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<strong>DECISIÓN AMPARO C576-09</strong></div>
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Entidad Publica: Fiscalía Nacional Económica</div>
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Requirente: Jorge Molina Sanhueza</div>
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Ingreso Consejo: 11.12.2009</div>
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En sesión ordinaria N° 151 de su Consejo Directivo, celebrada el 25 de mayo de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo Rol C576-09.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; la Ley N° 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; la Ley N° 19.880, del 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo dispuesto en el D.L. N° 211, de 1973, que fija las normas para la defensa de la libre competencia; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 2 de noviembre de 2009, don Jorge Molina Sanhueza solicitó a la Fiscalía Nacional Económica (en adelante FNE) conocer y obtener copia de los expedientes de las investigaciones relacionadas con Transbank N° 921-07 (Investigación sobre Plan de Terminalización de Transbank), N° 901-07 (Investigación de oficio sobre cumplimiento del Plan de Autorregulación de Transbank) y N° 815-06 (Denuncia de Casa & Ideas contra Transbank por supuestos cobros indebidos).</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Ord. N° 1.773, de 26 de noviembre de 2009, el Fiscal Nacional Económico respondió al requirente lo que se indica a continuación:</p>
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a) Las investigaciones a las que requiere acceso, se encuentran todas archivadas.</p>
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b) En virtud de la oposición de una de las empresas que aportó información en los referidos casos, sólo puede entregar ésta en forma parcial, describiendo e individualizando respecto de cada expediente los documentos a los que se otorga el acceso.</p>
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3) OPOSICIÓN DE TRANSBANK S.A.: El Gerente General de Transbank S.A., fue comunicado del requerimiento de información, mediante Ord. N° 1.616, de la FNE de 4 de noviembre de 2009. El 6 de noviembre del mismo año, el representante de Transbank se opuso en tiempo y forma a la entrega de la información, debido a que se habría proporcionado por dicha empresa en el transcurso de las investigaciones llevadas a cabo por la FNE, y que sería de carácter sensible, pues se refiere a:</p>
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a) Información comercial de notable valor económico referente a la actividad comercial desarrollada por Transbank S.A.</p>
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b) Bases de datos generadas a requerimiento de la FNE que contienen datos sensibles de terceros, clientes de Transbank S.A.</p>
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c) Instrumentos de diversa índole otorgados por terceros que no fueron parte de las investigaciones, así como estudios o consultas de terceros.</p>
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4) AMPARO: Don Jorge Molina Sanhueza, en virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, formuló amparo ante este Consejo el 11 de diciembre de 2009 por habérsele denegado parcialmente la información requerida, en contra de la Fiscalía Nacional Económica, fundamentando dicho amparo en los siguientes argumentos:</p>
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a) La Ley de Transparencia es clara en señalar de forma taxativa las causales en virtud de las cuales determinada información tiene el carácter de secreto o reservado, no encontrándose contemplada dentro de ellas la oposición de terceros para impedir la entrega de la información.</p>
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b) De la respuesta de la FNE no se puede desprender la razón para considerar ciertas piezas de los expedientes requeridos como secretas o reservadas, ya que no se declaran las razones de la supuesta causal de reserva de la información excluida. El Fiscal sólo se limita a exponer la existencia de oposición de un tercero, sin designarlo y sin aclarar si la información aportada por dicho tercero a las investigaciones, fue hecha en calidad de parte o tercero, ni la causal eventual que justificaría el secreto o reserva.</p>
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c) Una oposición a la entrega de información por un tercero, no puede ser más que el listado taxativo y excluyente de las causales de secreto o reserva y ante la ausencia de invocación o inexistencia de tales causales, la oposición del tercero no puede constituirse en una prohibición de entrega.</p>
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d) La eventual pugna entre la pretendida prohibición de entrega por la oposición de un tercero, de acuerdo al artículo 20 de la Ley de Transparencia y las causales únicas, exclusivas y excluyentes de reserva o secreto establecidas en el artículo 21, debe resolverse en cuanto la información requerida se encuentre dentro de las causales de reserva o secreto legales. En otras palabras, el reclamante es de la opinión que la FNE no puede ampararse sin más en la oposición por parte de un tercero para no revelar la información, salvo que ésta configure alguna de las situaciones determinadas en el artículo 21 de la Ley.</p>
