordenándose la entrega del expediente investigativo solicitado, rechazándose, por otra parte, la información contenida en las páginas 171, 230 y 231 del referido expediente, y los correos electrónicos contenidos en el mismo, por configurarse a su respecto la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectación a los derechos de los terceros.</p>
<p>
38) Que, a su vez, advirtiéndose que en el expediente consultado constan antecedentes como la denuncia y el acta de declaración del reclamante, donde figuran datos personales del mismo, tales como su RUN, su domicilio, correo electrónico, entre otros, respecto de dichos antecedentes, el órgano deberá proceder a su entrega presencial, previa acreditación de identidad del titular de la información o su apoderado, en conformidad a lo dispuesto en el numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, y teniendo en consideración la alerta sanitaria producto del Covid-19, se recomienda al órgano reclamado que realice la entrega efectiva de lo solicitado al requirente o su apoderado, por un medio alternativo a la entrega personal en la oficina indicada. A modo meramente ejemplar, a través de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad del titular o envío de mandato por mecanismos telemáticos.</p>
<p>
39) Que, asimismo, en conformidad al principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa a la entrega de la información, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros datos de terceros distintos al requirente que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena. Asimismo, el órgano reclamado deberá tarjar los datos sensibles de terceros distintos al reclamante, detallados en la información consultada. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), 4 y 10 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
40) Que, sin perjuicio de lo resuelto, es pertinente hacer presente que, en el procedimiento administrativo, las actuaciones se deben efectuar en términos respetuosos y convenientes, tal como prescribe la Constitución Política de la República en su artículo 19 N° 14. En el caso particular, lo señalado por el reclamante en su amparo en orden a confabulaciones para defraudar la fe pública, o de falsear información, escapan de meros comentarios inconvenientes, puesto que corresponden a descalificaciones de los funcionarios atribuyéndoles un actuar delictual y negligente. En tal sentido se hace presente al reclamante los dictámenes N° 95.641, de 2015, 14.888, de 2017, N° 18.282, de 2019, entre otros de la Contraloría General de la República, razón por la cual se le insta a que, en lo sucesivo, sus solicitudes de acceso a la información ingresadas ante los órganos de la Administración del Estado se acoten al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley de Transparencia, y no vulneren lo ordenado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
<p>
I. Acoger parcialmente los amparos deducido por don Álvaro Pérez Castro, en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, lo siguiente;</p>
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a) Entregue al reclamante la información requerida en las solicitudes consignadas en el numeral 1° de lo expositivo, sobre expediente investigativo que se indica.</p>
<p>
Lo anterior, en la forma prevista en los considerandos 38 y 39 del presente acuerdo.</p>
<p>
b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.</p>
<p>
c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Álvaro Pérez Castro y al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Natalia González Bañados, quien no comparte lo razonado respecto del alcance del deber de reserva que rige a la Comisión para el Mercado Financiero, y sus funcionarios, estimando que el amparo debe ser rechazado en base a las siguientes consideraciones:</p>
<p>
1) Que, de acuerdo con lo establecido en el inciso 1° del artículo 28 del decreto ley N° 3.538, de 1980, reemplazado por la ley N° 21.000 y posteriormente modificado por la ley N° 21.130, la "Comisión así como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos. Del mismo modo, deberán abstenerse de formular opiniones o emitir juicios respecto de los asuntos de que estuvieren conociendo con ocasión de los procedimientos sancionatorios en curso y cuya resolución se encontrare pendiente. La infracción de estas obligaciones se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales. Asimismo, dicha infracción dará lugar a responsabilidad administrativa y se sancionará con destitución del cargo. Lo anterior es sin perjuicio del deber de abstención de participar y votar a que se refiere el artículo 16.".</p>
<p>
2) Que, agrega el inciso 3° de la norma en comento que "La Comisión deberá mantener a disposición permanente del público, a través de su sitio web institucional, las resoluciones por medio de las cuales se haya sancionado a personas o entidades fiscalizadas. Para efectos de la publicación de las resoluciones referidas podrán elaborarse versiones públicas de las mismas, cuando a juicio de la Comisión ello sea necesario o recomendable para el adecuado funcionamiento del mercado financiero o para resguardar la información protegida por alguna causal de reserva".</p>
<p>
