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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C663-13</strong></p>
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Entidad pública: Municipalidad de San Bernardo</p>
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Requirente: Roberto Andrés Moreno Pérez</p>
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Ingreso Consejo: 15.05.2013</p>
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En sesión ordinaria Nº 457 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de agosto de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C663-13.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 7 de mayo de 2013, Roberto Andrés Moreno Pérez requirió a la Municipalidad de San Bernardo: "Acceso a los repositorios de todo el código fuente de desarrollado propio, adicionalmente a los códigos fuentes del software utilizado, en caso de no poder suministrarse entregar el manual de usuario y administración respectivo" (sic).</p>
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2) RESPUESTA: El 9 de mayo de 2013, la Municipalidad de San Bernardo respondió a dicho requerimiento de información mediante correo electrónico, por el cual se adjuntó respuesta elaborada por el Jefe de Informática de esa Municipalidad, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) No tiene desarrollo propio de softwares, por ende tampoco tiene códigos fuentes.</p>
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b) El municipio arrienda con empresas el software y/o sistemas, las cuales son propietarias del código fuente. El municipio es usuario de la aplicación y dueño de los datos.</p>
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c) No dispone de manuales de usuario, puesto que en el contrato se establece que ante requerimientos la empresa debe implementarlos, modificar la aplicación y/o capacitar, según las necesidades que le expongan.</p>
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3) AMPARO: El 15 de mayo de 2013, Roberto Andrés Moreno Pérez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de San Bernardo fundado en que se otorgó respuesta negativa a su solicitud, y que la información entregada no corresponde a la solicitada. Agregó, que la Municipalidad “falta a la verdad con respecto a la información indicada en la licitación 2341-844-L109, publicada en el portal web del mercado público, donde se menciona la existencia del ciclo mensual de la información inexistente, según respuesta de la institución” (sic).</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo y lo trasladó a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de San Bernardo mediante Oficio N° 1.996, de 27 de mayo de 2013. En dicho Oficio se solicitó especialmente que al formular sus descargos: (1°) se refiriese a las causales de secreto o reserva que a su juicio harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) remitiese copia de los antecedentes de la licitación a la que se refiere el reclamante en su amparo, y que se pronuncie al respecto; (3°) se refiriese a la existencia de contratos de arriendo, según se indica en la respuesta y remita copia de los mismos; y, (4°) se pronuncie si, a juicio del municipio, la entrega de la información solicitada vulneraría derechos de propiedad intelectual, industrial, o derechos de autor. En ese último caso, se requirió que: (1°) señalase si confirió traslado a los titulares de dichos derechos, conforme al procedimiento señalado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; y, (2°) proporcionase a este Consejo los datos de contacto -por ejemplo: dirección, número telefónico y correo electrónico-, del titular de los derechos señalados precedentemente, a fin de evaluar una eventual aplicación de los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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Mediante Oficio N° 1.769, de 14 de junio de 2013, la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de San Bernardo presentó sus descargos, señalando, en síntesis las siguientes observaciones:</p>
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a) En cuanto a la solicitud de “Acceso a los repositorios de todo el código fuente de desarrollado propio”, informa que no posee Software de desarrollo propio. Por lo tanto no existe la información solicitada, por lo que no es posible entregar los repositorios requeridos.</p>
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b) En cuanto a “los códigos fuente del software utilizado”, no posee ni ha solicitado códigos fuente del software utilizado. Actualmente se mantienen vigentes contratos de "Prestación de servicios computacionales" con las empresas INSICO S.A. y E-INNOVA Consultores S.A. Resulta aplicable el artículo 3°, N° 16 de la Ley 17.336, toda vez que esos instrumentos regulan arriendos de servicios computacionales y no la adquisición de Software. En los respectivos contratos se estableció que la modalidad utilizada es de arriendo con soporte y mantención mensual, no considerando la adquisición del software. En todo caso se estableció que el Municipio será propietario único y exclusivo de los datos.</p>
