Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1869-22

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Reclamante:	ABASTIBLE S.A.
Reclamado:	FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA (FNE)
Resumen del caso: Se acogen parcialmente los amparos deducidos en contra de la Fiscalía Nacional Económica, teniéndose por entregada, aunque extemporáneamente, toda la información que obra en poder del órgano en relación a los documentos e información aportados por la reclamante y que fueren utilizados para la elaboración del Informe Preliminar sobre el mercado del gas que se consulta. Lo anterior, por cuanto la información pedida fue remitida por el órgano con ocasión del SARC. Por otra parte, se rechazan los amparos respecto aquella parte referida en la solicitud como "agregada de las otras empresas" y que fuere utilizada para la elaboración del informe preliminar en base al cual se consulta, así como los contratos de distribución de los terceros y las declaraciones, que se aportaron en el marco de la elaboración del informe consultado, por configurarse a su respecto las causales de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos roles C1211-12, C1542-12, C475-13, C928-16, C6688-20 y C538-21, entre otras.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	6/28/2022
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C533-09 C1361-11 C1211-12 C1542-12 C475-13 C6688-20 C538-21 C735-22 C928-16
Jurisprudencia a:	C735-22
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Municipalidades >> Presupuesto municipal >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPAROS ROLES C735-22 y C1869-22   Entidad pública: Fiscalía Nacional Económica Requirente: Abastible S.A. Ingreso Consejo: 01.02.2022 y 15.03.2022. RESUMEN Se acogen parcialmente los amparos deducidos en contra de la Fiscalía Nacional Económica, teniéndose por entregada, aunque extemporáneamente, toda la información que obra en poder del órgano en relación a los documentos e información aportados por la reclamante y que fueren utilizados para la elaboración del Informe Preliminar sobre el mercado del gas que se consulta. Lo anterior, por cuanto la información pedida fue remitida por el órgano con ocasión del SARC. Por otra parte, se rechazan los amparos respecto aquella parte referida en la solicitud como "agregada de las otras empresas" y que fuere utilizada para la elaboración del informe preliminar en base al cual se consulta, así como los contratos de distribución de los terceros y las declaraciones, que se aportaron en el marco de la elaboración del informe consultado, por configurarse a su respecto las causales de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos roles C1211-12, C1542-12, C475-13, C928-16, C6688-20 y C538-21, entre otras. En sesión ordinaria N° 1288 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de junio de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Roles C735-22 y C1869-22. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de diciembre de 2021, Abastible S.A., representada por Paula Jervis, solicitó a la Fiscalía Nacional Económica -FNE-, lo siguiente: "proporcionar los antecedentes utilizados para la elaboración del Informe Preliminar sobre el mercado del gas publicado con fecha 7 de octubre de 2021, que se indican a continuación. Hacemos presente que la información que se solicita es la información de Abastible S.A., o bien, información de carácter agregado. 1. Información referida en el Resumen ejecutivo del Informe Preliminar. a) Solicito acceso a las series de precios de Abastible utilizada para afirmar en la página 14 del Informe que ´existen dos grandes periodos de precios de GLP en la ventana de tiempo analizada por el estudio. El primer tramo va desde principios de 2012 hasta fines del año 2014, en el que los precios rondaron los $950 el kilogramo de GLP en promedio. El segundo periodo, que se inicia a fines del año 2014 y que se mantiene hasta el final del periodo estudiado, esto es, el 31 de diciembre de 2020, en que los precios rondaron los $750 el kilogramo de GLP en promedio´, así como la información agregada sobre los precios de las otras compañías que sirvieron de base para dicha afirmación. b) Solicito acceso a las series de precios del petróleo a nivel internacional utilizada para afirmar que existen un ´primer periodo con un precio que ronda los $600 el kilogramo, situación que cambia drásticamente a fines del año 2014 cuando el precio baja hasta aproximadamente $300 el kilogramo´ en la página 14 del Informe. 2.- Información utilizada para cálculos y test contenidas en el cuerpo del Informe Preliminar 2.1. Concentración de mercado. Solicito acceso a los datos de Abastible utilizado para calcular la concentración de mercado referida en el punto 159, así como los datos agregados de las otras empresas. 2.2. Comparación horizontal de precios. a) Solicito acceso a la serie de precios de Abastible utilizados para realizar la ´Comparación horizontal de precios´, calculada en los puntos 163 y siguientes del Informe y que sirve de base para la elaboración de las Figuras 5 y 6: ´Evolución de precios GLP envasado´, así como la información agregada de los precios de las otras empresas consideradas en el cálculo. b) Solicito además acceso a las bases o series de precios de Abastible utilizadas para elaborar la figura N° 8 "Comparación de precios" relativa al GN, GLP envasado y GLP granel, así como la información agregada de las otras empresas consideradas en la misma figura. 2.3. Márgenes a) Solicito acceso a los precios de venta por unidad y costos de venta por unidad de Abastible utilizados para calcular los márgenes de acuerdo a lo expuesto en el punto 168 y siguientes del Informe Preliminar. En particular, aquellos datos utilizados para elaborar la figura N° 9 del informe sobre la ´Evolución márgenes GLP´. Asimismo, solicito la información agregada de las otras empresas consideradas en el cálculo. 2.4. Relaciones verticales entre proveedores y comercializadores a) Solicito acceso a la información de Abastible utilizada para la elaboración de la figura 13: "Proveedores de GLP según canal de adquisición" y la información agregada de las otras empresas consideradas en dicha figura. b) Solicito acceso a la información de Abastible utilizada para la elaboración de la figura N° 14 sobre el ´Uso de canales según comercializador de GLP´ y la información agregada de las otras empresas incluidas en la figura. c) Solicito acceso a los datos de Abastible utilizados por la FNE para la elaboración de la figura N° 14 sobre el costo mensual promedio por kg de GLP y la información agregada de las otras compañías consideradas en dicho gráfico. 2.5. Concentración, simetría y competencia multimercado a) Solicito acceso a la data de Abastible utilizada para la elaboración de las figuras N° 16, 17, 18, 19, 20 y 21, así como la información agregada de las otras empresas. b) Solicito acceso a la información de Abastible utilizada para graficar la demanda mensual de GLP ilustrada en la figura N° 22, la información agregada de las demás empresas y los datos sobre temperatura para calcular la media diaria y promedio mensual nacional del gráfico de la derecha de la misma figura. c) Solicito acceso a la información relativa a las órdenes de compra de Abastible utilizadas para elaborar la Figura 23 y 24 y la Tabla N° 1 ´Frecuencia órdenes de compra´ y la información agregada de las otras empresas sobre este mismo punto. d) Solicito acceso a la información que sustente la afirmación contenida en el punto 243. del Informe en relación a la entrada de competidores al mercado. 2.6. Transmisión asimétrica de precios a) Solicito acceso a la información específica de todos los datos sobre precios de ventas de Abastible que sirvieron para la elaboración de la Figura 25 "Evolución de los precios de venta por sub canal de distribución" y la misma información agregada de las otras empresas. b) Solicito acceso a la información específica sobre los precios de adquisición, precios de paridad, precio Brent y precio WTI utilizados para la elaboración de la Figura N° 36 del Informe Preliminar. c) Solicito acceso a los datos de precios de venta, costos de GLP y márgenes de Abastible utilizados para la elaboración de la Figura N° 27, así como la información utilizada para calcular los referidos márgenes. Solicito la misma información agregada de las otras empresas. d) Solicito acceso a los datos de precios, costos y márgenes de Abastible utilizados para realizar los cálculos de acuerdo al modelo ajustado de Borenstein et al. y que se expresa en los puntos 250 y siguientes del Informe Preliminar, así como la información agregada de las otras compañías y cuyos resultados se incorporan en la Tabla N° 2 de la página 116 y las figuras 28 y 29. e) Solicito acceso a los datos de Abastible utilizados en las regresiones cuyos resultados se incorporan en la Tabla N° 3 y las figuras 12 y 13 incorporadas en las páginas 122 y 123 del Informe Preliminar, así como los datos agregados de las otras empresas utilizados para las mismas regresiones. f) Solicito acceso a la información sobre las comunas seleccionadas para realizar el test, según se indica en el punto 262 del Informe Preliminar. 