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e) Por último, solicita a este Consejo que se dé completo acceso a los expedientes de investigación requeridos y que las piezas denegadas por el Fiscal Nacional Económico sean tenidos a la vista por esta Corporación.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo en sesión ordinaria N° 114, de 30 de diciembre de 2009, estimó admisible el presente amparo procediéndose, por consiguiente, a notificar la reclamación antedicha y a conferir traslado al Fiscal Nacional Económico y al representante legal de Transbank S.A., a través de los Oficios N° 141 y N° 144, ambos de 1° de febrero de 2010, respectivamente. Mediante escrito de 18 de febrero de 2010, el Fiscal Nacional Económico (S) formuló los siguientes descargos u observaciones al presente amparo:</p>
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a) Una vez recibida la solicitud de acceso de información del reclamante, se procedió a comunicar ésta a dos terceros (Transbank S.A. y D.H. Empresas S.A. “Casa & Ideas”) por estimar que la divulgación de la información requerida podría afectar sus derechos, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Por lo anterior, comunicó el requerimiento a las empresas señaladas, oponiéndose en tiempo y forma Transbank S.A., pasando a reproducir dicha oposición, ya reseñada en el apartado 3° anterior.</p>
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b) Una vez ejercido el derecho de oposición por parte de Transbank S.A., la FNE se vio impedida de entregar íntegramente la información de los expedientes requeridos por el reclamante, otorgándose acceso sólo de aquellos antecedentes que no fueron aportados por la empresa que se opuso.</p>
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c) En consecuencia, la causal invocada para mantener en reserva las piezas de los expedientes requeridos corresponde al artículo 20 de la Ley de Transparencia, que impide al órgano requerido la entrega de la información una vez que se haya opuesto en tiempo y forma un tercero cuyos derechos puedan verse afectados con la divulgación o revelación de la información requerida.</p>
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d) La negativa parcial en la especie, ha sido del todo procedente y obligatoria para la FNE, puesto que el artículo 20 de la Ley es imperativo en cuanto a prohibir que se entregue la información, una vez que se haya deducido la oposición por un tercero.</p>
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e) En los mismos términos señalados lo dispone el artículo 16 de la Ley de Transparencia, al establecer que: “La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, estará obligado a proporcionar la información que se le solicite, salvo que concurra la oposición regulada en el artículo 20 o alguna de las causales de secreto o reserva que establece la ley” (lo destacado es nuestro).</p>
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f) Por tanto, en conformidad con la Ley de Transparencia, ante la oposición de un tercero, el órgano requerido está imposibilitado legalmente de otorgar la información al solicitante, salvo resolución en contrario de este Consejo. Agrega que si la FNE no considerase la oposición interpuesta en tiempo y forma y procediese a entregar la información, estaría actuando en contravención de la Ley y de la Constitución.</p>
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g) Sin perjuicio de lo expuesto, el Fiscal Nacional Económico hace presente que, en el caso en que este Consejo accediera a la entrega de la información se establecería un criterio sobre la materia y el funcionamiento de la FNE y el sistema de libre competencia en su conjunto se podrían ver seriamente afectados.</p>
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h) Para fundamentar lo anterior, se describen brevemente las funciones de la FNE, indicando que una de las más fundamentales es el velar por la libre competencia en los mercados, instruyendo investigaciones sobre todo hecho, acto o convención que pueda constituir un atentado contra dicho bien jurídico y actuando como parte ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los tribunales de justicia, representando el interés general de la colectividad en el orden económico.</p>
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i) En virtud de la función investigativa de la FNE, ésta está facultada para recabar y recopilar de parte de agentes económicos, públicos o privados, informaciones y antecedentes que estime necesarios, con motivo de las investigaciones que practique, facultad que está expresamente indicada en el artículo 39 del D.L. N° 211.</p>
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j) Atendida la naturaleza de las investigaciones que realiza la FNE, éstas tienen el carácter de reservadas, por cuanto en ellas se recaban y recopilan antecedentes comerciales sensibles para las empresas, se reciben denuncias en carácter confidencial y, en muchas oportunidades, los aportantes de antecedentes o información lo hacen solicitando en forma expresa que se les dé el carácter de confidencial o reservado a dicha información.</p>
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k) La confidencialidad de la información manejada por la FNE, tiene por objeto precisamente la generación de denuncias, que se puedan desarrollar investigaciones, entregándole garantías a las empresas o personas naturales para que aporten antecedentes, con la confianza de que la información no será revelada en perjuicio de sus intereses, siendo, precisamente, dicha confianza en la que se asienta el funcionamiento del sistema de libre competencia.</p>