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c) En consecuencia, la Municipalidad no posee ni ha solicitado a las empresas los códigos fuente del software utilizado, toda vez que las relaciones contractuales con ambas empresas se formalizaron con el objeto de arrendar servicios computacionales a terceros y no para la adquisición de Softwares específicos.</p>
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d) Respecto del “manual de usuario y administración respectivo”, aún cuando los puntos noveno letra "A" y duodécimo letra "H" de los contratos suscritos con las empresa INSICO S.A. y E-INNOVA S.A. respectivamente, establecen para ambas la obligación de generar "Manuales de operación" de cada uno de los sistemas computacionales, estos documentos nunca se desarrollaron, ni fueron exigidos por el mandante (la Municipalidad de San Bernardo). Es un hecho que tal y como lo registra la respuesta original proporcionada al requirente, Informática Municipal está facultado contractualmente para solicitar a ambas empresas, las capacitaciones que estime conveniente. En consecuencia, la Municipalidad de San Bernardo no puede entregar los Manuales de usuario solicitados, ya que estos no existen en su poder.</p>
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e) No se confirió traslado a los titulares de los derechos, conforme a lo señalado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, toda vez que al no poseer los códigos fuente solicitados y demás antecedentes, la Municipalidad no calificó como viable la posibilidad de entregarlos, y por ende, no procedía la notificación a los involucrados.</p>
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f) Ahora bien, dado que el Oficio N° 1.996 consultó si acaso la entrega de la información solicitada vulneraría derechos de propiedad intelectual, industrial, o derechos de autor. Al respecto informa que, a su juicio, por las características propias de la solicitud, puede configurarse la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley N° 20.285, toda vez que la divulgación gratuita de los datos solicitados pudiese afectar los derechos comerciales o económicos de los creadores de los respectivos sistemas.</p>
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g) Respecto de la licitación ID 2341-844-L109, aludida por el reclamante en su amparo, dicho proceso licitatorio tuvo por objeto contratar el "Servicio de diseño de implementación y mantención de la página Web del dominio www.sanbernardo.cl". En los Términos Técnicos de Referencia en su punto 4.4, se estableció la obligación del proveedor del servicio de entregar mensualmente a la Municipalidad un disco compacto o CD, que contuviese el respaldo del sitio con sus correspondientes códigos fuente. No obstante lo anterior, el funcionario responsable del proceso manifestó no estar en poder de estos medios de almacenamiento magnético y desconoce su disposición final. El contrato de este proceso se perfeccionó el 7 de octubre de 2009 y consideró una duración final tan sólo de 3 meses. Se adjunta fotocopia de contrato.</p>
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h) Adjunta copia de los siguientes documentos:</p>
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i. Contrato de prestación de servicios computacionales y Bases Administrativas atingentes a la formalización de la relación Legal con la empresa INSICO LTDA.</p>
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ii. Contrato de prestación de servicios computacionales que formalizó la relación contractual con la empresa INSICO S.A.</p>
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iii. Contrato de prestación de servicios computacionales y Bases Administrativas atingentes a la formalización de la relación Legal con la empresa E-INNOVA Consultores S.A.</p>
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i) Además, adjuntó los datos de contacto de las siguientes empresas: INSICO S.A.; E-INNOVA Consultores S.A. y Nueva Spock Ltda.</p>
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5) SOLICITA COMPLEMENTAR DESCARGOS: A través de correo electrónico de 24 de junio de 2013, este Consejo solicitó a la Municipalidad de San Bernardo complementar sus descargos. Esto puesto que en el Oficio N° 1.769, de 14 de junio de 2013, la reclamada señaló que existían dos contratos vigentes respecto de lo requerido, con las empresas INSICO S.A. y E-INNOVA Consultores S.A., sin embargo al informar los datos de contacto de los terceros, se incorporaron los datos de la empresa Nueva Spock Ltda. Por ello se solicitó que precisase porqué indicó a esta última como tercero e indicase si esa empresa tenía contrato vigente con la Municipalidad, en relación a la materia consultada en la solicitud en análisis.</p>
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A través de correo electrónico de la misma fecha, La Municipalidad señaló, en síntesis, que:</p>
