Decisión ROL C663-13
Reclamante: ROBERTO ANDRÉS MORENO PÉREZ  
Reclamado: MUNICIPALIDAD DE SAN BERNARDO  
Resumen del caso:

Se dedujo amparo en contra de la Municipalidad de San Bernardo, fundado en que se otorgó respuesta negativa a la solicitud de información, realizada mediante correo electrónico, por el cual se adjuntó respuesta elaborada por el Jefe de Informática de esa Municipalidad, señalando, en síntesis, que: a) No tiene desarrollo propio de softwares, por ende tampoco tiene códigos fuentes; b) El municipio arrienda con empresas el software y/o sistemas, las cuales son propietarias del código fuente. El municipio es usuario de la aplicación y dueño de los datos; c) No dispone de manuales de usuario, puesto que en el contrato se establece que ante requerimientos la empresa debe implementarlos, modificar la aplicación y/o capacitar, según las necesidades que le expongan. El Consejo rechaza el amparo, toda vez que la Municipalidad ha reconocido explícitamente no disponer de los manuales solicitados, por lo que, al no constituir esta sede aquella en la cual es posible discutir el incumplimiento contractual, no resulta factible a este Consejo requerir la entrega de información, por cuanto esta no obra en su poder, razón por la cual se rechazará el presente amparo.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 8/16/2013  
Consejeros: -
 
Legislación aplicada: Ley de Transparencia
Reglamento de la Ley de Transparencia
 
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<p> <strong>DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C663-13</strong></p> <p> Entidad p&uacute;blica: Municipalidad de San Bernardo</p> <p> Requirente: Roberto Andr&eacute;s Moreno P&eacute;rez</p> <p> Ingreso Consejo: 15.05.2013</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&ordm; 457 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de agosto de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&ordm; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la informaci&oacute;n Rol C663-13.</p> <h3> VISTO:</h3> <p> Los art&iacute;culos 5&ordm;, inc. 2&ordm;, 8&ordm; y 19 N&ordm; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de las Leyes N&ordm; 20.285 y N&ordm; 19.880; lo previsto en el D.F.L. N&ordm; 1-19.653, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N&ordm; 18.575; y los D.S. N&ordm; 13/2009 y N&ordm; 20/2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del art&iacute;culo primero de la Ley N&ordm; 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 7 de mayo de 2013, Roberto Andr&eacute;s Moreno P&eacute;rez requiri&oacute; a la Municipalidad de San Bernardo: &quot;Acceso a los repositorios de todo el c&oacute;digo fuente de desarrollado propio, adicionalmente a los c&oacute;digos fuentes del software utilizado, en caso de no poder suministrarse entregar el manual de usuario y administraci&oacute;n respectivo&quot; (sic).</p> <p> 2) RESPUESTA: El 9 de mayo de 2013, la Municipalidad de San Bernardo respondi&oacute; a dicho requerimiento de informaci&oacute;n mediante correo electr&oacute;nico, por el cual se adjunt&oacute; respuesta elaborada por el Jefe de Inform&aacute;tica de esa Municipalidad, se&ntilde;alando, en s&iacute;ntesis, que:</p> <p> a) No tiene desarrollo propio de softwares, por ende tampoco tiene c&oacute;digos fuentes.</p> <p> b) El municipio arrienda con empresas el software y/o sistemas, las cuales son propietarias del c&oacute;digo fuente. El municipio es usuario de la aplicaci&oacute;n y due&ntilde;o de los datos.</p> <p> c) No dispone de manuales de usuario, puesto que en el contrato se establece que ante requerimientos la empresa debe implementarlos, modificar la aplicaci&oacute;n y/o capacitar, seg&uacute;n las necesidades que le expongan.</p> <p> 3) AMPARO: El 15 de mayo de 2013, Roberto Andr&eacute;s Moreno P&eacute;rez dedujo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra de la Municipalidad de San Bernardo fundado en que se otorg&oacute; respuesta negativa a su solicitud, y que la informaci&oacute;n entregada no corresponde a la solicitada. Agreg&oacute;, que la Municipalidad &ldquo;falta a la verdad con respecto a la informaci&oacute;n indicada en la licitaci&oacute;n 2341-844-L109, publicada en el portal web del mercado p&uacute;blico, donde se menciona la existencia del ciclo mensual de la informaci&oacute;n inexistente, seg&uacute;n respuesta de la instituci&oacute;n&rdquo; (sic).