2.7. Test del equilibrio cooperativo. a) Solicito acceso a los datos de Abastible utilizados para calcular los márgenes que se tomaron en la realización del test de Borenstein Shepard, así como los datos agregados de las otras empresas y que terminaron con los resultados que se expusieron en la Tabla N° 4: "Resultados del test de equilibrio cooperativo" y en la figura 31. b) Solicito acceso a la información utilizada para calcular las expectativas de demanda y costos utilizadas para realizar el test de equilibrio cooperativo. c) Solicito acceso a la información sobre las comunas y períodos de tiempos que fueron tomados para la realización del Test de Borenstein Shepard. 2.8. Conclusiones a) Solicito acceso a la información sobre los precios y costos de Abastible utilizados utilizados para calcular los márgenes promedio en pesos de Abastible referido en el punto 291 desde el año 2012 al 2020 y a partir de lo cual concluye que existe una diferencia de márgenes entre distintos períodos que no fue traspasada al precio del GLP, que fluctúa entre $136 y $272 para GLP envasado y $80 y $106 por kg, en el caso del granel. Asimismo, se solicita igual información agregada de las otras empresas, sobre este punto. b) Solicito acceso a la información utilizada para calcular el supuesto ingreso adicional de los distribuidores mayoristas, en particular de Abastible, en USD 261 millones anuales referido en el punto 293 del Informe Preliminar. c) Solicito acceso a la información y datos de Abastible y agregados del resto de las empresas utilizados para calcular el supuesto impacto en los consumidores de aproximadamente USD $181 millones y los datos para determinar que ello corresponde a un 15% del valor de venta a público de cada cilindro de GLP, según se indica en el punto 295 del Informe Preliminar. 3. Relaciones verticales en la distribución de GLP envasado. a) Solicito acceso a la versión pública de los 185 contratos de distribución de las empresas que aportaron dicha información para la elaboración del Informe Preliminar y a que se refieren los puntos 299 y siguientes del mismo, así como las versiones públicas de las declaraciones a que se refieren los puntos 305 y siguientes del Informe Preliminar. b) Solicito acceso a la información de Abastible que sirvió de base para calcular la distribución del número de meses que un minorista se mantiene sin cambiarse de proveedor mayorista según se indica en la Tabla N° 5 e igual información agregada de las otras empresas que se consideraron para tal cálculo". 2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 1 de febrero de 2022, doña Paula Jervis, en representación de Abastible S.A., dedujo amparo rol C735-22 a su derecho de acceso a la información en contra de la Fiscalía Nacional Económica, fundado en la ausencia de respuesta a su solicitud. 3) SISTEMA ANTICIPADO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (SARC): Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo y derivarlo a SARC, a fin de obtener por parte del órgano requerido la entrega de la información solicitada. Por Oficio Ordinario N° 322 de fecha 21 de febrero de 2022, el órgano respondió el requerimiento y señaló que en cuanto a la información de Abastible S.A., así como de series de precios públicos utilizados para realizar distintas afirmaciones, cálculos, y elaboración de figuras contenidos en el Informe Preliminar del EM del Gas, se hace entrega de las respuestas entregadas por Abastible a los diversos oficios enviados por la FNE, así como las respuestas a las observaciones realizadas a las mismas, en el marco del EM del Gas, y los códigos y datos de entrada utilizados para la construcción del resultado de cada uno de los puntos solicitados. Indicó que se puede construir los datos intermedios ejecutando los archivos correspondientes, utilizando como insumos los datos que proporcionó en el curso del Estudio de Mercado -EM- del Gas, que se especifican en el archivo Excel que adjuntó. En relación a la entrega de información "agregada de las otras empresas" utilizada para realizar distintas afirmaciones, cálculos, y elaboración de figuras contenidos en el Informe Preliminar del EM del Gas, y a la versión pública de los 185 contratos de distribución de las empresas que aportaron dicha información para la elaboración del Informe Preliminar y de las declaraciones que se indican, advirtió que procede su denegación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley de Transparencia, y en los artículos 34 y 7 de su reglamento. Precisó que la información solicitada en lo que respecta a los otros participantes de la industria que aportaron información ya se encuentra contenida de manera agregada tanto en el Informe Preliminar como en el Informe Final del EM del Gas. Por otro lado, no existen en el expediente del EM del Gas versiones públicas de los contratos ni de las declaraciones que requiere. Por otra parte, señaló que se dio aplicación al procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, por tratarse de información cuya divulgación puede afectar los derechos de terceros. Así, aclaró que ejercieron su derecho de oposición Gas HN, empresas Lipigas S.A. y Gasco GLP S.A., mediante presentaciones que adjunto al efecto, por lo cual el Servicio se encuentra impedido de entregar tales antecedentes. En línea con lo anterior, mediante presentación de fecha 14 de febrero de 2022, Gas HN, se opuso a la entrega de la información, toda vez que dicha información contempla información sensible y estratégica para sus intereses comerciales. Así, advirtió la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en la medida que se solicita información sobre fórmulas de precios que fueron consideradas para la elaboración del informe suscrito por la FNE, lo que significa un quebrantamiento a los deberes de confidencialidad. Añadió que la publicidad de lo pedido terminaría generando un menoscabo considerable a la totalidad del mercado del gas licuado, concentrándose información delicada del mercado del GLP, justamente, en uno de los actores que más ha contribuido en la pérdida de competitividad del mismo, cuestión que, es contraproducente. Por su parte, Empresas Lipigas, por carta de fecha 16 de febrero de 2022, se opuso, asimismo, a la entrega de la información. Lo anterior, por cuanto la investigación contiene información confidencial de la empresa y sus relacionadas, referida al ejercicio de su actividad comercial y económica, cuya publicidad, comunicación, conocimiento y uso por terceros podría afectar seriamente sus derechos comerciales o económicos y/o los de sus relacionadas. Agregó que la solicitud es extensa y abarca una gran cantidad de información confidencial, lo que es contrario al artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, y se refiere a información sobre estrategias, secretos comerciales y demás elementos cuya revelación puede afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo, por lo que corresponde decretar su confidencialidad conforme al inciso 3°, letra a), del artículo 39 del D.L. N° 211. Señaló, además, que la información contenida en el expediente de investigación es de especial importancia para la empresa y sus relacionadas, por lo que fue proporcionada a la FNE en carácter de confidencial al amparo de los incisos 3° y 4° del artículo 42 del D.L. N° 211. A su turno, Gasco GLP S.A., con fecha 16 de febrero de 2022, se opuso a la entrega de lo solicitado por configurarse a su respecto la causal de reserva del articulo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Precisó que se trata de información comercial sensible, que ha sido presentada a la FNE bajo confidencialidad en el marco del Estudio de Mercado consultado. Así, refirió que se trata de información sobre márgenes, costos, precios e información estratégica de la compañía, cuya revelación puede afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de Gasco y de su grupo empresarial. Por ello, indicó, es que se solicitó al órgano su confidencialidad, de conformidad a lo previsto en los artículos 39 y 42 del Decreto Ley N° 211. Además, el órgano hizo presente la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Agrego que, los antecedentes solicitados correspondientes a información "agregada de las otras empresas" utilizada para realizar distintas afirmaciones, cálculos y elaboración de figuras contenidos en el informe Preliminar del Estudio de Mercado del Gas, se solicita de manera detallada. A modo de ejemplo, refirió que Abastible solicita "el acceso a los precios de venta por unidad y costo de venta por unidad utilizados para calcular márgenes" e "información específica de todos los datos sobre precios de ventas" de manera "agregada" de las "otras empresas", lo que refleja que se está solicitando información comercial detallada y desagregada en unidades de los competidores de Abastible, lo que constituye información sensible y estratégica, cuya divulgación puede afectar derechos de carácter comercial o económico de su titular, esto es, de las empresas que aportaron información al EM del Gas. A su vez, la FNE señaló que los contratos y declaraciones solicitados contienen, igualmente, información comercial sensible al incluir detalles respecto de proveedores y estrategias de comercialización y precios, acordados entre distribuidores minoristas y competidores de Abastible en la Región de Los Lagos, así como datos personales de los declarantes y de las partes contratantes. Añadió que lo expuesto precedentemente es de la mayor importancia, pues los funcionarios de la FNE, están sujetos a un deber de reserva conforma a lo establecido en los incisos tercero y cuarto del artículo 42 del Decreto Ley N° 211, cuya infracción está sancionada con las penas previstas en los artículos 246. 