Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1909-22

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Reclamante:	JAVIER PARRA PALMA
Reclamado:	COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO
Resumen del caso: Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, ordenándose la entrega de información sobre los procedimientos que apoyan al Sistema de Gestión de la Calidad del Área de Auditoría Interna de la Comisión, señalados en la Resolución N° 5078, de fecha 10 de septiembre de 2021. Lo anterior, por tratarse de antecedentes de naturaleza pública, respecto de los cuales, no se acreditó fehacientemente la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano. Asimismo, con respecto a la hipótesis de reserva consagrada en el artículo 21° N° 5 de la Ley de Transparencia, se desestimó su concurrencia, pues el precepto invocado por la reclamada no constituye en sí mismo un caso de reserva, pues no otorga carácter secreto a los datos que indica, sino que explicita un deber funcionario aplicable a las personas que, a cualquier título, presten servicios en la CMF. Aplica criterio razonado en las decisiones C1732-19, C1747-19, C6617-20, C8351-21, C8717-21 y C9488-21. La presente decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera doña Natalia González Bañados, quien estima que el amparo debe ser rechazado por concurrir el deber de reserva que rige a la Comisión para el Mercado Financiero y sus funcionarios.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	6/29/2022
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1732-19 C1747-19 C6617-20 C8717-21 C8351-21 C9488-21
Jurisprudencia a:	C3346-22 C5783-22
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento administrativo >> General >> Expediente administrativo
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C1909-22   Entidad pública: Comisión para el Mercado Financiero Requirente: Javier Parra Palma Ingreso Consejo: 16.03.2022 RESUMEN Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, ordenándose la entrega de información sobre los procedimientos que apoyan al Sistema de Gestión de la Calidad del Área de Auditoría Interna de la Comisión, señalados en la Resolución N° 5078, de fecha 10 de septiembre de 2021. Lo anterior, por tratarse de antecedentes de naturaleza pública, respecto de los cuales, no se acreditó fehacientemente la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano. Asimismo, con respecto a la hipótesis de reserva consagrada en el artículo 21° N° 5 de la Ley de Transparencia, se desestimó su concurrencia, pues el precepto invocado por la reclamada no constituye en sí mismo un caso de reserva, pues no otorga carácter secreto a los datos que indica, sino que explicita un deber funcionario aplicable a las personas que, a cualquier título, presten servicios en la CMF. Aplica criterio razonado en las decisiones C1732-19, C1747-19, C6617-20, C8351-21, C8717-21 y C9488-21. La presente decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera doña Natalia González Bañados, quien estima que el amparo debe ser rechazado por concurrir el deber de reserva que rige a la Comisión para el Mercado Financiero y sus funcionarios. En sesión ordinaria N° 1288 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de junio de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1909-22. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 16 de febrero de 2022, don Javier Parra Palma solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero -en adelante, indistintamente CMF- lo siguiente información: "(...)Manual de Procedimiento de Auditoría Interna vigente aprobado por acto administrativo de su Servicio". 2) RESPUESTA: Mediante Oficio Ord. N° 21831, de fecha 15 marzo de 2022, la CMF respondió a dicho requerimiento de información, denegando su entrega, en los siguientes términos. Indicó que, el Servicio no cuenta con un Manual de Procedimientos de Auditoría Interna, sino que una serie de procedimientos que apoyan al Sistema de Gestión de la Calidad del Área de Auditoría Interna de la Comisión, procedimientos que son señalados en la Resolución N° 5078 de 10 de septiembre de 2021, cuya copia se adjunta al presente oficio. Sin perjuicio de lo anterior, informó que, no es posible acceder a la entrega de dichos procedimientos, atendido que dicha información se encuentra afecta a las siguientes causales de secreto o reserva: - La dispuesta en el numeral 1° del artículo 21° de la Ley de Transparencia, en atención a que la divulgación de los antecedentes requeridos afectaría el debido cumplimiento de las funciones de este Órgano. - La preceptuada en el numeral 5° del artículo 21° de la Ley de Transparencia, por aplicación del artículo 28 del Decreto Ley N.° 3.538 de 1980, en virtud del cual la Comisión, así como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos. Añadió que, dicha disposición tiene el rango de ley de quórum calificado ficta de conformidad a lo establecido en el artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley de Transparencia y a lo establecido en la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República. 