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DECISIÓN AMPARO ROL C1655-22</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Rafael Harvey Valdés</p>
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Ingreso Consejo: 07.03.2022</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo interpuesto en contra del Ejército de Chile, referente a la entrega de información sobre la cantidad de oficiales jefes y superiores que estando en "lista 1 Muy Bueno" no fueron propuestos para integrar la lista anual de retiros; y, respecto de la totalidad de oficiales jefes y superiores, que terminado el periodo de calificaciones 2021, y luego de la junta de apelaciones, terminaron clasificados en lista 1 "Muy Buena", el puntaje y nota de término medio de las calificaciones de cada uno de ellos.</p>
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Lo anterior, debido a que puede servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica del personal del Ejército de Chile, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido por tratarse de antecedentes estratégicos para la defensa nacional. Además, las Actas de las Juntas de Selección y de Apelación del personal del Ejército, desde donde se debe extraer la información que requiere el solicitante, son secretas según lo establecido en la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.</p>
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En el mismo sentido, se resolvieron los amparos Roles C7461-19, C8377-19, C8378-19, C6183-20, C6940-20, C7497-20, C7606-20 y C583-21, C8153-21,</p>
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En sesión ordinaria N° 1279 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de mayo de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1655-22.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de enero de 2022, don Rafael Harvey Valdés solicitó al Ejército de Chile lo siguiente:</p>
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Junto con saludar, solicito tener a bien la entrega de la siguiente información respecto de las juntas de selección de oficiales jefes y superiores sesionadas en el Ejército de Chile durante el año 2021:</p>
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a) Se solicita cantidad de oficiales jefes y superiores que estando en "lista 2" fueron propuestos para integrar la lista anual de retiros.</p>
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b) Sobre el literal anterior, solicito la cantidad de oficiales jefes y superiores que habiendo sido propuestos en "lista 2" para integrar la lista anual de retiro, luego de las apelaciones respectivas haya quedado a firme su proposición.</p>
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c) Se solicita la cantidad de oficiales jefes y superiores que estando en "lista 1 Muy Bueno" NO fueron propuestos para integrar la lista anual de retiros.</p>
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d) Se solicita la cantidad de oficiales jefes y superiores que estando en "lista 2" NO fueron propuestos para integrar la lista anual de retiros.</p>
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e) Se solicita cantidad de oficiales jefes y superiores que fueron clasificados en "lista 3" y que NO fueron propuestos para integrar la lista anual de retiros.</p>
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f) Respecto de la totalidad de oficiales jefes y superiores que terminado el periodo de calificaciones año 2021, y luego de la junta de apelaciones, terminaron clasificados en lista 3, solicito el puntaje y Nota de término medio de las calificaciones de cada uno de ellos.</p>
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g) Respecto de la totalidad de oficiales jefes y superiores, que terminado el periodo de calificaciones 2021, y luego de la junta de apelaciones, terminaron clasificados en lista 2; solicito el puntaje y Nota de término medio de las calificaciones de cada uno de ellos.</p>
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h) Respecto de la totalidad de oficiales jefes y superiores, que terminado el periodo de calificaciones 2021, y luego de la junta de apelaciones, terminaron clasificados en lista 1 "Muy Buena"; solicito el puntaje y Nota de término medio de las calificaciones de cada uno de ellos.</p>
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2) RESPUESTA: Mediante JEMGE DETLE TP (P) N° 6800/1440, de fecha 15 de febrero de 2022, el Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información, en los siguientes términos.</p>
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Hizo presente que, el Sistema de Calificación y Proceso de Selección de las instituciones armadas, conforme el artículo 26 de la Ley N° 18.948, que fija la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, dispone que: "En cada Institución se convocarán y constituirán, anualmente, Juntas de Selección, ordinarias o extraordinarias, conformadas por Oficiales, para el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones del personal, elaboración de las listas de clasificación, formación del Escalafón de Complemento y la Lista Anual de Retiros y consideración de las solicitudes de reincorporación", mientras que su inciso sexto establece que "Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas".</p>
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En síntesis, expuso que el "Sistema de Calificaciones" de las Fuerzas Armadas, corresponden a las Juntas de Selección de Oficiales el conocimiento, estudio y valorización de las calificaciones, todo lo cual se ejecuta en sesiones que son secretas que constan en actas que son, también, secretas. En virtud de lo anterior, argumentó que los antecedentes que tienen relación con los análisis y resoluciones adoptadas por dichos órganos, en ningún caso, pueden constituir información pública, cuestión que ha sido reconocida reiteradamente por la Contraloría General de la República y por Tribunales de Justicia (dictámenes N° 31.384 de 2013, 99.637 de 2015 y 5.190 de 2019, entre otros) y decisiones de amparo del Consejo para la Transparencia C7606-20 y C6261-21, entre otros.</p>