247 y 247 bis del Código Penal, así como con sanciones disciplinarias que puedan aplicarse administrativamente por la misma falta. En esta línea, esgrimió la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, atendida la facultad de la FNE para recabar y recopilar la información y antecedentes que estime necesarios de parte de diversos agentes económicos, sean públicos o privados, resultando esencial garantizar a las empresas y particulares el debido resguardo de los antecedentes aportados y que estos no serán develados en perjuicio de sus intereses, todo ello con el propósito de salvaguardar la función investigativa que está llamada a desarrollar este órgano fiscalizado. 4) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante Oficio N° E3945, de fecha 3 de marzo de 2022, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, aclarar la infracción cometida por el órgano reclamado. Con fecha 10 de marzo de 2022, mediante comunicación electrónica, la reclamante adjuntó presentación y manifestó su disconformidad con lo informado por el órgano. Así, indicó que lo que se solicitó fueron las series de precios y daos que la FNE afirmó haber utilizado para formular determinadas afirmaciones y para elaborar determinados gráficos y tablas de su Informe preliminar sobre el mercado del gas, todas las cuales fueron debida y detalladamente identificados en la solicitud de acceso. Agregó que, respecto de dicha solicitud, la FNE no invocó ninguna causal de secreto o reserva, razón por la cual procedía, conforme a la normativa vigente que regula la materia, que entregara la información que se había solicitado. Sin embargo, en vez de entregar la información precisa que se había solicitado, la FNE entregó "los códigos y datos de entrada utilizados para la construcción del resultado de cada uno de los puntos solicitados". En este sentido, indicó que lo anterior merece dos observaciones. En primer lugar, refirió que "de lo expuesto por la FNE aparece claro que no se entregó la información solicitada, pues mientras lo que correspondía entregar eran las series de precios y datos utilizados para formular determinadas afirmaciones o elaborar ciertos gráficos, la FNE reveló "códigos y datos de entrada" que asevera haber utilizado para la "construcción del resultado de cada uno de los puntos solicitados". Es decir, no se entregó lo solicitado, sino unos supuestos antecedentes que permitirían "construir" la información que se había requerido. No se vislumbra por qué -y la FNE tampoco lo explica-, no se entregó la información efectivamente utilizada, cuestión que es simple." En segundo lugar, advirtió que "debe observarse que "los "códigos" y "datos de entrada" remitidos por la FNE son absolutamente indescifrables y no permiten al solicitante de acceso a la información construir la información que se había pedido, ni menos replicar los ejercicios cuyos resultados se incorporaron al Informe Preliminar del Estudio del Mercado del Gas.". De esta forma, refirió que la FNE no ha cumplido con el principio de oportunidad, de facilitación, de libertad de información y de apertura o transparencia. Hizo presente que cuando la FNE solicitó información a Abastible en el marco del Estudio del Mercado del Gas, la empresa proporcionó todos los antecedentes requeridos, en los plazos otorgados y en los formatos solicitados por dicho organismo. Así, indicó que "no resulta razonable que, disponiendo de la información en formatos de uso común y de fácil manejo y comprensión de la data contenida en los mismos -como son los archivos Excel y las planillas MS Acces entregadas por Abastible-, la FNE no haya remitido la información que la empresa solicitó de manera precisa y detallada, en dichos formatos. Ahora bien, si los ´datos de entrada´ y ´códigos´ remitidos el 22 de febrero fuesen necesarios para acceder a los antecedentes solicitados por Abastible, y ello debiera necesariamente ser ejecutado por la solicitante, la FNE debió al menos explicar en su respuesta, de manera detallada y comprensible, el modo de utilizar y ejecutar los mismos para de esa forma cumplir con el requerimiento y con el fin de la solicitud. Lo señalado en el oficio de respuesta no satisface dicho estándar". 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el amparo C735-22 y confirió traslado al Sr. Fiscal Nacional Económico, mediante Oficio N° E4567 de fecha 11 de marzo de 2022, solicitándole que: (1°) se refiera a las alegaciones señaladas por el requirente en su amparo, respecto a que la información entregada no corresponde a lo solicitado; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (5°) en caso de no existir inconvenientes para la entrega de la información solicitada ni causal de reserva aplicable, remita la misma a la parte reclamante, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Lo anterior, tarjando previamente los datos personales de terceros que pudiere contener, como por ejemplo, el número de cédula nacional de identidad u otro dato personal de contexto, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada. Al respecto, mediante presentación de fecha 6 de abril de 2022, la FNE presentó sus descargos en los siguientes términos: En cuanto a las alegaciones del reclamante respecto a que la información entregada por la FNE no correspondía a la serie de precios y datos que la FNE afirmó haber utilizado para formular determinadas afirmaciones y para elaborar determinados gráficos y tablas del informe preliminar del mercado del gas, explicó que en el Oficio de respuesta, se precisan e indican las razones por las cuales se otorgó acceso parcial a lo solicitado por Abastible. Así, indicó que respecto a la información "agregada de las otras empresas", ésta no fue entregada por tratarse de información sensible y estratégica, cuya divulgación puede afectar derechos de carácter comercial o económico de sus titulares, además de la concurrencia de las otras causales expuestas. Respecto a la información propia de Abastible, indicó que los datos entregados -excluyendo aquellos cuyo acceso fue denegado- corresponden a aquella información que efectivamente fue utilizada para formular las afirmaciones, realizar gráficos, tablas y otras figuras contenidas en el Informe Preliminar, por lo que conforman lo solicitado respecto de dicha empresa. En este sentido, indicó que la FNE entregó tanto las series de precios y datos entregados por Abastible -esto es, respuesta de Abastible al Oficio Ord. N° 0206 FNE, respuesta de Abastible a las observaciones de la FNE en relación con la respuesta al Oficio Ord. N° 0206 FNE y respuesta de Abastible al Oficio Ord. N° 0803-, así como la información sobre precios públicos utilizada, y detalló de manera pormenorizada el método que empleó para analizar dichos datos para llegar a las afirmaciones, gráficos y figuras contenidos en el Informe Preliminar -en particular, hizo entrega junto con el oficio de respuesta una carpeta titulada "Respuesta_FNE_Abastible_Datos" que contiene un documento en excel titulado "detalle_respuesta_FNE"-. De esta forma, indicó que se accedió a la solicitud en la forma requerida. Asimismo, precisó que los códigos remitidos por la FNE lejos de ser indescifrables -como advierte la reclamante- simplemente corresponden a rutinas computacionales escritas en lenguajes de común uso por economistas y científicos de datos, como los son SQL, R y Python. Además, señaló que se entregó una planilla Excel donde se detallan las rutinas que deben ser ejecutadas para producir cada uno de los resultados aludidos por la solicitante, siempre y cuando éste cuente con los datos que facilitaron los demás agentes requeridos por la FNE en el marco del Estudio de Mercado del Gas, los que no pueden ser facilitados en consideración a su oposición y las razones de secreto o reserva que se analizarán más adelante. No obstante, los códigos sí permiten al solicitante realizar una revisión detallada de todos los procedimientos que se siguieron para producir los resultados del Estudio de Mercado del Gas, que es, en última instancia, la razón de la solicitud. Sumado a lo anterior, indicó que lo solicitado por Abastible, entonces, no corresponde a información que se encuentra disponible en el marco