3) AMPARO: El 16 de marzo de 2022, don Javier Parra Palma dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la respuesta proporcionada sería parcial. Circunscribió su disconformidad a los antecedentes denegados, esto es, los procedimientos que apoyan al Sistema de Gestión de la Calidad del Área de Auditoría Interna. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, mediante Oficio N° E6702, de fecha 21 de abril de 2022, solicitando que: se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada, detallando cómo la entrega dicha información afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa. Mediante Oficio Ord. N° 38220, de fecha 16 de mayo de 2022, la CMF evacuó sus descargos y observaciones, reiterando, en síntesis, los argumentos denegatorios expuestos en su respuesta. Hizo presente que, en estricto rigor, no cuenta con un manual de procedimiento de auditoría interno. Sin perjuicio de lo anterior, ilustró que, cuenta con una serie de procedimientos que apoyan al Sistema de Gestión de la Calidad del Área de Auditoría Interna de esta Comisión, procedimientos que son señalados en la Resolución N° 5078 de 10 de septiembre de 2021, la cual se adjuntó en su respuesta. Respecto de dichos procedimientos, consignó que en el texto del Oficio N° 5078, se señala "(...) el Área de Auditoría Interna tiene como misión otorgar apoyo a la máxima autoridad del Servicio, mediante una estrategia preventiva, proponiéndole como producto de su acción, la creación y mejoramiento de políticas, planes, programas y medidas de control, tanto para el fortalecimiento de la gestión institucional como para la salvaguarda de los recursos que les han sido asignados a la Comisión.". En ese contexto, explicó que se generaron procedimientos relativos a ejecución de auditorías, generación de informes, control de información documentada, auditoría interna de calidad, entre otros. Arguyó que, los procedimientos se refieren exclusivamente a procesos internos de la institución, que tratan materias tan delicadas como el control de la información documentada. En ese entendido, puntualizó que la divulgación de estos procedimientos implica hacer públicos los detalles específicos de la forma en que esta Comisión funciona, haciendo que nuestros procedimientos internos sean susceptibles de intromisiones de terceros ajenos a nuestra institución, lo cual no solo tiene el potencial cierto de afectar el derecho de sus funcionarios al ejercicio pacífico y normal de sus funciones, quienes se verían expuestos a intromisiones en la forma de ejercerlas que van más allá del derecho de los ciudadanos a fiscalizar el correcto funcionamiento de una institución, máxime el hecho que los procedimientos de auditoría interna cuentan con instancias de control y verificación por parte de CAIGG (Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno) entorpeciendo el debido cumplimiento de sus funciones, sino que, además, expone procedimientos críticos y delicados, como el control documental, a público conocimiento, haciéndolo susceptible a intromisiones no deseadas, tornándolo vulnerable. Por consiguiente, ante el riego cierto que se corre ante la publicidad de estos procedimientos que son de implicancias intrínsecamente internas, todas las cuales afectan el debido cumplimiento de nuestras funciones, es que estimó, se encuentra configurada la causal de reserva señalada. Seguidamente, esgrimió que en la especie concurre la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21° N° 5 de la Ley de Transparencia, por aplicación del artículo 28° del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, de Hacienda, que crea la Comisión para el Mercado Financiero. Argumentó que, dicha disposición que tiene el rango de ley de quórum calificado ficta de conformidad a lo establecido en el artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley de Transparencia y a lo establecido en la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República. Complementó que, la información solicitada, corresponde, en primer lugar, a antecedentes de los que esta Comisión ha tomado conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones y/o a documentos, informes y antecedentes que esta Comisión ha elaborado, preparado y mantiene en su poder y/o de los que ha tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones Expuso que, "la regla de reserva es carácter objetivo y alcance institucional, y concierne a la CMF la que, naturalmente, desempeña sus funciones a través de la dotación de personal establecida por ley, y sus funcionarios están expuestos a una responsabilidad administrativa y penal mayor en el supuesto de infringir este deber de custodia -expuesto a sanción criminal, inclusive-, que la regla de responsabilidad común para función pública. Lo anterior quiere decir que el deber de observar dicha custodia es de mayor entidad y mayor diligencia. Atendida la extensión del deber impuesto, no es posible atenuar el tratamiento de la información de que dispone la CMF, cuando el deber de custodia que la ley le impone a sus funcionarios es absoluto." A fin de refrendar sus alegaciones, citó jurisprudencia emanada de la Excelentísima Corte Suprema y este Consejo. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en que la respuesta proporcionada sería parcial, circunscribiéndose el objeto de la reclamación a la entrega de información sobre los procedimientos que apoyan al Sistema de Gestión de la Calidad del Área de Auditoría Interna de la Comisión. Al respecto, la CMF denegó su entrega, por concurrir en la especie las hipótesis de secreto previstas en el artículo 21 N° 1 y N° 5 de la Ley de Transparencia. 2) Que, primeramente, respecto de la publicidad de los antecedentes peticionados, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". A mayor abundamiento, cabe advertir que, los procedimientos de auditorías son de aquellas actividades que -precisamente- permiten rendir cuenta del correcto ejercicio de sus funciones públicas, y en particular, de una gestión eficiente del organismo, conforme los principios de eficiencia y eficacia que debe observar la Administración del Estado, consagrados en el inciso segundo del artículo 3° de la Ley N° 18.575, de 1986, del Ministerio del Interior, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. 3) Que, respecto de la causal de reserva prevista en el artículo 21° N° 1 de la Ley de Transparencia, aquella dispone que se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información: "cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido". Sobre la interpretación de la causal esgrimida, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales"; así como lo resuelto en la sentencia sobre Recurso de Queja Rol N° 8452-2018, en la cual dicha magistratura sostuvo que frente a la regla fundamental de publicidad, la sola consideración de la naturaleza excepcional que sirve de fundamento a la reserva, no es per se suficiente para excluir el principio general básico de publicidad y libre acceso a la información, puesto que además es indispensable que mediante dicho acceso se produzca una efectiva afectación a algunos de los bienes jurídicos protegidos por el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución (Considerando 8°). 4) Que, en la especie, la CMF no aportó mayores antecedentes, medios de prueba o elementos de juicio que pormenoricen el modo en que se afectaría sus funciones fiscalizadoras y sancionatorias encomendadas por el ordenamiento jurídico, en orden a velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero. En efecto, las alegaciones expresadas se refieren únicamente a situaciones eventuales e hipotéticas, no señalándose -en forma precisa y detallada-, la manera en que la publicidad de los procedimientos de auditoría Interna de la CMF podría afectar el debido cumplimiento de sus funciones o comprometer sus facultades legales de fiscalización. 5) Que, asimismo, el organismo no especificó, ni detalló la forma en que la develación de los procedimientos internos de auditoría revisten de la potencialidad suficiente para tornar vulnerable el sistema de control y gestión documental. Al efecto, las afectaciones esgrimidas resultan ser genéricas y eventuales, no aportándose suficiente medios de prueba o elementos de juicio que permitan ponderar las circunstancias esgrimidas, ni acreditándose -con cierto grado de especificidad o certeza- cómo dicha vulneración se vería materializada en la especie. Sobre este punto, este Consejo ha establecido como criterio, que para verificar la procedencia de una causal de reserva, se debe determinar la afectación del bien jurídico protegido por ella, debiendo, en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación negativa, la que a su vez, debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se ha verificado en la especie, teniendo presente, además que, por tratarse de normas de derecho estricto, las causales de secreto deben aplicarse en forma restrictiva, razón por la cual se desestimará la alegación de la reclamada en este punto. 6) Que, por otra parte, el organismo reclamado esgrimió la concurrencia en la especie de la causal de reserva prevista en el artículo 21° N° 5 de la Ley de Transparencia, esto es, "cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política", cuya verificación -a juicio del órgano recurrido- encontraría sustento en el artículo 28° del Decreto Ley N° 3538, de 1980, de Hacienda, que crea la Comisión para el Mercado Financiero, el cual preceptúa que: "La Comisión, así como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos (...)". 