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Puntualizó que, los datos requeridos están relacionados con la dotación de la totalidad de los Oficiales Jefes y Superiores de la Institución, antecedente de suma importancia que se presentan a las Juntas Calificadoras, como base para sus sesiones, y que de ser conocidos por potenciales contrarios a los intereses de la nación, disminuiría la capacidad en la función de Seguridad Nacional de la Institución, alterando lo indicado en el artículo 101 de la Constitución Política de la República, además de contravenir lo dispuesto en el artículo 436 del "Código de Justicia Militar, en que se indica que "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: I. Los relativos a las Plantas o dotaciones y la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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A mayor abundamiento, indicó que la cantidad de solicitudes de información realizadas por la parte requirente, del mismo tipo y carácter que la presente, en diferentes años, es decir de resultados de las Juntas de Selección de Personal en sus diferentes grados, pueden llevar a realizar análisis y conclusiones de las altas y bajas de los diferentes grados del personal de la Institución en el tiempo, pudiendo con esta práctica, determinarse los cambios de dotaciones que tiene el Ejército de Chile en un período determinado, marcando momentos de fortaleza como también de debilidades, que de ser conocidos por potenciales contrarios a los intereses de la nación, disminuiría la capacidad en la función de Seguridad Nacional de la Institución.</p>
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Por tales consideraciones arguyó que se configura en la especie las causales de reserva, conforme a lo previsto en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en el artículo 26 de Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y al artículo 436 número 1 del Código de Justicia Militar, que permiten denegar la información cuando su publicidad afecte la seguridad de la Nación y/o el carácter secreto de la misma está establecida por una ley de quórum calificado, razón por la cual no es posible la entrega de la información requerida.</p>
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3) AMPARO: El 7 de marzo de 2022, don Rafael Harvey Valdés dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud.</p>
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Argumentó que, "debe operar la jurisprudencia reciente de este CPLT en decisión de amparo ROL C9173-21, en idéntica petición".</p>
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Hizo presente que, "Misma solicitud de información fue efectuada en petición por ley de acceso a la información al Ejército en solicitud Número 8742 y que fuera entregada en carta de respuesta JE,GE DETLE AJ (P) N° 6800/1503 de fecha 16 de febrero de 2022, como asimismo en la solicitud Número 6504 y entregada en carta de respuesta JEMGE DETLE T.P. (P) N° 6800/9322 del 14 de octubre de 2020. Estas mismas solicitudes de información han sido ordenadas por la Corte de Apelaciones de San Miguel en causa Rol Protección 1334-2015 y recientemente sin que siquiera fuera ordenado por la Corte de apelaciones de San Miguel se aportó por el recurrido en causa Rol Protección 920-2021 tal como consta en oficio del 25 de mayo 2021, en sus páginas 29 a la 38 (de un total de 78), y a la fecha no ha sido amenazada la seguridad nacional".</p>
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Adjuntó solicitudes de acceso y respuestas descritas en el párrafo anterior, entre otros antecedentes.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio N° E6095, de fecha 13 de abril de 2022, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y (2°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación.</p>
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Mediante JEMGE DETLE AJ (P) N° 680/3446, de fecha 26 de abril de 2022, el Ejército de Chile evacuó sus descargos y observaciones, en los siguientes términos.</p>
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Arguyó que, no subsiste actualmente el motivo del amparo que presentara el requirente, ya que por documento JEMGE DETLE T.P. (P) N° 6800/3224, de fecha 19 abril de 2022, le fue complementada la respuesta inicial, proporcionándole la información que solicitara en los literales a), b), d), e), f) y g) de su solicitud de información pública.</p>
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En lo que dice relación con los acuerdos de las Juntas de Selección a que se refieren los literales c) y h) de la mencionada solicitud, manifestó que se reitera lo señalado y los fundamentos esgrimidos sobre el particular en la respuesta inicial y en su complemento.</p>
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Acompañó copia de JEMGE DETLE T.P (P) N° 6800/3224, de fecha 19 de abril de 2022, mediante la cual otorgó respuesta complementaria a la petición de especie, en los siguientes términos:</p>
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- En cuanto a la letra a), de su requerimiento, informó que son 12 (doce) Oficiales Jefes y Superiores.</p>
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- Respecto a la letra b), reseñó que son 9 (nueve) Oficiales Jefes y Superiores.</p>
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- En cuanto a las letras c) y h), reiteró lo señalado en su respuesta, respecto de la concurrencia de las hipótesis de secreto alegadas.</p>