3) Que, continua el inciso 4° del mencionado artículo 28 disponiendo que "para todos los efectos legales, se entenderá que tiene carácter de reservada cualquiera información derivada de los documentos, antecedentes, informes a que se refiere el inciso primero y cuya divulgación pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, así como los derechos a la intimidad, comerciales, económicos de las personas o entidades sujetas a su fiscalización, o que pudieren afectar la estabilidad financiera, en la medida que ella no tenga el carácter de público.". Estableciendo finalmente que "Lo dispuesto en los incisos anteriores no obstará a que el Consejo pueda difundir o hacer difundir por las personas y medios que determine, la información o documentación relativa a las personas o entidades fiscalizadas con el fin de velar por la fe pública, el interés de los accionistas, inversionistas, depositantes y asegurados".</p>
<p>
4) Que, el artículo 21 de la Ley de Transparencia ha establecido que las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, se manifiesta, conforme su numeral 5, cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo con las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política.</p>
<p>
5) Que la disposición del artículo 28 del decreto ley N° 3.538, actualmente vigente, es el resultado tanto de la ley N° 21.000 y de la ley N° 21.130, normas legales que entraron en vigencia el 23 de febrero de 2017 y el 12 de enero de 2019, respectivamente, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
6) Que, la reconducción entonces, del actual artículo 28 del decreto ley N° 3.538, es meramente formal y la efectividad del secreto o reserva dispuesto en dicha norma, solo depende de dos factores, que se trate de una ley de quorum calificado y que se encuentre conforme con lo establecido en el inciso 2° del artículo 8° de la Carta Fundamental, cuestión está última que se desprende del propio texto de la norma en análisis, toda vez que en su inciso 4° dispone que el carácter reservado de cualquiera información derivada de los documentos, antecedentes, informes a que se refiere el inciso primero, está íntimamente ligado a que su divulgación pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, como lo ha indicado la CMF, o bien afecte los derechos a la intimidad, comerciales, económicos de las personas o entidades sujetas a su fiscalización, o que pudieren afectar la estabilidad financiera.</p>
<p>
7) Que en ese escenario entonces, la CMF ha indicado de manera clara y específica, que la información relativa a la investigación sobre el cumplimiento de remitir información continua por parte de las liquidadoras, desarrollada en el ejercicio de sus facultades de fiscalización, conforme su marco legal, requiere la adopción de ciertos resguardos, de modo que revelar mayores antecedentes, afectaría el debido cumplimiento de sus funciones. De esta forma el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo, relativo a que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad, queda suficientemente acreditado en este caso, razón por la cual se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, de 1980.</p>
<p>
8) Que, a mayor abundamiento, el tantas veces señalado artículo 28, busca evitar que se hagan públicos, antecedentes a los que accede la Comisión en virtud de sus facultades de fiscalización, pero cuya publicidad podría causar graves daños al sistema en general, traspasando a terceros información sensible de instituciones financieras. Más aún, la interpretación del referido precepto, como un mero deber funcionario no guarda relación con una interpretación orgánica de las diversas normas que rigen a la Comisión. No tendría sentido mantener un deber de abstención de los funcionarios, si es que a la vez cualquier persona puede acceder sencillamente a la misma información por medio de los procedimientos fijados por la Ley de Transparencia.</p>
<p>
9) Que, adicionalmente, conforme lo señalado por la Excelentísima Corte Suprema en sentencia rol N° 23.127-2018, el antiguo artículo 7° de la Ley General de Bancos (que hoy se corresponde con el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, es una regla de contenido amplio. Señala el fallo del Máximo Tribunal que "En cuanto a los obligados, comprende a todo "empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia" (hoy la Comisión para el Mercado Financiero). En cuanto al contenido de la información, abarca "cualquier detalle de los informes que haya emitido" y "acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo". En razón de ese mismo margen, su interpretación no puede restringirse en los términos que lo supone la resolución que se impugna, desde que la aplicación del contenido de una regla debe ceñirse a lo que en ella está efectivamente establecido, sea o no excepcional. En la especie, no se pretende, ni es necesario extender la norma, a otras hipótesis no previstas en ella. 3° Que la amplia formulación de que se hace mención en relación al citado artículo 7° importa que el deber de reserva alcanza no sólo a los funcionarios de la Superintendencia, sino también al órgano en cuanto tal, puesto que, por un lado, la regla en análisis no distingue al respecto, y, porque es innegable que la información a la que acceden todos quienes se desempeñan en ese organismo la obtienen en virtud de su pertenencia al mismo, y no en su condición de personas naturales. Así, concluir que el deber recae sólo en los funcionarios que lo integran y no en el órgano, es privar de sentido a una disposición que persigue precisamente asegurar la reserva de la información a la que accede la Superintendencia con motivo de la sensible tarea de fiscalización que realiza. 4° Que, en concordancia con lo expuesto, la información ordenada entregar está cubierta por la causal que se invoca del artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285, porque ciertamente compromete el orden público financiero toda vez que pone en riesgo la efectividad de la actividad fiscalizadora de la recurrente, sin perjuicio que al haberse solicitado la información en forma de base de datos, ello puede exponer la seguridad y derechos de los usuarios del sistema bancario, a la vez que pueden ser calificados como información sensible, que no está destinada a ser de público conocimiento. 5° Que, en consecuencia, en concepto de esta Corte, lo decidido por el Consejo para la Transparencia no se ajusta a lo dispuesto en la legislación que regula esta materia, lo que torna en ilegal la resolución que se analiza, pues al acoger el amparo de acceso a la información de que se trata vulneró particularmente lo prevenido en los artículos 8 de la Carta Fundamental, 21 N° 5 de la Ley de Transparencia y 7 de le Ley General de Bancos. Así lo ha resuelto este Corte con anterioridad en causas Roles C.S. N° 4459-2013, N° 5002-2013 y N° 13.182-2013.".</p>