7) Que, la antedicha hipótesis de reserva no sólo exige que una ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto de documentos, datos o información, sino además, y en forma copulativa, requiere que la declaración que haga dicha ley, sea de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política, a saber: afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. Al respecto, cabe hacer presente que el precepto invocado por la reclamada no constituye en sí mismo un caso de reserva, pues no otorga carácter secreto a los datos que indica, sino que simplemente explicita un deber funcionario aplicable a las personas que, a cualquier título, presten servicios en la CMF, sin habilitar a este órgano para fundar la denegación de información que obre en su poder, máxime cuando se solicita información al órgano de la Administración y no a sus funcionarios individualmente considerados, existiendo un deber constitucional y legal de la institución de cumplir con la Ley de Transparencia. 8) Que, sobre este punto, este Consejo reiteradamente ha señalado que los deberes de confidencialidad que contienen las normas orgánicas de los distintos organismos públicos, no puede conducir a una interpretación que suponga que todos los documentos o antecedentes que elaboren, mantengan en su poder o de los que tomen conocimiento en el desempeño de su cargo sean secretos o reservados, ya que ello invertiría, por vía interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2° del artículo 8°. 9) Que, en efecto, según lo razonado por este Consejo en las decisiones de los amparos roles C1732-19, C1747-19 y C6617-20, C8717-21 en lo que concierne a la causal de reserva del artículo 21, N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, aquella se debe desestimar, toda vez que los deberes u obligaciones del personal de la institución, no pueden entenderse como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al que pertenecen dichos funcionarios. Al efecto, el mencionado artículo 28 forma parte del párrafo 4 del aludido Decreto Ley, el cual se titula "Del Personal de la Comisión para el Mercado Financiero", y el artículo 26 que lo encabeza, dispone que "Todo el personal de la Comisión se regirá por un estatuto del personal de carácter especial. En lo no previsto en él o en la presente ley regirá, como legislación supletoria, el Código del Trabajo". Así, una cosa es la responsabilidad de los funcionarios -que es la regulada en la norma señalada- y otra la que tiene el órgano al evaluar una solicitud de información formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que corresponderá al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la información requerida. Para ello deberá invocar alguna de las causales establecidas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de quórum calificado, causales que para ser válidas deberían fundarse en las causales de secreto o reserva que específicamente establece el artículo 8° de la Constitución Política. 10) Que, a mayor abundamiento, tal como precisó la Excma. Corte Suprema en la causal Rol N° 14.642-2017, en sentencia de 20 de diciembre de 2017, sobre una norma similar, es que aquella constituye: "(...) una regulación jurídica que tiene como destinatarios a los funcionarios en las áreas de sus competencias propias (...). La publicidad y la transparencia, en cambio, con su regulación jurídica actual, antes que a las personas, están referidas a los órganos del Estado", así como también, "Que el ciudadano tiene derecho a conocer la eficiencia y eficacia con que el órgano público cumple sus funciones, esto es, la información de cuyo conocimiento se trata está íntimamente ligada con el derecho que a éste asiste de conocer de qué modo la citada Superintendencia lleva a cabo sus deberes y, específicamente, aquellos relacionados con la fiscalización previa de aquellas sociedades y sus accionistas que desean constituirse como una entidad bancaria con funcionamiento en nuestro país" (considerando 10°). Por consiguiente, se desestimará la hipótesis de secreto expresada en esta parte. 11) Que, por su parte, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de fecha 7 de agosto de 2020, recaída en los autos rol 341-2020, en que analizó la misma alegación del órgano recurrido, rechazó dicha alegación estableciendo lo siguiente: "9°.- Que en cuanto a la causal de reserva contemplada en el numeral 5 del artículo 21 de la LT, que se relaciona con el artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, que creó la CMF, en virtud del cual los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos. Argumenta que tal disposición tiene el rango de ley de quórum calificado ficta de conformidad a lo establecido en el artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley de Transparencia y a lo establecido en la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República. 10°.