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a) El contrato entre la Municipalidad y Nueva Spock Ltda. no está vigente. Ese contrato fue celebrado el 7 de octubre de 2009 y tuvo una duración de 3 meses (letra g) de los descargos).</p>
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b) Atendido que fue la empresa Nueva Spock Ltda. la que suscribió el contrato adjudicado en el marco de la Licitación ID 2341-844-L109, se estimó pertinente remitir los datos de contacto de esa empresa.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, mediante los Oficios Nos. 2612 y 2613, ambos de 26 de junio de 2013, se notificó el amparo en análisis a los representantes de las empresas INSICO S.A. y E-INNOVA Ltda. respectivamente, adjuntando copia del mismo y de sus documentos fundantes, a fin de que presentaran sus descargos dentro del plazo de diez días hábiles contados desde la notificación de los oficio señalados. Se solicitó especialmente que señalaran los derechos que les asisten y que pudieren verse afectados con la publicidad de la información requerida. Al respecto cabe señalar:</p>
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a) Mediante correo electrónico de 19 de julio de 2013, la empresa E-INNOVA Consultores Ltda. señaló textualmente que “no tiene relación alguna respecto del reclamo, porque no participó en la Licitación 2341-844-L109”.</p>
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b) La empresa INSICO S.A., a la fecha de la presente decisión, no ha evacuado descargos respecto del presente amparo.</p>
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7) GESTIÓN OFICIOSA: Atendido el carácter técnico de la información solicitada, la Unidad de Análisis de Fondo de este Consejo, mediante correo electrónico de 6 de agosto de 2013, solicitó al Ingeniero de Procesos de la Dirección de Operación y Sistemas de esta Corporación, don Marco Müller Pinto, en su calidad de experto informático, un concepto o definición de “código fuente”. A través de correo electrónico de 7 de agosto de 2013, don Gastón Avendaño, Jefe de la Unidad de Sistemas de la Dirección de Operaciones y Sistemas, explicó que “El código fuente en un conjunto de líneas de texto, escritas por un programador informático, que representan las instrucciones que debe seguir una computadora o servidor para ejecutar un software informático. Este código puede estar escrito en diferentes lenguajes de programación (idiomas) y representa la fuente original necesaria para echar a andar un programa. Además, entre sus atributos están las versiones que se puedan generar y las licencias de uso que el creador de este código defina”. Agregó que en el mercado de sistemas, “el código fuente representa el mayor activo de una empresa o de los programadores, pues contiene el capital intelectual”.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, conforme al tenor literal de la solicitud de información que dio origen al presente amparo, en particular la voz “en caso de no poder suministrarse” utilizada por el solicitante, y a los principios de máxima divulgación y de facilitación, consagrados en los literales d) y f) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, el presente requerimiento debe interpretarse de manera tal que para entender debidamente satisfecha la obligación de informar, la Municipalidad de San Bernardo debió agotar los medios de que dispusiere para dar respuesta a la solicitud referente a los repositorios de todo el código fuente de los software o programas de computación de desarrollo propio y los códigos fuentes del software que utiliza. Sólo en caso de no poder satisfacer dicha solicitud, corresponde pronunciarse sobre el manual de usuario y administración de tales softwares. En consecuencia, a juicio de este Consejo, la presente solicitud no puede entenderse como un requerimiento de naturaleza alternativa, que genere para el órgano un cumplimiento optativo, de aquellos que entregarían al obligado, en la especie la Municipalidad de San Bernardo, la posibilidad de elegir entre responder uno u otro requerimiento, quedando liberado, en su caso, con el sólo cumplimiento de cualquiera de aquellos.</p>
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2) Que por la primera parte del requerimiento de acceso, a saber “los repositorios de todo el código fuente de desarrollado propio, adicionalmente a los códigos fuentes del software utilizado” ha de entenderse que el solicitante ha requerido acceder a los códigos fuente tanto de los programas de computación o software que la propia Municipalidad ha desarrollado para el cumplimiento de sus labores, así como también el código fuente de los programas computacionales o softwares desarrollados por terceros y utilizados en la actualidad por la Municipalidad de San Bernardo. En consecuencia, la solicitud en análisis se dirige a obtener acceso a todos los códigos fuentes de los programas de computación que esa entidad edilicia utiliza para el cumplimiento de sus funciones, sean de elaboración propia o de terceros.</p>