del Estudio del Mercado del Gas, sino que solicita que la FNE elabore antecedentes, gráficos y tablas especiales, a la medida de Abastible, y en un formato nuevo, lo que no se encuentra comprendido dentro del derecho de acceso a la información y que, además, comprendería información de otros aportantes, que no es posible entregar por los motivos referidos en la respuesta. A su turno, respecto a la información que obra en su poder, precisó que corresponde a la siguiente: información aportada por Abastible -la que fue remitida al requirente-, información aportada por empresas participantes del mercado del gas licuado de petróleo y diversos análisis realizados por los economistas de la División de Estudios de Mercado de la FNE. Sobre la información aportada por las empresas participantes del mercado del gas licuado de petróleo, indicó que ésta incluye antecedentes detallados sobre precios, número de clientes, distribuidores, costos de distribución, entre otra información comercial sensible, así como también declaraciones realizadas, mediante las cuales se recabó información relevante. Lo anterior, fue remitido a este Consejo. Además, aclaró que no existen en poder de la Fiscalía documentos en los cuales se analice la información aportada por Abastible de forma desagregada y la de sus competidores de manera agregada. Se analizó la información de la industria de manera desagregada, y se publicaron los gráficos y otras figuras en el Informe Preliminar y en el Informe Final de manera agregada. Sobre el examen realizado por los economistas de la División Estudios de Mercado de la FNE en base a la información aportada por las empresas, indicó que se entregó a la requirente de manera pormenorizada el método que se empleó para analizar dichos datos para llegar a las afirmaciones, gráficos y figuras contenidos en el Informe Preliminar. En otro orden de ideas, en relación a la información "agregada de otras empresas", indicó que esta se encuentra de manera pública tanto en el Informe Preliminar como en el Informe final del Estudio. Además, se advierte que la información agregada de otras empresas solicitada por Abastible, en la forma requerida, tiene un nivel suficientemente detallado como para constituir información comercial sensible de sus competidores directos, lo que lleva a concluir que lo requerido por la solicitante no corresponde a información que obre en poder de la Fiscalía, sino que se solicita que se elabore una base de datos especial para Abastible, donde se muestren sus datos y la información "agregada de otras empresas", lo que corresponde a una solicitud de generación de información por este servicio, además de requerirse en un nivel de detalle que implicaría entregar información comercial sensible de sus competidores directos. En este contexto, precisó que la solicitud de Abastible en relación a las otras empresas, recae sobre información comercial detallada (incluso en unidades) de sus competidores en la distribución mayorista de gas licuado de petróleo, lo que constituye información estratégica, cuya divulgación puede afectar derechos de carácter comercial o económico de las empresas que aportaron información al Estudio de Mercado del Gas. Así, agregó que el hecho de que Abastible sea competidor directo de las empresas que aportaron la información solicitada, implica para la FNE un mayor deber de cuidado respecto de la entrega y/o divulgación de la misma, ya que el traspaso de información comercial sensible entre competidores podría incrementar los riesgos de coordinación o la disminución de la intensidad competitiva entre ellos. Citó además, la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Indicó que las principales funciones de la FNE conforme a los artículos 1°, 2° y 39° del Decreto Ley N° 211 ("DL 211"), entre otros, dicen relación con resguardar y promover la libre competencia en los mercados; ya sea instruyendo investigaciones sobre todo hecho, acto o convención que -en los términos definidos por la ley- pueda constituir un atentado contra dicho bien jurídico; actuando como parte ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los tribunales de justicia, representando el interés general de la colectividad en el orden económico; o, promoviendo la libre competencia mediante la realización de estudios sobre la evolución de determinados mercados. En este escenario, explicó que los estudios de mercado se enmarcan dentro del objetivo de promoción de la competencia que se consagra en el artículo 1° del DL 211 y cumplen un rol complementario a la labor de defensa de la competencia que realiza la FNE. La labor de la Fiscalía, en tal contexto, consiste en llevar a cabo un análisis en profundidad de la evolución de un determinado mercado, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 39° letra p) del referido DL 211. Luego, en virtud de dicho artículo, la FNE está facultada para recabar y recopilar de parte de los agentes económicos, sean estos públicos o privados, informaciones y antecedentes que estime necesarios, con motivo de indagaciones o investigaciones que practique, sean aquellos públicos o reservados. Unido a lo anterior, advirtió sobre la obligación general de reserva impuesta a los funcionarios de la FNE por el artículo 42° del D.L. 211, cuya infracción esta sancionada en los artículos 246, 247 y 247 bis del Código Penal, y con sanciones administrativas. Manifestó que, de lo señalado, se desprende la importancia que reviste la entrega de antecedentes por parte de los particulares u otras entidades para el cumplimiento de sus funciones. Particularmente, en el caso de los estudios de mercado, la información proporcionada por los actores del mercado en análisis resulta crucial para evaluar su evolución, de modo tal de realizar las recomendaciones normativas a órganos del Estado y agentes económicos, de ser el caso. Asimismo, explicó que quienes aportan antecedentes son informados de la reserva que se tendrá de los mismos, principalmente porque se refieren a información comercial, estratégica o personal. A modo de ejemplo, en el Estudio de Mercado del Gas las empresas distribuidoras mayoristas de gas licuado de petróleo entregaron una evolución detallada de sus ventas, precios, contratos con distribuidores, costos de distribución, entre otros antecedentes sensibles. En efecto, la entrega de la información requerida por Abastible podría sentar un precedente que dificultaría el cumplimiento de la función que el legislador ha encomendado a esta Fiscalía en cuanto, concretamente, podría verse afectado o disminuido el interés de los particulares en proporcionar los antecedentes que se les solicitan, al no tener certeza que estos serán debidamente resguardados. Luego, señaló que verse enfrentados a una negativa generalizada de entrega de información, que hagan necesario concurrir al uso de la vía judicial para efectos de compeler a los destinatarios de la solicitud, dificulta considerablemente el ejercicio de las funciones encomendadas a la Fiscalía. Es por dicha razón que, en general, existe la necesidad de mantener bajo reserva la información manejada, política que tiene por objeto precisamente incentivar la entrega expedita de antecedentes útiles para el estudio de los mercados - en forma completa y veraz-, otorgando garantías a las empresas o personas naturales que así lo soliciten, con la confianza que los antecedentes no serán develados en perjuicio de sus intereses, cualquiera que estos sean. Sobre el particular, citó jurisprudencia de este Consejo sobre la materia. Refirió, a modo meramente ejemplar, que los oficios enviados a las empresas que participan en la distribución mayorista del gas licuado de petróleo se solicitó: (i) número de clientes a los que se les vendió gas, clasificando por comuna, año y mes correspondiente; (ii) ingresos por las ventas de gas licuado de petróleo por mes año y comuna; (iii) costo anual de arriendo de todos los centros de distribución por año; y, (iv) gasto anual en mantención y reparación de centros de distribución, entre otra información comercial sensible y estratégica, que guarda relación con información financiera, políticas comerciales, clientes, entre otros, cuya divulgación al resto de competidos y/o al público en general podría generar efetos adversos, para el tercero y para el mercado en general, que podría conllevar a un riesgo de coordinación entre competidores o a la disminución de la intensidad competitiva entre ellos. Advirtió que conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, procedía la denegación de la información referida a las otras empresas, una vez que las mismas dedujeron su oposición. Por último, acompañó antecedentes relativos al procedimiento del artículo 20 de la Ley de Transparencia, incluidas las cartas de oposición. Asimismo, adjuntó copia del oficio de respuesta, y del correo electrónico de fecha 22 de febrero de 2022, por medio del cual consta su notificación al solicitante, junto con la copia de los antecedentes a los cuales se dio acceso. Adjuntó, además, copia de los oficios remitidos por la FNE y sus correspondientes respuestas, enviadas por aportantes en el marco del Estudio de Mercado del Gas y cuyo acceso fuere denegado, incluyendo las copias de las declaraciones realizadas ante la Fiscalía. 