</p> <p> 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n este amparo y lo traslad&oacute; a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de San Bernardo mediante Oficio N&deg; 1.996, de 27 de mayo de 2013. En dicho Oficio se solicit&oacute; especialmente que al formular sus descargos: (1&deg;) se refiriese a las causales de secreto o reserva que a su juicio har&iacute;an procedente la denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n solicitada; (2&deg;) remitiese copia de los antecedentes de la licitaci&oacute;n a la que se refiere el reclamante en su amparo, y que se pronuncie al respecto; (3&deg;) se refiriese a la existencia de contratos de arriendo, seg&uacute;n se indica en la respuesta y remita copia de los mismos; y, (4&deg;) se pronuncie si, a juicio del municipio, la entrega de la informaci&oacute;n solicitada vulnerar&iacute;a derechos de propiedad intelectual, industrial, o derechos de autor. En ese &uacute;ltimo caso, se requiri&oacute; que: (1&deg;) se&ntilde;alase si confiri&oacute; traslado a los titulares de dichos derechos, conforme al procedimiento se&ntilde;alado en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia; y, (2&deg;) proporcionase a este Consejo los datos de contacto -por ejemplo: direcci&oacute;n, n&uacute;mero telef&oacute;nico y correo electr&oacute;nico-, del titular de los derechos se&ntilde;alados precedentemente, a fin de evaluar una eventual aplicaci&oacute;n de los art&iacute;culos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p> <p> Mediante Oficio N&deg; 1.769, de 14 de junio de 2013, la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de San Bernardo present&oacute; sus descargos, se&ntilde;alando, en s&iacute;ntesis las siguientes observaciones:</p> <p> a) En cuanto a la solicitud de &ldquo;Acceso a los repositorios de todo el c&oacute;digo fuente de desarrollado propio&rdquo;, informa que no posee Software de desarrollo propio. Por lo tanto no existe la informaci&oacute;n solicitada, por lo que no es posible entregar los repositorios requeridos.</p> <p> b) En cuanto a &ldquo;los c&oacute;digos fuente del software utilizado&rdquo;, no posee ni ha solicitado c&oacute;digos fuente del software utilizado. Actualmente se mantienen vigentes contratos de &quot;Prestaci&oacute;n de servicios computacionales&quot; con las empresas INSICO S.A. y E-INNOVA Consultores S.A. Resulta aplicable el art&iacute;culo 3&deg;, N&deg; 16 de la Ley 17.336, toda vez que esos instrumentos regulan arriendos de servicios computacionales y no la adquisici&oacute;n de Software. En los respectivos contratos se estableci&oacute; que la modalidad utilizada es de arriendo con soporte y mantenci&oacute;n mensual, no considerando la adquisici&oacute;n del software. En todo caso se estableci&oacute; que el Municipio ser&aacute; propietario &uacute;nico y exclusivo de los datos.</p> <p> c) En consecuencia, la Municipalidad no posee ni ha solicitado a las empresas los c&oacute;digos fuente del software utilizado, toda vez que las relaciones contractuales con ambas empresas se formalizaron con el objeto de arrendar servicios computacionales a terceros y no para la adquisici&oacute;n de Softwares espec&iacute;ficos.</p> <p> d) Respecto del &ldquo;manual de usuario y administraci&oacute;n respectivo&rdquo;, a&uacute;n cuando los puntos noveno letra &quot;A&quot; y duod&eacute;cimo letra &quot;H&quot; de los contratos suscritos con las empresa INSICO S.A. y E-INNOVA S.A. respectivamente, establecen para ambas la obligaci&oacute;n de generar &quot;Manuales de operaci&oacute;n&quot; de cada uno de los sistemas computacionales, estos documentos nunca se desarrollaron, ni fueron exigidos por el mandante (la Municipalidad de San Bernardo). Es un hecho que tal y como lo registra la respuesta original proporcionada al requirente, Inform&aacute;tica Municipal est&aacute; facultado contractualmente para solicitar a ambas empresas, las capacitaciones que estime conveniente. En consecuencia, la Municipalidad de San Bernardo no puede entregar los Manuales de usuario solicitados, ya que estos no existen en su poder.