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3) Que atendido el resultado de la gestión oficiosa consignada en el numeral 7) de lo expositivo, se concluye que el solicitante en la especie requiere acceder a un conjunto de archivos de texto escritos en un lenguaje de programación, almacenados en un repositorio. Tales archivos representan la fuente original necesaria para ejecutar un software o programa computacional. En consecuencia, tratándose de información que constituye el lenguaje o instrucciones de funcionamiento de un programa computacional utilizado por un órgano de la administración para el cumplimiento de sus funciones, en la medida que dicha información obre en su poder, en un formato o soporte que la contenga, ha de entenderse en principio pública, al tenor de lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, a menos que a su respecto concurra alguna de las causales de reserva o secreto previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) Que respecto de los códigos fuente de los programas computacionales o softwares de desarrollo propio o interno de la Municipalidad de San Bernardo, la reclamada tanto en su respuesta como en sus descargos, señaló expresamente que no dispone de programas de computación o softwares de desarrollo propio y que por lo tanto, no tiene los códigos fuente requeridos. Atendido que lo solicitado es el acceso al código fuente de los programas computacionales que hayan sido desarrollados por esa Municipalidad, se concluye que lo requerido no obra en poder de la reclamada por no haberse generado dicha información. No pudiendo este Consejo controvertir la alegación de inexistencia y no habiendo el reclamante aportado algún antecedente que permita arribar a una conclusión diversa, deberá rechazarse el amparo en esta parte. La misma suerte debe seguir la solicitud relativa a los manuales de usuario y de administración de tales softwares o programas de computación, puesto que, al haber reconocido expresamente la Municipalidad que no ha desarrollado softwares propios, se colige que tampoco ha generado los manuales requeridos. En consecuencia, deberá también rechazarse el amparo en esta parte.</p>
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5) Que sin perjuicio de lo anterior, la Municipalidad de San Bernardo señaló en su respuesta, y luego en sus descargos, que no dispone de los códigos fuente de tales programas. Esto último, toda vez que los contratos vigentes que mantiene en la actualidad con las empresas INSICO S.A. y E-INNOVA Consultores S.A. relacionados con prestación de servicios computacionales, tienen por objeto el arrendamiento de tales servicios computacionales y no la adquisición de softwares específicos, razón por la que no obran en su poder los códigos solicitados. Atendida dicha alegación, precisó en sus descargos que no dio aplicación al artículo 20 de la Ley de Trasparencia, puesto que, como no obra en su poder la información requerida, no procedía la comunicación a los terceros dueños de los softwares. Al respecto, es menester consignar que este Consejo, en la decisión de amparo Rol C790-11, señaló que “la inteligencia de la voz obrar en poder supone que la documentación solicitada esté en la órbita de control directo o disposición de la autoridad reclamada y no que potencialmente pudiera estarlo, pues en esta segunda hipótesis su entrega dependería, en estricto rigor, del tercero que realmente la detenta, de manera que no procede aplicarle a la primera los mecanismos compulsivos de la Ley de Transparencia”.</p>
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6) Que la Municipalidad de San Bernardo acompañó copia de los contratos celebrados con las empresas E-INNOVA Consultores S.A. e INSICO S.A. En el primer caso, la cláusula cuarta del contrato dispone que este tiene por objeto el “desarrollo, implementación y posterior mantención de sistemas computacionales que operarán en las diferentes Unidades Municipales, según las Bases Técnicas y demás documentos que rigieron la propuesta pública del presente contrato”. Revisadas las Bases Técnicas, publicadas en la página web www.mercadopublico.cl correspondientes a la Licitación Pública ID 2342-34-LP12, se advierte que dicha licitación tuvo por objeto “implementar una plataforma de sistemas computacionales moderna”. En su punto 3.3. dispone que “el proyecto contempla una etapa de implementación de los sistemas y una posterior etapa de mantención mensual”. A su turno, el contrato celebrado con INSICO S.A., de 1° de febrero de 1990, dispone en su cláusula segunda, que esa Municipalidad contrata con la empresa señalada, la prestación de servicios computacionales, que consisten específicamente “en la instalación de sus sistemas computacionales en los computadores adquiridos por el Municipio”.</p>