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- Finalmente, respecto de sus letras d), e), f), y g), hizo presente que para dicho periodo 2020/2021 no hay Oficiales Jefes y Superiores en esas condiciones.</p>
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5) PRONUNCIAMIENTO DE DISCONFORMIDAD DEL RECLAMANTE: Mediante comunicación electrónica, de fecha 26 de abril de 2022, el peticionario manifestó su disconformidad con los antecedentes denegados.</p>
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Hizo presente que, el Ejército de Chile accedió a solicitudes de similar tenor, cuya respuesta adjuntó. Consignó jurisprudencia de este Consejo sobre la materia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa parcial al requerimiento de acceso, circunscribiéndose el objeto de la reclamación a la entrega de los antecedentes consignados en los literales c) y h) de la petición de especie, conforme al pronunciamiento deducido por la parte requirente, anotado en el numeral 5° de lo expositivo del presente Acuerdo. Al respecto, el Ejército de Chile se opuso a su entrega, por concurrir en la especie las causales de reserva previstas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, con relación a lo dispuesto en el artículo 26° de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y el artículo 436° numeral 1° del Código de Justicia Militar.</p>
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2) Que, cabe tener presente, a modo de contexto, lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas: "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)". Por su parte, el artículo 3 del decreto con fuerza de ley N° 1, año 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, establece Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas - en adelante D.F.L. N° 1/1997-; precisa que el personal de planta "es aquel que desempeña cargos permanentes y ocupa alguna de las plazas contempladas en las plantas y dotaciones del Ejército, Armada y Fuerza Aérea" (letra a). Al efecto, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal". (Énfasis agregado).</p>
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3) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporación ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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4) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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5) Que, de los antecedentes del caso, particularmente, la forma en que ha sido solicitada la información - la cantidad de oficiales jefes y superiores que estando en determinada lista fueron propuestos para integrar la lista anual de retiros; y, el puntaje y nota de término medio de las calificaciones de cada uno de ellos-, así como su eventual vinculación con otras posteriores solicitudes de acceso (que sean similares o de contenido complementario), a juicio de este Consejo, su divulgación puede servir de insumo o permitir averiguar la formación actual de la dotación de Oficiales del Ejército de Chile, develando la fuerza cuantitativa específica del referido personal, la movilidad de sus escalafones y las políticas de su personal, lo que produciría una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional y que ha sido reservado conforme a lo previsto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. En el mismo sentido, se resolvieron los amparos Roles C7461-19, C8377-19, C8378-19, C6183-20, C6940-20, C7497-20, C7606-20 y C583-21, C8153-21 C9041-21, C9316-21, C9325-21, sobre materias similares.</p>
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6) Que, a mayor abundamiento, cabe tener presente que, en virtud de lo dispuesto en el inciso 6° del artículo 26 de la ley N° 18.948, las Actas de las Juntas de Selección y de Apelación del personal del Ejército, desde donde se debe extraer la información que requiere el solicitante, son secretas, circunstancia que ha sido ratificada por este Consejo, en las decisiones de los amparos Roles C870-10, C438-12, C1161-12, C2121-13, C432-17 y C6424-18, C583-21 y C648-21.</p>
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7) Que, respecto de la decisión adoptada en el Amparo Rol C9173-21 citada por el reclamante, este Consejo advierte que el criterio desarrollado no resulta extrapolable al caso de especie, pues en aquél sólo se otorgó acceso a datos de naturaleza puramente estadística sobre las calificaciones de funcionarios del Ejército. En efecto, en dicho amparo se ordenó la entrega de las calificaciones más bajas, altas y el promedio de los grados que se indican, no proporcionándose acceso a información cuantitativa sobre los Oficiales Jefes y Superiores de una determinada lista, o bien el puntaje y la nota de término medio de las calificaciones de cada uno de ellos, antecedentes que -como se razonó precedentemente- revisten la potencialidad suficiente para afectar la seguridad nacional y la defensa del país, en los términos previstos en las hipótesis de reserva previstas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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8) Que, en consecuencia, y en virtud de lo expuesto, este Consejo rechazará el presente amparo, por configurarse las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y en el artículo 26 de la ley N° 18.948. En el mismo sentido, se resolvieron los amparos Roles C7461-19, C8377-19, C8378-19, C6183-20, C6940-20, C7497-20, C7606-20 y C583-21, C8153-21, sobre materias similares.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Rafael Harvey Valdés, en contra del Ejército de Chile, por concurrir respecto de lo pedido las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y en el artículo 26 de la ley N° 18.948.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Rafael Harvey Valdés; y, al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. El Presidente don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>