</p> <p> e) No se confiri&oacute; traslado a los titulares de los derechos, conforme a lo se&ntilde;alado en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, toda vez que al no poseer los c&oacute;digos fuente solicitados y dem&aacute;s antecedentes, la Municipalidad no calific&oacute; como viable la posibilidad de entregarlos, y por ende, no proced&iacute;a la notificaci&oacute;n a los involucrados.</p> <p> f) Ahora bien, dado que el Oficio N&deg; 1.996 consult&oacute; si acaso la entrega de la informaci&oacute;n solicitada vulnerar&iacute;a derechos de propiedad intelectual, industrial, o derechos de autor. Al respecto informa que, a su juicio, por las caracter&iacute;sticas propias de la solicitud, puede configurarse la causal de secreto o reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 2, de la Ley N&deg; 20.285, toda vez que la divulgaci&oacute;n gratuita de los datos solicitados pudiese afectar los derechos comerciales o econ&oacute;micos de los creadores de los respectivos sistemas.</p> <p> g) Respecto de la licitaci&oacute;n ID 2341-844-L109, aludida por el reclamante en su amparo, dicho proceso licitatorio tuvo por objeto contratar el &quot;Servicio de dise&ntilde;o de implementaci&oacute;n y mantenci&oacute;n de la p&aacute;gina Web del dominio www.sanbernardo.cl&quot;. En los T&eacute;rminos T&eacute;cnicos de Referencia en su punto 4.4, se estableci&oacute; la obligaci&oacute;n del proveedor del servicio de entregar mensualmente a la Municipalidad un disco compacto o CD, que contuviese el respaldo del sitio con sus correspondientes c&oacute;digos fuente. No obstante lo anterior, el funcionario responsable del proceso manifest&oacute; no estar en poder de estos medios de almacenamiento magn&eacute;tico y desconoce su disposici&oacute;n final. El contrato de este proceso se perfeccion&oacute; el 7 de octubre de 2009 y consider&oacute; una duraci&oacute;n final tan s&oacute;lo de 3 meses. Se adjunta fotocopia de contrato.</p> <p> h) Adjunta copia de los siguientes documentos:</p> <p> i. Contrato de prestaci&oacute;n de servicios computacionales y Bases Administrativas atingentes a la formalizaci&oacute;n de la relaci&oacute;n Legal con la empresa INSICO LTDA.</p> <p> ii. Contrato de prestaci&oacute;n de servicios computacionales que formaliz&oacute; la relaci&oacute;n contractual con la empresa INSICO S.A.</p> <p> iii. Contrato de prestaci&oacute;n de servicios computacionales y Bases Administrativas atingentes a la formalizaci&oacute;n de la relaci&oacute;n Legal con la empresa E-INNOVA Consultores S.A.</p> <p> i) Adem&aacute;s, adjunt&oacute; los datos de contacto de las siguientes empresas: INSICO S.A.; E-INNOVA Consultores S.A. y Nueva Spock Ltda.</p> <p> 5) SOLICITA COMPLEMENTAR DESCARGOS: A trav&eacute;s de correo electr&oacute;nico de 24 de junio de 2013, este Consejo solicit&oacute; a la Municipalidad de San Bernardo complementar sus descargos. Esto puesto que en el Oficio N&deg; 1.769, de 14 de junio de 2013, la reclamada se&ntilde;al&oacute; que exist&iacute;an dos contratos vigentes respecto de lo requerido, con las empresas INSICO S.A. y E-INNOVA Consultores S.A., sin embargo al informar los datos de contacto de los terceros, se incorporaron los datos de la empresa Nueva Spock Ltda. Por ello se solicit&oacute; que precisase porqu&eacute; indic&oacute; a esta &uacute;ltima como tercero e indicase si esa empresa ten&iacute;a contrato vigente con la Municipalidad, en relaci&oacute;n a la materia consultada en la solicitud en an&aacute;lisis.</p> <p> A trav&eacute;s de correo electr&oacute;nico de la misma fecha, La Municipalidad se&ntilde;al&oacute;, en s&iacute;ntesis, que:</p> <p> a) El contrato entre la Municipalidad y Nueva Spock Ltda. no est&aacute; vigente. Ese contrato fue celebrado el 7 de octubre de 2009 y tuvo una duraci&oacute;n de 3 meses (letra g) de los descargos).