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7) Que, atendido lo señalado, en armonía con lo expresado por la Municipalidad, los contratos actualmente en vigor que mantiene la reclamada con sus proveedores de servicios computacionales, corresponden a prestación de servicios que consisten en la implementación o instalación de sistemas informáticos, pero no el traspaso de tales softwares o programas computacionales a la Municipalidad, incluidos sus códigos fuentes, de tal forma que los softwares sólo son instalados en sus equipos y no entregados materialmente al municipio, con el lenguaje de programación asociado al mismo. En consecuencia, la alegación de la Municipalidad de San Bernardo en torno a que no obra en su poder la información solicitada, a saber, los códigos fuente de los programas computacionales que utiliza y que son elaborados por terceros, resulta plausible, a la luz de las disposiciones contractuales previamente citadas. Por lo anterior, no habiendo el reclamante aportado algún antecedente que permita arribar a una conclusión diversa, deberá rechazarse el amparo en esta parte, no pudiendo este Consejo requerir la entrega de información que no obra en poder de la reclamada.</p>
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8) Que respecto a la solicitud del “manual de usuario y de administración respectivos”, cabe señalar que revisados los contratos celebrados por la Municipalidad de San Bernardo en materia de prestación de servicios computacionales, se advierte que la cláusula novena letra "A" y la cláusula duodécimo letra "H" de los contratos suscritos con las empresa INSICO S.A. y E-INNOVA S.A. respectivamente, establecen para ambas la obligación de generar "Manuales de operación" de cada uno de los sistemas computacionales. No obstante esa obligación, la Municipalidad reclamada señaló expresamente, tanto en su respuesta como en sus descargos, que esos documentos no se desarrollaron y tampoco fueron exigidos, razón por la cual no puede entregar los Manuales de usuario y administración solicitados, pues estos no existen en su poder. Atendido que un presupuesto básico para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública el que la información requerida exista y obre en poder del órgano solicitado, conforme preceptúan los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia y que la Municipalidad reclamada señaló expresamente que no obran en su poder los manuales solicitados, explicando los motivos que justifican dicha inexistencia, deberá rechazarse el amparo en esta parte.</p>
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9) Que con todo, el solicitante en su amparo señaló no estar conforme con la respuesta de la Municipalidad, pues a su juicio no resultaba consistente con la información publicada en www.mercadopublico.cl en relación a la licitación pública ID 2341-844-L109. Al respecto, revisada la licitación pública aludida por el requirente, dicho proceso licitatorio tuvo por objeto contratar el "Servicio de diseño de implementación y mantención de la página Web del dominio www.sanbernardo.cl". Por el punto 4.4, de los Términos Técnicos de Referencia de ese proceso licitatorio, denominado “Mantención diaria, semanal y mensual”, se estableció como una obligación del adjudicatario la siguiente: “Al final de cada mes el contratista deberá entregar en un CD el portal completo con su respectivo código fuente”. Por esa obligación el proveedor del servicio debía entregar mensualmente a la Municipalidad un disco compacto que contuviese el respaldo del sitio con sus correspondientes códigos fuente. No obstante lo anterior, la Municipalidad de San Bernardo en sus descargos, señaló expresamente no estar en poder de tales medios de almacenamiento. Revisado el contrato señalado, se advierte que este fue celebrado el 7 de octubre de 2009 y consideró una duración final tan sólo de 3 meses, no siendo renovado, por lo que en la actualidad no se encuentra vigente. De lo anterior, se advierte que a pesar que el proceso licitatorio consideró la obligación antes reseñada, en los hechos, la Municipalidad ha reconocido explícitamente no disponer de los manuales solicitados, por lo que, al no constituir esta sede aquella en la cual es posible discutir el incumplimiento contractual, no resulta factible a este Consejo requerir la entrega de información, por cuanto esta no obra en su poder, razón por la cual se rechazará el presente amparo.</p>
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10) Que, por último, atendidas las consideraciones expuestas en la presente decisión, este Consejo no se pronunciará acerca de las alegaciones del órgano reclamado en torno a la concurrencia de una eventual causal de secreto o reserva, por resultar inoficioso.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo deducido por Roberto Andrés Moreno Pérez, en contra de la Municipalidad de San Bernardo, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Roberto Andrés Moreno Pérez y a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de San Bernardo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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