- Que sobre el particular, cabe precisar que el citado artículo 28 está ubicado del párrafo 4 del referido Decreto Ley, denominado "Del Personal de la Comisión para el Mercado Financiero", de modo que debe entenderse que sus destinatarios son "...los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad...", y que la obligación a guardar reserva se refiere a "... los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos...". Aún más, refuerza tal idea, el hecho que el artículo 28 de tal estatuto establezca sanciones a los funcionarios que incumplieren su deber de reserva, pudiendo incurrir en responsabilidad penal y administrativa. Ergo, se trata de una regulación que tiene como destinatarios exclusivamente al personal de la CMF, más no a la institución propiamente tal, de modo que tal precepto constituye una ley simple, y no una de quórum calificado en los términos exigidos por el artículo 8 inciso segundo de nuestra Carta Magna, que establece excepciones al principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado (...)". 12) Que, en virtud de lo expuesto precedentemente, habiéndose desestimado la concurrencia de las causales de reserva previstas en el N° 1 y N° 5 del artículo 21° de la Ley de Transparencia alegadas por el órgano reclamado, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, y conjuntamente con ello, ordenará la entrega de los antecedentes consultados. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don Javier Parra Palma, en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, lo siguiente; a) Entregue al peticionario información sobre los procedimientos que apoyan al Sistema de Gestión de la Calidad del Área de Auditoría Interna de la Comisión, señalados en la Resolución N° 5078 de 10 de septiembre de 2021. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Javier Parra Palma; y, al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero. VOTO DISIDENTE La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Natalia González Bañados, quien no comparte lo razonado respecto del alcance del deber de reserva que rige a la Comisión para el Mercado Financiero, en adelante e indistintamente la "Comisión", y sus funcionarios, estimando que el amparo debe ser rechazado en base a las siguientes consideraciones: 1) Que, de acuerdo con lo establecido en el inciso 1° del artículo 28 del decreto ley N° 3.538, de 1980, reemplazado por la ley N° 21.000 y posteriormente modificado por la ley N° 21.130, la "Comisión así como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos. Del mismo modo, deberán abstenerse de formular opiniones o emitir juicios respecto de los asuntos de que estuvieren conociendo con ocasión de los procedimientos sancionatorios en curso y cuya resolución se encontrare pendiente. La infracción de estas obligaciones se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales. Asimismo, dicha infracción dará lugar a responsabilidad administrativa y se sancionará con destitución del cargo. Lo anterior es sin perjuicio del deber de abstención de participar y votar a que se refiere el artículo 16.". 2) Que, agrega el inciso 3° de la norma en comento que "La Comisión deberá mantener a disposición permanente del público, a través de su sitio web institucional, las resoluciones por medio de las cuales se haya sancionado a personas o entidades fiscalizadas. Para efectos de la publicación de las resoluciones referidas podrán elaborarse versiones públicas de las mismas, cuando a juicio de la Comisión ello sea necesario o recomendable para el adecuado funcionamiento del mercado financiero o para resguardar la información protegida por alguna causal de reserva". 3) Que, continua el inciso 4° del mencionado artículo 28 disponiendo que "para todos los efectos legales, se entenderá que tiene carácter de reservada cualquiera información derivada de los documentos, antecedentes, informes a que se refiere el inciso primero y cuya divulgación pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, así como los derechos a la intimidad, comerciales, económicos de las personas o entidades sujetas a su fiscalización, o que pudieren afectar la estabilidad financiera, en la medida que ella no tenga el carácter de público.". Estableciendo finalmente que "Lo dispuesto en los incisos anteriores no obstará a que el Consejo pueda difundir o hacer difundir por las personas y medios que determine, la información o documentación relativa a las personas o entidades fiscalizadas con el fin de velar por la fe pública, el interés de los accionistas, inversionistas, depositantes y asegurados.". 4) Que, el artículo 21 de la Ley de Transparencia ha establecido que las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, se manifiesta, conforme su numeral 5, cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo con las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política. 5) Que, la disposición del artículo 28 del decreto ley N° 3.538, actualmente vigente, es el resultado tanto de la ley N° 21.000 y de la ley N° 21.130, normas legales que entraron en vigencia el 23 de febrero de 2017 y el 12 de enero de 2019, respectivamente, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Transparencia. 