</p> <p> b) Atendido que fue la empresa Nueva Spock Ltda. la que suscribi&oacute; el contrato adjudicado en el marco de la Licitaci&oacute;n ID 2341-844-L109, se estim&oacute; pertinente remitir los datos de contacto de esa empresa.</p> <p> 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: En virtud de lo previsto en los art&iacute;culos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, mediante los Oficios Nos. 2612 y 2613, ambos de 26 de junio de 2013, se notific&oacute; el amparo en an&aacute;lisis a los representantes de las empresas INSICO S.A. y E-INNOVA Ltda. respectivamente, adjuntando copia del mismo y de sus documentos fundantes, a fin de que presentaran sus descargos dentro del plazo de diez d&iacute;as h&aacute;biles contados desde la notificaci&oacute;n de los oficio se&ntilde;alados. Se solicit&oacute; especialmente que se&ntilde;alaran los derechos que les asisten y que pudieren verse afectados con la publicidad de la informaci&oacute;n requerida. Al respecto cabe se&ntilde;alar:</p> <p> a) Mediante correo electr&oacute;nico de 19 de julio de 2013, la empresa E-INNOVA Consultores Ltda. se&ntilde;al&oacute; textualmente que &ldquo;no tiene relaci&oacute;n alguna respecto del reclamo, porque no particip&oacute; en la Licitaci&oacute;n 2341-844-L109&rdquo;.</p> <p> b) La empresa INSICO S.A., a la fecha de la presente decisi&oacute;n, no ha evacuado descargos respecto del presente amparo.</p> <p> 7) GESTI&Oacute;N OFICIOSA: Atendido el car&aacute;cter t&eacute;cnico de la informaci&oacute;n solicitada, la Unidad de An&aacute;lisis de Fondo de este Consejo, mediante correo electr&oacute;nico de 6 de agosto de 2013, solicit&oacute; al Ingeniero de Procesos de la Direcci&oacute;n de Operaci&oacute;n y Sistemas de esta Corporaci&oacute;n, don Marco M&uuml;ller Pinto, en su calidad de experto inform&aacute;tico, un concepto o definici&oacute;n de &ldquo;c&oacute;digo fuente&rdquo;. A trav&eacute;s de correo electr&oacute;nico de 7 de agosto de 2013, don Gast&oacute;n Avenda&ntilde;o, Jefe de la Unidad de Sistemas de la Direcci&oacute;n de Operaciones y Sistemas, explic&oacute; que &ldquo;El c&oacute;digo fuente en un conjunto de l&iacute;neas de texto, escritas por un programador inform&aacute;tico, que representan las instrucciones que debe seguir una computadora o servidor para ejecutar un software inform&aacute;tico. Este c&oacute;digo puede estar escrito en diferentes lenguajes de programaci&oacute;n (idiomas) y representa la fuente original necesaria para echar a andar un programa. Adem&aacute;s, entre sus atributos est&aacute;n las versiones que se puedan generar y las licencias de uso que el creador de este c&oacute;digo defina&rdquo;. Agreg&oacute; que en el mercado de sistemas, &ldquo;el c&oacute;digo fuente representa el mayor activo de una empresa o de los programadores, pues contiene el capital intelectual&rdquo;.</p> <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> <p> 1) Que, conforme al tenor literal de la solicitud de informaci&oacute;n que dio origen al presente amparo, en particular la voz &ldquo;en caso de no poder suministrarse&rdquo; utilizada por el solicitante, y a los principios de m&aacute;xima divulgaci&oacute;n y de facilitaci&oacute;n, consagrados en los literales d) y f) del art&iacute;culo 11 de la Ley de Transparencia, el presente requerimiento debe interpretarse de manera tal que para entender debidamente satisfecha la obligaci&oacute;n de informar, la Municipalidad de San Bernardo debi&oacute; agotar los medios de que dispusiere para dar respuesta a la solicitud referente a los repositorios de todo el c&oacute;digo fuente de los software o programas de computaci&oacute;n de desarrollo propio y los c&oacute;digos fuentes del software que utiliza. S&oacute;lo en caso de no poder satisfacer dicha solicitud, corresponde pronunciarse sobre el manual de usuario y administraci&oacute;n de tales softwares. En consecuencia, a juicio de este Consejo, la presente solicitud no puede entenderse como un requerimiento de naturaleza alternativa, que genere para el &oacute;rgano un cumplimiento optativo, de aquellos que entregar&iacute;an al obligado, en la especie la Municipalidad de San Bernardo, la posibilidad de elegir entre responder uno u otro requerimiento, quedando liberado, en su caso, con el s&oacute;lo cumplimiento de cualquiera de aquellos.