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l) La garantía de confidencialidad es un principio rector de la cooperación internacional entre las agencias de competencia. Cita el artículo VI, punto 4, del Memorándum de Entendimiento suscrito por la FNE con el Competition Bureau de Canadá, de 17 de diciembre de 2001, que dispone: “Salvo pacto en contrario de la Partes, cada Parte tratará, en la mayor medida posible, de mantener la confidencialidad de toda la información que la otra Parte le haya comunicado como confidencial. Cada parte rechazará, en la mayor medida posible, toda petición de una tercera parte para comunicar dicha información confidencial, a menos que la Parte que proporcione la información confidencial consienta en ello por escrito”.</p>
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m) En consecuencia, el acceso parcial concedido al reclamante se encuentra plenamente justificado, pues se fundamenta en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, oposición cuyos argumentos son atendibles, en virtud de la naturaleza de la información proporcionada.</p>
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n) Indica que los expedientes de investigación requeridos pueden ser consultados en dependencias de la FNE por parte de la persona que este Consejo determine.</p>
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6) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO DEL TERCERO: Se hace presente que el representante legal de Transbank no evacuó el traslado conferido por esta Institución, mediante Oficio N° 144, de 1° de febrero de 2010.</p>
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7) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: En sesión ordinaria N° 141, de 13 de abril de 2010, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó decretar como medida para mejor resolver, la realización de una visita inspectiva a la FNE, con el fin de tomar conocimiento de la información que el órgano denegó al reclamante, en virtud de la oposición de la empresa Transbank S.A. y las argumentaciones indicadas en los descargos de la FNE. En cumplimiento de lo ordenado, mediante Oficio N° 726, de 28 de abril de 2010, se comunicó a la FNE la realización de la visita inspectiva en sus dependencias, la que fue llevada a cabo el 20 de mayo de 2010, a las 10:00, con la presencia de la abogada de la División Jurídica de la FNE y encargada de transparencia, doña Andrea Avendaño Ben-Azul; y con la abogada analista de esta Corporación. En dicha reunión este Consejo tuvo acceso a la totalidad de la información contenida en los expedientes objeto del requerimiento de información, bajo el resguardo de reserva contemplado en el artículo 26 de la Ley de Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que de acuerdo con el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, la información que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado es pública cualquiera sea su origen, salvo las excepciones señaladas en la Ley.</p>
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2) Que, en el presente caso, se ha solicitado acceso a tres expedientes de investigación que se encuentran archivados, accediéndose a la entrega parcial de la información en virtud de la oposición de Transbank S.A. a suministrar parte de ella, a saber, la información aportada por ésta en las respectivas investigaciones.</p>
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3) Que la FNE ha fundamentado su negativa de entregar íntegramente la información en la oposición de Transbank S.A. pero, además, ha señalado en sus descargos que si este Consejo eventualmente acogiere el presente amparo, podría afectar el funcionamiento de la FNE y del sistema de libre competencia, en cuanto a que el órgano para poder determinar eventuales ilícitos o atentados contra la libre competencia, necesita información de terceros para poder realizar la correspondiente investigación, asegurándose a los aportantes de la información la debida confidencialidad y que la información entregada no será revelada a terceros. Así, los particulares que aportan información a los procedimientos investigatorios llevados a cabo por la FNE lo hacen en forma libre y con la respectiva confianza de que dicha información no será revelada.</p>
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4) Que, en la especie, los tres expedientes requeridos se encuentran archivados, es decir, el Fiscal Nacional Económico decidió no realizar ningún requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por lo que no queda ninguna acción que la FNE deba realizar a su respecto.</p>
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5) Que el Memorándum de Entendimiento entre el Competition Bureau de Canadá y la FNE, de 2001, invocado por el órgano reclamado –cuya naturaleza es de un convenio de colaboración entre ambos órganos y, por tanto, no es vinculante– no puede considerarse como un antecedente fehaciente que establezca, en materia de libre competencia, un principio de confidencialidad que deba ser, por esa sola circunstancia, observado. Esto porque a la luz de la Ley de Transparencia y del artículo 8° de la Constitución, es el principio de publicidad el que rige la actuación de todos los órganos de la Administración del Estado, siendo, entonces, la regla general, la publicidad de todos los actos de los órganos del Estado, así como sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación.</p>