6) AMPARO: El 15 de marzo de 2022, doña Paula Jervis, en representación de Abastible S.A., dedujo amparo rol C1869-22 a su derecho de acceso a la información pública en contra de la Fiscalía Nacional Económica, fundada en que la información entregada no corresponde a la solicitada. La parte reclamante hizo presente que "pidió las series de precios y datos que la propia FNE afirmó haber utilizado para ciertas afirmaciones y para elaborar ciertos gráficos y tablas de su Informe Preliminar sobre el mercado del gas, todas las cuales fueron debida y detalladamente identificados en la solicitud. Respecto de la información de Abastible, la FNE, sin invocar ninguna causal de reserva y respondiendo fuera de plazo, entregó, según indica: "los códigos y datos de entrada utilizados para la construcción del resultado de cada uno de los puntos solicitados", agregando que: "El solicitante puede construir los datos intermedios ejecutando los archivos correspondientes, utilizando como insumos los datos que proporcionaron en el curso del EM del Gas, que se especifican en el archivo Excel "detalle_respuesta_FNE". En cuanto a la información pública, cuando sea relevante, se especifican los códigos utilizados para su procesamiento y las fuentes públicas utilizadas..." De la respuesta anterior, se aprecia claramente que la FNE no entregó lo solicitado, sino unos supuestos antecedentes que permitirían "construir" la información requerida, y que además, son absolutamente indescifrables" 7) SOLICITUD DE SUBSANACIÓN DEL AMPARO: Por Oficio N° 5646 de fecha 4 de abril de 2022, este Consejo solicitó al reclamante (1°) indicar las razones por las cuáles interpuso un nuevo amparo en contra de la Fiscalía Nacional Económica, considerando que se amparó por la misma solicitud de acceso a la información y en contra del mismo órgano en el amparo al que se le asignó el Rol C735-22, el cual se encuentra en una etapa más avanzada de tramitación; y, (2°) si pretende continuar con la tramitación del presente reclamo, señale las razones de ello, considerando lo indicado en el punto anterior. Además, se hace presente que, en caso de desistir de presente amparo, los antecedentes brindados por Ud. serán contemplados en la tramitación del amparo C735-22. Sobre el particular, por presentaciones de fechas 12 y 25 de abril de 2022, la parte solicitante explicó que, cumpliendo con lo ordenado por este Consejo en el marco del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias, Abastible se pronunció respecto de la respuesta de la FNE manifestando su disconformidad con la misma. Sin perjuicio de lo anterior, precisó que atendida que la respuesta proporcionada por la FNE a la solicitud de acceso fue incompleta e inteligible, se interpuso un nuevo amparo ante esta Corporación con el rol C1869-22. En este sentido, aclaró que en el amparo rol C735-22 el fundamento del amparo fue la ausencia de respuesta a su requerimiento, y en el amparo C1869-22 fue que la información proporcionada por la FNE es inteligible e incompleta. 8) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado a los terceros interesados, mediante Oficio N° E6036 de fecha 12 de abril de 2022. Mediante presentación de fecha 13 de abril de 2022, Gasco GLP S.A. -Gasco-, reiteró su oposición a la entrega de la información pedida, por cuanto se trata de información sensible que fue presentada a la FNE bajo confidencialidad en el marco del estudio consultado. Así, indicó que se trata de información que versa sobre márgenes, costos, precios e información estratégica de la compañía, cuya revelación puede afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de la misma y de su grupo empresarial. Advirtió además, que sin perjuicio que la reclamante solicita información comercial "agregada", lo cierto es que se requiere información detallada y específica de Gasco, como precios de venta por unidad y costo de venta por unidad utilizados para calcular márgenes, o información específica de todos los datos sore precios de ventas. Señaló que Abastible es competidora directa de la compañía, por lo que la divulgación de lo pedido no solo afecta sus derechos, sino que también pone en riesgo las condiciones competitivas del mercado. En efecto, esgrimió la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Por su parte, mediante comunicación electrónica de fecha 26 de abril de 2022, Gas HN, se opuso a la publicidad de lo pedido. En esta línea, alegó la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Trasparencia. En efecto, indicó que se solicita información respecto a otros agentes de mercado -distintos a Abastible-, en relación a las fórmulas de precios consideradas para la elaboración del informe consulado, lo que significa un quebrantamiento a los deberes de confidencialidad. Adicionalmente, indicó que la entrega de la información generaría un menoscabo considerable a la totalidad del mercado del gas licuado, concentrándose información delicada del mercado del GLP, justamente, en uno de los actos que más ha contribuido en la pérdida de competitividad del mismo, lo que resulta contraproducente. Agregó que la revelación de lo consultado dificultaría el cumplimiento de la función encomendada a la FNE, particularmente el interés de los particulares en proporcionar los antecedentes que les soliciten. Por último, por presentación de fecha 27 de abril de 2022, Empresas Lipigas S.A., dedujo su oposición a la entrega de lo pedido. Al respecto, precisó que lo solicitado no constituye información pública conforme a lo previsto en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política de la República, y no existe un interés público involucrado. Así, indicó que la información agregada objeto del requerimiento ha sido divulgada mediante la publicación de los informes, mientras que la información detallada y específica requerida no es pública, sino privada y confidencial, y su divulgación afectaría los derechos comerciales y económicos de Lipigas. Advirtió que Lipigas entregó a la FNE dicha información confidencial en el entendido que sería utilizada exclusivamente por dicha agencia para los efectos de la realización del Estudio de Mercado, y garantizando que su difusión al público se haría de manera agregada, a través de los Informes publicados. No podría ser de otra forma, considerando que la principal función de la FNE consiste en la promoción y resguardo de la libre competencia, bien jurídico que se vería gravemente afectado por la divulgación de información comercial y económica de una empresa a sus competidores directos. En esta línea, hizo presente la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en el artículo 39 letra p) y h), y artículo 42 del D.L N° 211. A su vez, esgrimió la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en la medida que la divulgación de información comercial sensible a empresas competidoras pondría en riesgo el funcionamiento de un mercado sano en términos competitivos, además de dañar la expectativa de supervivencia de la empresa afectada. En este contexto, manifestó que la divulgación de lo pedido, afectaría su derecho a desarrollar cualquier actividad económica y su derecho de propiedad, consagrados en el artículo 19 N° 21 y N° 24 de la Constitución Política de la República. Sumado a lo anterior, señaló que la divulgación de lo pedido genera un daño cierto, probable y específico a sus derechos comerciales, no vislumbrándose, por el contrario, un beneficio que justifique tal vulneración. Asimismo, indicó que no se advierte un interés público en la divulgación de lo pedido, no habiéndose explicitado y justificado por parte del reclamante dicho interés. 9) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ÓRGANO RECLAMADO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el amparo rol C1869-22, confiriendo traslado al Sr. Fiscal Nacional Económico, mediante Oficio N° E7670 de fecha 5 de mayo de 2022 solicitando que: (1°) se refiera a las alegaciones señaladas por el requirente en su amparo, respecto a que la información entregada no corresponde a lo solicitado; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada. Al respecto, por medio de presentación de fecha 18 de mayo de 2022, el órgano presentó sus descargos, en los mismos términos que en el amparo rol C735-22. 10) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Con fecha 26 de mayo de 2022, mediante Oficio N° E9103, solicitó al órgano: (1°) precisar si existe el informe final sobre el estudio de mercado de gas; (2°) señalar si la información cuya reserva se requiere formó parte del informe preliminar y/o final; (3°) informar si la información entregada por los fiscalizados fue incorporada al(los) informe(s) en forma agregada o pormenorizada y (4°) remitir copia del informe preliminar y/o final según corresponda. Al respecto, mediante comunicación electrónica de fecha 1 de junio de 2022, el órgano remitió presentación en los siguientes términos: Aclaró que el Informe Final del Estudio de mercado del Gas -EM06-2020-, existe, y fue publicado por la FNE en diciembre de 2021, disponible en la página web institucional, en el enlace; https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2021/12/1.