</p> <p> 2) Que por la primera parte del requerimiento de acceso, a saber &ldquo;los repositorios de todo el c&oacute;digo fuente de desarrollado propio, adicionalmente a los c&oacute;digos fuentes del software utilizado&rdquo; ha de entenderse que el solicitante ha requerido acceder a los c&oacute;digos fuente tanto de los programas de computaci&oacute;n o software que la propia Municipalidad ha desarrollado para el cumplimiento de sus labores, as&iacute; como tambi&eacute;n el c&oacute;digo fuente de los programas computacionales o softwares desarrollados por terceros y utilizados en la actualidad por la Municipalidad de San Bernardo. En consecuencia, la solicitud en an&aacute;lisis se dirige a obtener acceso a todos los c&oacute;digos fuentes de los programas de computaci&oacute;n que esa entidad edilicia utiliza para el cumplimiento de sus funciones, sean de elaboraci&oacute;n propia o de terceros.</p> <p> 3) Que atendido el resultado de la gesti&oacute;n oficiosa consignada en el numeral 7) de lo expositivo, se concluye que el solicitante en la especie requiere acceder a un conjunto de archivos de texto escritos en un lenguaje de programaci&oacute;n, almacenados en un repositorio. Tales archivos representan la fuente original necesaria para ejecutar un software o programa computacional. En consecuencia, trat&aacute;ndose de informaci&oacute;n que constituye el lenguaje o instrucciones de funcionamiento de un programa computacional utilizado por un &oacute;rgano de la administraci&oacute;n para el cumplimiento de sus funciones, en la medida que dicha informaci&oacute;n obre en su poder, en un formato o soporte que la contenga, ha de entenderse en principio p&uacute;blica, al tenor de lo dispuesto en los art&iacute;culos 5&deg; y 10 de la Ley de Transparencia, a menos que a su respecto concurra alguna de las causales de reserva o secreto previstas en el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia.</p> <p> 4) Que respecto de los c&oacute;digos fuente de los programas computacionales o softwares de desarrollo propio o interno de la Municipalidad de San Bernardo, la reclamada tanto en su respuesta como en sus descargos, se&ntilde;al&oacute; expresamente que no dispone de programas de computaci&oacute;n o softwares de desarrollo propio y que por lo tanto, no tiene los c&oacute;digos fuente requeridos. Atendido que lo solicitado es el acceso al c&oacute;digo fuente de los programas computacionales que hayan sido desarrollados por esa Municipalidad, se concluye que lo requerido no obra en poder de la reclamada por no haberse generado dicha informaci&oacute;n. No pudiendo este Consejo controvertir la alegaci&oacute;n de inexistencia y no habiendo el reclamante aportado alg&uacute;n antecedente que permita arribar a una conclusi&oacute;n diversa, deber&aacute; rechazarse el amparo en esta parte. La misma suerte debe seguir la solicitud relativa a los manuales de usuario y de administraci&oacute;n de tales softwares o programas de computaci&oacute;n, puesto que, al haber reconocido expresamente la Municipalidad que no ha desarrollado softwares propios, se colige que tampoco ha generado los manuales requeridos. En consecuencia, deber&aacute; tambi&eacute;n rechazarse el amparo en esta parte.