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6) Que, habiéndose realizado la revisión de los antecedentes que obran en poder de la FNE, este Consejo estima que la información denegada es esencialmente sensible para la empresa Transbank S.A. y su divulgación podría afectar sus derechos, especialmente aquellos de carácter económico o comercial, pues se trata de información elaborada a petición del órgano reclamado y que dice relación con información comercial propia y de terceros, así como condiciones particulares y tarifarias que se ofrecen por la empresa que se ha opuesto, a diversos establecimientos y comercios y los contratos que mantiene con los emisores de tarjetas bancarias de crédito y débito. La información es comercialmente estratégica y revela su posicionamiento en el mercado, su estructura interna y tarifaria, sus análisis de costo, entre otros datos, que no deberían ser públicos. Por lo tanto, se configuraría, en la especie, la causal del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia.</p>
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7) Que, por otra parte, y aunque la FNE no alegó expresamente la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, este Consejo estima que los argumentos expresados por el órgano no deberían ser obviados, pues están intrínsecamente relacionados con el cumplimiento de sus funciones legales y con la entrega voluntaria de información sensible de las empresas que investiga. En efecto, la entrega de la información requerida, en la especie, no sólo podría afectar los derechos de la empresa, sino además podría sentarse un precedente que dificultaría el cumplimiento de la función que el legislador le ha encomendado a la FNE y que es velar por el orden público económico, el que redunda en el bien común. Si se divulgara la información que las empresas o particulares proveen en forma voluntaria a la FNE para la realización de sus funciones, se podría ver mellado el fin que ésta intenta conseguir y que es determinar los hechos que pueden constituir atentados contra la libre competencia y la fiscalización de los mercados, apreciándose en forma clara que la publicación de la información requerida es mucho más perjudicial para el bien común, que su reserva, pues las empresas o particulares denunciantes o investigados se inhibirán eventualmente de entregar en forma voluntaria la información, debiendo la Fiscalía recurrir a medios compulsivos para obtener dicha información, incurriéndose en gastos innecesarios, así como en dilaciones de las investigaciones respectivas y, en el peor de los casos, podría ocurrir que las empresas oculten o destruyan información necesaria para el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía, lo que no pasa a la fecha, pues se ha garantizado a los particulares la debida reserva de los antecedentes especialmente sensibles. En consecuencia, se rechazará el amparo interpuesto en lo que se refiere a la información denegada por la FNE, por las razones señaladas.</p>
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8) Que lo anterior no significa que toda la información que obra en poder de la Fiscalía sea reservada o secreta. En efecto, de su actuación en la especie se ha podido constatar que ha entregado al reclamante aquélla que no afecta derechos de terceros y que permite mantener la reserva adecuada y proporcional de la información necesaria para la consecución de los fines legales de la FNE.</p>
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9) Que, sin embargo, existe una pieza del expediente Rol N° 901-07, sobre seguimiento de cumplimiento de Plan de Autorregulación de Transbank, la Resolución de la FNE, de 2 de abril de 2007 que ordena instruir investigación y que no fue entregada dentro de plazo legal, en la cual no se advierte información sensible, sino que se limita a comunicar el inicio de la investigación correspondiente en contra de la empresa Transbank. En este punto, se acogerá el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Jorge Molina Sanhueza en contra de la Fiscalía Nacional Económica, por las consideraciones señaladas.</p>
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II. Requerir al Fiscal Nacional Económico que:</p>
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1) Entregue a don Jorge Molina Sanhueza copia de la Resolución de la FNE, de 2 de abril de 2007 que ordena instruir investigación en el expediente Rol N° 901-07, sobre seguimiento de cumplimiento de Plan de Autorregulación de Transbank, dentro del plazo de 5 días hábiles, contado desde que esta decisión se encuentre ejecutoriada, bajo el apercibimiento de proceder en caso de incumplimiento, en conformidad con el artículo 46 y siguientes.</p>
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2) Remita copia de la información indicada en el numeral anterior a este Consejo, al domicilio Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para verificar el cumplimiento de la obligación impuesta en esta decisión.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Jorge Molina Sanhueza, al Fiscal Nacional Económico y al representante legal de Transbank S.A.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela se abstiene de participar en el presente acuerdo. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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