-Informe_Final_publicado.pdf, y sus anexos en el link https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2021/12/2.-Anexos_Informe_Final_publiucado.pdf. Agregó que el Estudio del Mercado del Gas se desarrolló en el marco de la facultad de la FNE para realizar estudios sobre la evolución competitiva de los mercados establecida en el artículo 39 letra p) del Decreto Ley N° 211 de 1973, pudiendo para tales efectos solicitar información a entidades públicas y privadas de todo el mercado estudiado, y efectuar recomendaciones a órganos del Estado y agentes económicos. Así, indicó que en el marco de la mencionada facultad, el día 23 de noviembre de 2020, la División de Estudios de Mercado emitió la minuta de lanzamiento del Estudio de Mercado del Gas, y el 24 de noviembre de 2020 la Fiscalía Nacional Económica publicó la resolución que dio inicio al Estudio del Mercado del Gas. En este contexto, precisó que se requirió información a distintas entidades, incluyendo a las empresas participantes del mercado del gas licuado de petróleo. Así, refirió que la información requerida y aportada por las empresas participantes del mercado del gas licuado de petróleo incluyó datos detallados y pormenorizados sobre precios, número de clientes, distribuidores, costos de distribución, entre otra información comercial sensible, así como declaraciones de altos ejecutivos de tales empresas. Dicha información sensible se acompañó bajo la reserva para la exclusiva revisión de este Consejo. En efecto, explicó que considerando que la Fiscalía accede a información comercial sensible de distintos actores, debe tener un especial cuidado al elaborar sus informes preliminares e informes finales. Lo anteiror, ya que si la información comercial sensible de distintos actos del mercado llegase a manos de sus competidores, esto podría facilitar conductas ilícitas, como la colusión de dichas empresas u otorgar una ventaja competitiva indebida a alguna de ellas. Luego, precisó que la Fiscalía, sin embargo, también entiende que, si no publica ningún tipo de información, el análisis contenido en sus informes se tornaría opaco y poco transparente. Por lo anterior, los informes deben contener información sobre la industria, pero de manera agregada, es decir, sin que pueda individualizarse o identificarse a qué empresa en particular corresponde la información, lo que permite entender el análisis competitivo que realiza esta Fiscalía sin publicar la información comercial sensible de los aportantes. Así, señaló que la fiscalía publicó el informe Preliminar del Estudio del Mercado del Gas el 7 de octubre de 2021 en su página web. Este Informe Preliminar fue sometido a una consulta pública, en la cual Abastible y otros actores realizaron comentarios al mismo. La Fiscalía respondió de manera pública a los comentarios mediante un documento titulado "Respuestas a los Comentarios de la Versión Preliminar del Estudio de Mercado del Gas", en diciembre de 2021. De forma posterior, se publicó en la página web de la Fiscalía el Informe Final del Estudio de Mercado del Gas, a fines de diciembre del 2021. En cuanto al uso de la información cuya reserva se requiere, señaló que la Fiscalía recibió, limpió, procesó y analizó la información aportada por los distintos agentes económicos para llegar a conclusiones sobre el nivel de competencia en el mercado del gas. Por lo anterior, refirió que se concluye que la fiscalía usó la información cuya reserva se requiere tanto en el Informe Preliminar como en el Informe Final del Estudio del Mercado del Gas, sin perjuicio de que para arribar a las conclusiones que contienen ambos informes, esta información tuvo que ser previamente limpiada, procesada y analizada. Dicho proceso de análisis de los datos aportados es extremadamente delicado, ya que comprende abundante información de la industria que no es pública y cuya divulgación puede causar un grave daño tanto a las empresas aportantes como al mercado en general. Por este motivo, los aportantes no pueden tener acceso a la información comercial sensible que han aportado otros agentes económicos, que en algunos casos son sus competidores directos. Agregó que, una vez que el órgano limpió, procesó y analizó los datos aportados por los agentes económicos, se elaboraron distintos gráficos, figuras y afirmaciones que incluían tal información de manera agregada. Como podrá apreciar este H. Consejo al revisar la copia del Informe Preliminar y del Informe Final -disponibles en el enlace https://www.fne.gob.cl/estudios-de-mercado/, ambos informes muestran gráficos, tablas y otras figuras, así como distintas afirmaciones, que constituyen el análisis económico del estudio. En esta línea, sostuvo que la FNE tuvo especial precaución de no revelar información comercial sensible del mercado a través de dichos gráficos, tablas, figuras y afirmación. Así, a modo de ejemplo, indicó que se puede ver la Figura 9 del Informe Final del Mercado del Gas, contenida en la página 79, que ilustra la evolución de los márgenes de las empresas de gas licuado de petróleo a lo largo del tiempo. En dicha figura no se individualiza cada empresa por su nombre real, sino que se le otorga un nombre en clave (por ejemplo, "Empresa A") para evitar divulgar su información comercial sensible. En consecuencia, refirió que, si bien si bien la Fiscalía usó la información de distintos agentes económicos de manera desagregada para realizar su análisis, la forma en la cual se incorporó la información aportada por los agentes económicos en el Informe Preliminar y en el Informe Final fue de manera agregada, precisamente para evitar que se pudiese identificar información comercial sensible de los terceros aportantes de antecedentes en el contexto del Estudio de Mercado del Gas. Esta diferencia sustancial entre información agregada y desagregada es lo que justificó el acceso parcial a la solicitud de acceso de Abastible en los amparos. Añadió que lo solicitado por Abastible corresponde a información absolutamente detallada y pormenorizada, constituyendo, por lo tanto, una solicitud de acceso respecto de la información desagregada de sus competidores y la industria, cuya divulgación puede dañar gravemente tanto los intereses de sus competidores como el proceso competitivo en el mercado. A modo de ejemplo, Abastible solicitó "el acceso a los precios de venta por unidad y costo de venta por unidad utilizados para calcular márgenes" e "información específica de todos los datos sobre precios de ventas" de las "otras empresas". Las "otras empresas" a las que se refiere Abastible resultan ser sus competidores directos en el mercado de la distribución mayorista de gas licuado de petróleo. De esta forma, es claro que la solicitud de Abastible recae en datos que constituyen información comercial sensible de su competencia, y que, por la manera en que se solicitó dicha información, no corresponde a información agregada. Además, indicó que no puede entregar la información aportada por los agentes económicos de manera más desagregada de lo que ya se publicó en el Informe Preliminar y en el Informe Final sin dar a conocer información comercial sensible que permita identificar los datos de los agentes económicos que participan en el mercado del gas licuado de petróleo. En este orden de ideas, indicó que si la Fiscalía o este Consejo entregaran la información de terceros cuya reserva se requiere, Abastible podría, por ejemplo, acceder al detalle de los precios a los cuales su competencia vendió gas licuado de petróleo a los distribuidores mayoristas en un periodo de 10 años, desde 2010 a 2020, precio que no es público y que es información estratégica de suma relevancia. Por otra parte, también podrían acceder a los costos específicos asociados a cada centro de distribución que abastecen directamente al consumidor final a través de cilindros de GLP, al encontrarse detallados los costos de arriendo, la superficie de cada uno de los centros, los costos de los sueldos asociados a la distribución, entre otros costos relevantes. Por último, Abastible podría acceder a la identificación de los proveedores que abastecieron a cada empresa de gas licuado de petróleo. Toda esta información es privada, estratégica y comercialmente sensible, razón por la cual la información de terceros debe permanecer bajo reserva. El hecho de que Abastible sea competidor directo de las empresas que aportaron la información solicitada, implica para la FNE el más alto estándar en su deber de cuidado respecto de la entrega y/o divulgación de la misma, ya que el traspaso de información comercial sensible entre competidores podría incrementar los riesgos de coordinación (colusión) o la disminución de la intensidad competitiva entre ellos. Adicionalmente, tal entrega de información podría dar una ventaja indebida a Abastible en el mercado, ya que contaría con información estratégica de sus competidores. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el principio de economía procedimental, establecido en el artículo 9° de la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, exige a estos últimos responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios, por lo tanto, atendido al hecho de que, respecto de las solicitudes que han motivado los amparos Roles C735-22 y C1869-22, existe identidad respecto del requirente y del órgano requerido, este Consejo, para facilitar su comprensión y resolución, ha resuelto acumular los citados amparos, resolviéndolos a través de su revisión en conjunto. 2) Que, de los antecedentes del presente procedimiento, consta que el requerimiento que motivó los presentes amparos no fue contestado dentro del término legal establecido para ello -20 días hábiles-, lo que constituye una infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11 letra h) del mismo cuerpo normativo. Se hace presente lo anterior, a efectos de que se adopten las medidas necesarias en lo sucesivo que permitan enmendar dicha infracción. 3) Que, no obstante lo anterior, con ocasión del SARC, el órgano accedió a la entrega de aquellos antecedentes consignados en el numeral 3° de lo expositivo, relativos a la información y documentos que sobre Abastible S.A. fuere consultada y utilizada para la elaboración del Informe Preliminar sobre el mercado del gas, respecto de lo cual, la reclamante, en su pronunciamiento y con ocasión de la interposición del amparo rol C1869-22, manifestó su disconformidad. 4) Que, sobre lo anterior, cabe señalar que la FNE explicó en su respuesta extemporánea y con ocasión de sus descargos, que la información remitida a Abastible, corresponde efectivamente a aquella que fue utilizada para formular las afirmaciones, gráficos, tablas y otras figuras contenidas en el Informe Preliminar sobre la información relativa a las serie de precios y datos entregados por Abastible -y sobre precios públicos utilizada-, detallándose, además, el método que se empleó para analizar dichos datos, correspondiendo a aquella información que obra en su poder respecto a la información consultada -en relación a la reclamante-. 5) Que, en este sentido, y conforme a lo razonado por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09, en la cual se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia, este Consejo advierte que no resulta procedente requerir al órgano reclamado que haga entrega de información adicional a la entregada extemporáneamente con ocasión del SARC, que de acuerdo a lo aclarado por la FNE con ocasión de sus descargos, no obra en su poder, toda vez que precisó que la única información que ha utilizado -de Abastible-, para la elaboración del informe preliminar, corresponde a la serie de precios y datos que fueren entregados por la reclamante. Por lo anterior, y atendida la falta de antecedentes suficientes en el procedimiento de acceso en análisis, que permitan desvirtuar lo expresado por el órgano requerido en esta sede, en cuanto a la inexistencia de la información adicional a la que fuere entregada con ocasión del SARC -en relación a la empresa reclamante-, se acogerá el presente amparo en este punto, sólo en cuanto se tiene por entregada, aunque extemporáneamente, toda la información que sobre la materia consultada obra en poder del órgano respecto a series de precios y datos consulados vinculados a Abastible. 6) Que, por otra parte, en relación a aquella parte referida en la solicitud como "agregada de las otras empresas" y que fuere utilizada para la elaboración del informe preliminar en base al cual se consulta, así como los contratos de distribución de las empresas y las declaraciones, que se aportaron en el marco de la elaboración del informe consultado, el órgano denegó lo pedido conforme a lo previsto en los artículos 20, 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia. 7) Que, respecto de lo consultado, a modo de contexto, cabe señalar que el Decreto con fuerza de Ley 1, de 2004, del Ministerio de Economía, fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211 de 1973, establece en su artículo 2°, que corresponde a la Fiscalía Nacional Económica, en la esfera de sus respectivas atribuciones, el resguardo de la libre competencia en los mercados. Por su parte, el artículo 39 del citado D.F.L., dispone que entre las atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Económico (...) a) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones a esta ley, dando noticia de su inicio al afectado (...) Asimismo, el Fiscal Nacional Económico podrá disponer de oficio o a petición del interesado, que ciertas piezas del expediente sean reservadas o confidenciales, siempre que tengan por objeto proteger la identidad de quienes hayan efectuado declaraciones o aportado antecedentes en conformidad al artículo 39 bis, o que contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular, o resguardar la eficacia de investigaciones de la Fiscalía (...) h) Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime necesarios con motivo de las investigaciones que practique (...) j) Llamar a declarar, o pedir declaración por escrito o por cualquier medio que garantice la fidelidad de la declaración, ratificada al término de la misma por quien la prestó, a los representantes administradores, asesores y dependientes de las entidades o personas que pudieren tener conocimiento de hechos, actos o convenciones objeto de investigaciones y a toda otra personas que hubiere ejecutado y celebrado con ellas actos y convenciones de cualquier naturaleza, respecto de algún hecho cuyo conocimiento estime necesario para el cumplimiento de sus funciones (...) p) Realizar estudios sobre la evolución competitiva de los mercados, en cuyo caso podrá ejercer las facultades contempladas en las letras f), g), h), j), k), l) y m) de este artículo y efectuar recomendaciones a órganos del estado y agentes económicos". (énfasis agregado). 8) Que, a su vez, el artículo 42 de DFL citado en el considerando precedente, señala en su inciso 3° y 4° que "Los funcionarios y demás personas que presten servicios en la Fiscalía Nacional Económica, estarán obligados a guardar reserva sobre toda información, dato o antecedente de que puedan imponerse con motivo u ocasión del ejercicio de sus labores y, especialmente, aquellos obtenidos en virtud de las facultades indicadas en letras a), g), h), n), o), p) y q) del artículo 39, y en el artículo 41. Sin perjuicio de lo anterior, tales antecedentes podrán utilizarse para el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía Nacional Económica y el ejercicio de las acciones ante el Tribunal de Defensa de la libre Competencia o los tribunales de justicia. La infracción a esta prohibición se castigará con las penas indicadas en los artículos 246, 247 y 247 bis del Código Penal, y con las sanciones disciplinarias que puedan aplicarse administrativamente por la misma falta. Asimismo, serán aplicables las normas de responsabilidad funcionaria y del Estado contempladas en la ley N° 19.880, en el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y en la ley N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado". 9) Que, en la especie, los antecedentes consultados -de las empresas distintas a Abastible- corresponde a aquella información que fuere proporcionada por los actores del mercado del gas, para efectos de la elaboración de estudio de evaluación de la evolución de dicho mercado -conforme a la atribución prevista en la letra p) del artículo 39 del D.F.L. N° 1 citado-, y que atendido los propios términos referidos en el requerimiento de información, dice relación sobre series de precios, datos de cálculo de concentración de mercado, ventas por unidad, costos de ventas utilizados para calcular márgenes que se indican, órdenes de compra, ingresos, contratos de distribución, entre otros documentos y datos que fuere proporcionados por terceros, y que, conforme a lo explicado por el órgano en el presente procedimiento, fueron aportados de manera desagregada por las empresas, que, luego de un proceso de análisis de los referidos datos, el órgano los incorporó de forma agregada al estudio preliminar en base al cual se consulta -disponible en el enlace web https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2021/10/2.-Informe_Preliminar-Gas.pdf-. En efecto, los datos utilizados por la FNE para, luego de un análisis de los mismos, arribar a las conclusiones y gráficos que figuran en el informe preliminar, no corresponden a datos agregados -los cuales únicamente, conforme a lo aclarado por la reclamada, se encuentran en el informe preliminar y final-, sino a los antecedentes aportados por las otras empresas -con información desagregada-, y que fueren remitidos por el órgano a este Consejo, según consta en el numeral 5° de lo expositivo. 