</p> <p> 5) Que sin perjuicio de lo anterior, la Municipalidad de San Bernardo se&ntilde;al&oacute; en su respuesta, y luego en sus descargos, que no dispone de los c&oacute;digos fuente de tales programas. Esto &uacute;ltimo, toda vez que los contratos vigentes que mantiene en la actualidad con las empresas INSICO S.A. y E-INNOVA Consultores S.A. relacionados con prestaci&oacute;n de servicios computacionales, tienen por objeto el arrendamiento de tales servicios computacionales y no la adquisici&oacute;n de softwares espec&iacute;ficos, raz&oacute;n por la que no obran en su poder los c&oacute;digos solicitados. Atendida dicha alegaci&oacute;n, precis&oacute; en sus descargos que no dio aplicaci&oacute;n al art&iacute;culo 20 de la Ley de Trasparencia, puesto que, como no obra en su poder la informaci&oacute;n requerida, no proced&iacute;a la comunicaci&oacute;n a los terceros due&ntilde;os de los softwares. Al respecto, es menester consignar que este Consejo, en la decisi&oacute;n de amparo Rol C790-11, se&ntilde;al&oacute; que &ldquo;la inteligencia de la voz obrar en poder supone que la documentaci&oacute;n solicitada est&eacute; en la &oacute;rbita de control directo o disposici&oacute;n de la autoridad reclamada y no que potencialmente pudiera estarlo, pues en esta segunda hip&oacute;tesis su entrega depender&iacute;a, en estricto rigor, del tercero que realmente la detenta, de manera que no procede aplicarle a la primera los mecanismos compulsivos de la Ley de Transparencia&rdquo;.</p> <p> 6) Que la Municipalidad de San Bernardo acompa&ntilde;&oacute; copia de los contratos celebrados con las empresas E-INNOVA Consultores S.A. e INSICO S.A. En el primer caso, la cl&aacute;usula cuarta del contrato dispone que este tiene por objeto el &ldquo;desarrollo, implementaci&oacute;n y posterior mantenci&oacute;n de sistemas computacionales que operar&aacute;n en las diferentes Unidades Municipales, seg&uacute;n las Bases T&eacute;cnicas y dem&aacute;s documentos que rigieron la propuesta p&uacute;blica del presente contrato&rdquo;. Revisadas las Bases T&eacute;cnicas, publicadas en la p&aacute;gina web www.mercadopublico.cl correspondientes a la Licitaci&oacute;n P&uacute;blica ID 2342-34-LP12, se advierte que dicha licitaci&oacute;n tuvo por objeto &ldquo;implementar una plataforma de sistemas computacionales moderna&rdquo;. En su punto 3.3. dispone que &ldquo;el proyecto contempla una etapa de implementaci&oacute;n de los sistemas y una posterior etapa de mantenci&oacute;n mensual&rdquo;. A su turno, el contrato celebrado con INSICO S.A., de 1&deg; de febrero de 1990, dispone en su cl&aacute;usula segunda, que esa Municipalidad contrata con la empresa se&ntilde;alada, la prestaci&oacute;n de servicios computacionales, que consisten espec&iacute;ficamente &ldquo;en la instalaci&oacute;n de sus sistemas computacionales en los computadores adquiridos por el Municipio&rdquo;.</p> <p> 7) Que, atendido lo se&ntilde;alado, en armon&iacute;a con lo expresado por la Municipalidad, los contratos actualmente en vigor que mantiene la reclamada con sus proveedores de servicios computacionales, corresponden a prestaci&oacute;n de servicios que consisten en la implementaci&oacute;n o instalaci&oacute;n de sistemas inform&aacute;ticos, pero no el traspaso de tales softwares o programas computacionales a la Municipalidad, incluidos sus c&oacute;digos fuentes, de tal forma que los softwares s&oacute;lo son instalados en sus equipos y no entregados materialmente al municipio, con el lenguaje de programaci&oacute;n asociado al mismo. En consecuencia, la alegaci&oacute;n de la Municipalidad de San Bernardo en torno a que no obra en su poder la informaci&oacute;n solicitada, a saber, los c&oacute;digos fuente de los programas computacionales que utiliza y que son elaborados por terceros, resulta plausible, a la luz de las disposiciones contractuales previamente citadas. Por lo anterior, no habiendo el reclamante aportado alg&uacute;n antecedente que permita arribar a una conclusi&oacute;n diversa, deber&aacute; rechazarse el amparo en esta parte, no pudiendo este Consejo requerir la entrega de informaci&oacute;n que no obra en poder de la reclamada.