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10) Que, profundizando lo antes señalado, la misma Excelentísima Corte Suprema ha sentenciado que: "(...) la amplia formulación que se hace mención en relación al citado artículo 7° importa que el deber de reserva alcanza no sólo a los funcionarios de la Superintendencia, sino también al órgano administrativo en cuanto tal, puesto que, por un lado, los órganos de la administración del Estado intervienen en el mundo jurídico y fáctico a través de los actos desplegados por sus funcionarios. Desde el punto de vista de la lógica jurídica resulta un despropósito sostener que el precepto en cuestión prohíbe a los funcionarios proporcionar la información solicitada y, sin embargo, obliga al órgano público a colocarla a disposición del requirente. Si, como sostiene el quejoso, el ente público debe colocar a disposición del interesado lo pedido, lo cierto es que no habría funcionario que pudiera hacerlo sin comprometer su responsabilidad administrativa. Por el otro, es innegable que la información a la que acceden quienes se desempeñan en ese organismo la obtienen en virtud de su pertenencia o vinculación jurídica con el mismo y en atención al cargo o función que desempeñan o al cometido que se le ha entregado, y no en su condición de personas naturales o de meros observadores. Así, lo concluyeron los sentenciadores recurridos.". (Considerando 7°, sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, en autos rol 27.661-2019, de fecha 8 de mayo de 2020).</p>
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11) Que, conforme lo que se viene indicando y considerando las sentencias antes referidas de la Excelentísima Corte Suprema, como asimismo, el deber explicito que tiene la Comisión de mantener a disposición permanente del público, a través de su sitio web institucional, las resoluciones por medio de las cuales se haya sancionado a personas o entidades fiscalizadas, y que para efectos de la publicación de las resoluciones referidas podrán elaborarse versiones públicas de las mismas, cuando a juicio de la Comisión ello sea necesario o recomendable para el adecuado funcionamiento del mercado financiero o para resguardar la información protegida por alguna causal de reserva, y que incluso la Comisión puede, conforme indica el decreto ley N° 3.538 difundir o hacer difundir por las personas y medios que determine, la información o documentación relativa a las personas o entidades fiscalizadas con el fin de velar por la fe pública, el interés de los accionistas, inversionistas, depositantes y asegurados, esta disidente estima que se resguarda debidamente el derecho de los terceros de conocer sobre la eficacia de la actuación del ente fiscalizador en base a las normas antes referidas, sin tener que para ello contrariar el deber de reserva a que se refiere el artículo 28 del decreto ley N° 3538 y que conforme a la sentencia antes referida de la Corte Suprema, pesa también sobre la Comisión para el Mercado Financiero.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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Asimismo, la presente decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera doña Gloria de la Fuente González y el Consejero Don Bernardo Navarrete Yáñez, quienes no comparten lo razonado en los Considerandos 20) a 36), respecto a la naturaleza de los correos electrónicos contenidos en la información pedida, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
<p>
2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del MINSEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República.</p>
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3) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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5) Que, la práctica señalada precedentemente, no hace sino reconocer que estos correos constituyen una manera de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forman parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.</p>
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6) Que, en consecuencia, resulta pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por el reclamante, que fueren generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto. En efecto, en cuanto a la eventual afectación de los derechos de los terceros interesados en lo que se refiere a la esfera de su vida privada, en el marco de lo establecido en la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en la especie, esta tampoco se produce, toda vez que lo pedido dice relación con intercambios de correos electrónicos en el ejercicio de la función pública.</p>
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9) Que, en razón de lo anterior, se debió haber ordenado la entrega de los correos electrónicos institucionales.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yañez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>