10) Que, luego, conforme a la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia que fuere esgrimida por la reclamada, se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. En este sentido, el órgano reclamado explicó que hacer entrega de los antecedentes solicitados dificultaría el cumplimiento de la función de resguardar y promover la libre competencia en los mercados, particularmente la evaluación los mercados mediante estudios -función crucial para determinar su evolución-, para lo cual está, además, facultada para recopilar y recabar antecedentes públicos y privados de los agentes económicos. Así, la divulgación de lo pedido, indicó, podría afectar o disminuir el interés de los particulares en proporcionar los antecedentes que se les solicitan, al no tener certeza que estos serán debidamente resguardados. 11) Que, sobre el particular, cabe tener presente que este Consejo, a partir de la decisión del amparo rol C1361-11, ha razonado respecto de la voluntariedad de la información que puedan proporcionar los terceros a la FNE en el marco de un proceso indagatorio -que resulta aplicable a un procedimeinto de investigación de estudio de mercado-, precisando que "(...) por mucho que la FNE solicite información en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 39 del D.L. N° 211, que incluye potentes medidas compulsivas (especialmente las introducidas por la Ley N° 20.361), la remisión de los antecedentes que solicite se realiza sin que exista una obligación predefinida y suficientemente específica en su contenido y en los sujetos afectados, lo que envuelve un grado de ‘voluntariedad’ y hace que la probabilidad de afectación del cumplimiento de las funciones legales de la FNE, de revelarse la información entregada, sea más alta. Favorecer la entrega de la mayor cantidad de antecedentes posibles por parte de los sujetos requeridos hace que, en este caso, se justifique la reserva de la información". Dicho criterio ha sido sostenido igualmente, entre otras, en las decisiones Roles C1211-12, C1542-12, C475-13, C928-16, C6688-20 y C538-21. 12) Que, en efecto, a juicio de esta Corporación, concurre en la especie la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, toda vez que si se divulgara la información que las empresas o particulares proveen en forma voluntaria a la FNE para la realización de sus funciones, podría afectar la finalidad que ésta intenta conseguir, en la determinación de hechos que pueden constituir atentados contra la libre competencia y la fiscalización y evaluación de los mercados. 13) Que, no obstante lo anterior, respecto de lo señalado por la reclamada acerca del deber de reserva funcionario que consagra el artículo 42 del decreto ley N° 211, es menester reiterar lo resuelto por este Consejo en la decisión del amparo rol C1361-11 ante idéntica alegación, en orden a que "no podría estimarse que ella consagra una regla de secreto o reserva, pues esto supondría que toda la información, datos o antecedentes que conozcan los funcionarios de la FNE, con ocasión del ejercicio de su cargos, sean secretos o reservados, lo que invertiría, por vía interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2° del artículo 8°. Por otra parte, si bien la segunda parte de la norma se refiere, especialmente, a la necesidad de reservar determinada informaci&oacut;n, no puede tampoco sostenerse que constituya en sí mismo un caso de reserva, aún más considerando que la norma legal citada no otorga a los datos que indica, en cuanto tales, el carácter de secretos o reservados. Por el contrario, el precepto explicita, pura y simplemente, un deber funcionario directamente aplicable a las personas que, a cualquier título, presten servicios en la FNE, imponiéndoles un especial deber de cuidado respecto de cierto género de información, el que no habilita a este órgano para fundar la denegación de información que obre en su poder, como ocurre en la especie, máxime cuando se solicita información al órgano de la Administración y no a sus funcionarios individualmente considerados, existiendo un deber constitucional y legal de la institución de cumplir con la Ley de Transparencia y proporcionar la información que se le ha requerido, salvo la procedencia de una o más causales de reserva, las que en la especie han sido alegadas (...)". 14) Que, a su turno, en cuanto a la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, que fuere alegada por los terceros interesados, cabe recordar que, conforme a la misma, se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose, entre otros, de los derechos de carácter comercial o económico. En este punto, esta Corporación ha establecido los criterios que deben considerarse para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica, los que deben ser acreditados por los eventualmente afectados. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo). 15) Que, respecto al criterio contenido en la letra a), este Consejo advierte que, en adecuación a lo informado por las empresas interesadas y el organismo, así como de la revisión de los antecedentes remitidos por la reclamada a este Consejo, los antecedentes consultados fueron proporcionados por los terceros en forma separada y a requerimiento de la reclamada, en el contexto de las atribuciones otorgadas al órgano en el artículo 39 del D.F.L 1 que fuere citado. Adicionalmente, se advierte que, en los antecedentes aportados por las empresas de gas, constan contratos que tienen incorporadas cláusulas de confidencialidad, lo que devela que la difusión de la información contenida en ellos, es limitada y de escasa accesibilidad. Sumado a lo anterior, y en relación al criterio contenido en el literal b), a juicio de esta Corporación, la información aportada por los terceros ha sido objeto de razonables esfuerzos por ser mantenida en secreto, dado que, sumado a las cláusulas de confidencialidad ya referidas, en los oficios por medio de los cuales el órgano solicitó la información a las empresas para la realización del estudio de mercado, la FNE hace presente la obligación de reserva del artículo 42 del D.F.L. referido, y la indicación de acciones de protección para mantener en reserva la información, unido además, a las oposiciones que los propios terceros han efectuado ante el órgano reclamado y ante este Consejo para impedir su divulgación. 16) Que, acto seguido, sobre el criterio contenido en el literal c), este Consejo estima que la divulgación de los documentos e información aportada para la realización del estudio afectaría significativamente el desenvolvimiento competitivo de las compañías titulares de la información, toda vez que se trata de documentos sobre precios de ventas, ingresos, costos anuales, contratos de distribución, subdistribución y comercialización, número de clientes, entre otros antecedentes que contienen información esencial acerca del desarrollo y operación de las empresas que participan en la distribución mayorista del gas licuado de petróleo, develando el detalle de relaciones contractuales, antecedentes financieros, políticas comerciales, socios comerciales, proyecciones económicas, todo lo cual constituye información económica y comercial estratégica, que encontrándose en forma desagregada, fue utilizada por la reclamada para arribar a las conclusiones y gráficos del informe preliminar en base al cual se consulta, y cuyo conocimiento proporciona a cualquier contraparte comercial - como lo es Abastible, competidor directo del resto de los terceros que se opusieron a la información aportada- una injustificada ventaja competitiva, lo que en consecuencia implicaría un daño o afectación en los derechos comerciales o económicos de los terceros titulares de la información, configurándose a su respecto, la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. 17) Que, en consecuencia, se rechazarán los amparos en este punto, por la concurrencia de las causales de reserva del artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente los amparos deducidos por Abastible S.A., representado por Paula Jervis, en contra de la Fiscalía Nacional Económica, teniéndose por entregada, aunque extemporáneamente, toda la información que obra en poder del órgano en relación a los documentos e información aportados por la reclamante y que fueren utilizados para la elaboración del Informe Preliminar sobre el mercado del gas que se consulta, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Rechazar los amparos en relación a aquella parte referida en la solicitud como "agregada de las otras empresas" y que fuere utilizada para la elaboración del informe preliminar en base al cual se consulta, así como los contratos de distribución de los terceros y las declaraciones, que se aportaron en el marco de la elaboración del informe consultado, por configurarse a su respecto las causales de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 y N° 2 de la Ley de Transparencia. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a Abastible S.A. -debidamente representado por Paula Jervis-, al Sr. Fiscal Nacional Económico y a los terceros interesados. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.