</p> <p> 8) Que respecto a la solicitud del &ldquo;manual de usuario y de administraci&oacute;n respectivos&rdquo;, cabe se&ntilde;alar que revisados los contratos celebrados por la Municipalidad de San Bernardo en materia de prestaci&oacute;n de servicios computacionales, se advierte que la cl&aacute;usula novena letra &quot;A&quot; y la cl&aacute;usula duod&eacute;cimo letra &quot;H&quot; de los contratos suscritos con las empresa INSICO S.A. y E-INNOVA S.A. respectivamente, establecen para ambas la obligaci&oacute;n de generar &quot;Manuales de operaci&oacute;n&quot; de cada uno de los sistemas computacionales. No obstante esa obligaci&oacute;n, la Municipalidad reclamada se&ntilde;al&oacute; expresamente, tanto en su respuesta como en sus descargos, que esos documentos no se desarrollaron y tampoco fueron exigidos, raz&oacute;n por la cual no puede entregar los Manuales de usuario y administraci&oacute;n solicitados, pues estos no existen en su poder. Atendido que un presupuesto b&aacute;sico para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica el que la informaci&oacute;n requerida exista y obre en poder del &oacute;rgano solicitado, conforme precept&uacute;an los art&iacute;culos 5&deg; y 10 de la Ley de Transparencia y que la Municipalidad reclamada se&ntilde;al&oacute; expresamente que no obran en su poder los manuales solicitados, explicando los motivos que justifican dicha inexistencia, deber&aacute; rechazarse el amparo en esta parte.</p> <p> 9) Que con todo, el solicitante en su amparo se&ntilde;al&oacute; no estar conforme con la respuesta de la Municipalidad, pues a su juicio no resultaba consistente con la informaci&oacute;n publicada en www.mercadopublico.cl en relaci&oacute;n a la licitaci&oacute;n p&uacute;blica ID 2341-844-L109. Al respecto, revisada la licitaci&oacute;n p&uacute;blica aludida por el requirente, dicho proceso licitatorio tuvo por objeto contratar el &quot;Servicio de dise&ntilde;o de implementaci&oacute;n y mantenci&oacute;n de la p&aacute;gina Web del dominio www.sanbernardo.cl&quot;. Por el punto 4.4, de los T&eacute;rminos T&eacute;cnicos de Referencia de ese proceso licitatorio, denominado &ldquo;Mantenci&oacute;n diaria, semanal y mensual&rdquo;, se estableci&oacute; como una obligaci&oacute;n del adjudicatario la siguiente: &ldquo;Al final de cada mes el contratista deber&aacute; entregar en un CD el portal completo con su respectivo c&oacute;digo fuente&rdquo;. Por esa obligaci&oacute;n el proveedor del servicio deb&iacute;a entregar mensualmente a la Municipalidad un disco compacto que contuviese el respaldo del sitio con sus correspondientes c&oacute;digos fuente. No obstante lo anterior, la Municipalidad de San Bernardo en sus descargos, se&ntilde;al&oacute; expresamente no estar en poder de tales medios de almacenamiento. Revisado el contrato se&ntilde;alado, se advierte que este fue celebrado el 7 de octubre de 2009 y consider&oacute; una duraci&oacute;n final tan s&oacute;lo de 3 meses, no siendo renovado, por lo que en la actualidad no se encuentra vigente. De lo anterior, se advierte que a pesar que el proceso licitatorio consider&oacute; la obligaci&oacute;n antes rese&ntilde;ada, en los hechos, la Municipalidad ha reconocido expl&iacute;citamente no disponer de los manuales solicitados, por lo que, al no constituir esta sede aquella en la cual es posible discutir el incumplimiento contractual, no resulta factible a este Consejo requerir la entrega de informaci&oacute;n, por cuanto esta no obra en su poder, raz&oacute;n por la cual se rechazar&aacute; el presente amparo.</p> <p> 10) Que, por &uacute;ltimo, atendidas las consideraciones expuestas en la presente decisi&oacute;n, este Consejo no se pronunciar&aacute; acerca de las alegaciones del &oacute;rgano reclamado en torno a la concurrencia de una eventual causal de secreto o reserva, por resultar inoficioso.</p> <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> <p> I. Rechazar el amparo deducido por Roberto Andr&eacute;s Moreno P&eacute;rez, en contra de la Municipalidad de San Bernardo, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p> <p> II. Encomendar al Director General y al Director Jur&iacute;dico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n a don Roberto Andr&eacute;s Moreno P&eacute;rez y a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de San Bernardo.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la Ley N&ordm; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> &nbsp;</p>