6) Que, la reconducción entonces, del actual artículo 28 del decreto ley N° 3.538, es meramente formal y la efectividad del secreto o reserva dispuesto en dicha norma, solo depende de dos factores, que se trate de una ley de quorum calificado y que se encuentre conforme con lo establecido en el inciso 2° del artículo 8° de la Carta Fundamental, cuestión está última que se desprende del propio texto de la norma en análisis, toda vez que en su inciso 4° dispone que el carácter reservado de cualquiera información derivada de los documentos, antecedentes, informes a que se refiere el inciso primero, está íntimamente ligado a que su divulgación pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, como lo ha indicado la CMF, o bien afecte los derechos a la intimidad, comerciales, económicos de las personas o entidades sujetas a su fiscalización, o que pudieren afectar la estabilidad financiera. 7) Que, en ese escenario entonces, la CMF ha indicado de manera clara y específica, que la información sobre los procedimientos que apoyan al Sistema de Gestión de la Calidad del Área de Auditoría Interna de la Comisión, requiere la adopción de ciertos resguardos, de modo que revelar mayores antecedentes, afectaría el debido cumplimiento de sus funciones. De esta forma el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo, relativo a que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad, queda suficientemente acreditado en este caso, razón por la cual se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, de 1980. 8) Que, a mayor abundamiento, el tantas veces señalado artículo 28, busca evitar que se hagan públicos, antecedentes a los que accede la Comisión en virtud de sus facultades de fiscalización, pero cuya publicidad podría causar graves daños al sistema en general, traspasando a terceros información sensible. Más aún, la interpretación del referido precepto, como un mero deber funcionario no guarda relación con una interpretación orgánica de las diversas normas que rigen a la Comisión. No tendría sentido mantener un deber de abstención de los funcionarios, si es que a la vez cualquier persona puede acceder sencillamente a la misma información por medio de los procedimientos fijados por la Ley de Transparencia. 9) Que, adicionalmente, conforme lo señalado por la Excelentísima Corte Suprema en sentencia rol N° 23.127-2018, el antiguo artículo 7° de la Ley General de Bancos (que hoy se corresponde con el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, es una regla de contenido amplio. Señala el fallo del Máximo Tribunal que "En cuanto a los obligados, comprende a todo "empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia" (hoy la Comisión para el Mercado Financiero). En cuanto al contenido de la información, abarca "cualquier detalle de los informes que haya emitido" y "acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo". En razón de ese mismo margen, su interpretación no puede restringirse en los términos que lo supone la resolución que se impugna, desde que la aplicación del contenido de una regla debe ceñirse a lo que en ella está efectivamente establecido, sea o no excepcional. En la especie, no se pretende, ni es necesario extender la norma, a otras hipótesis no previstas en ella. 3° Que la amplia formulación de que se hace mención en relación al citado artículo 7° importa que el deber de reserva alcanza no sólo a los funcionarios de la Superintendencia, sino también al órgano en cuanto tal, puesto que, por un lado, la regla en análisis no distingue al respecto, y, porque es innegable que la información a la que acceden todos quienes se desempeñan en ese organismo la obtienen en virtud de su pertenencia al mismo, y no en su condición de personas naturales. Así, concluir que el deber recae sólo en los funcionarios que lo integran y no en el órgano, es privar de sentido a una disposición que persigue precisamente asegurar la reserva de la información a la que accede la Superintendencia con motivo de la sensible tarea de fiscalización que realiza. 4° Que, en concordancia con lo expuesto, la información ordenada entregar está cubierta por la causal que se invoca del artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285, porque ciertamente compromete el orden público financiero toda vez que pone en riesgo la efectividad de la actividad fiscalizadora de la recurrente, sin perjuicio que al haberse solicitado la información en forma de base de datos, ello puede exponer la seguridad y derechos de los usuarios del sistema bancario, a la vez que pueden ser calificados como información sensible, que no está destinada a ser de público conocimiento. 5° Que, en consecuencia, en concepto de esta Corte, lo decidido por el Consejo para la Transparencia no se ajusta a lo dispuesto en la legislación que regula esta materia, lo que torna en ilegal la resolución que se analiza, pues al acoger el amparo de acceso a la información de que se trata vulneró particularmente lo prevenido en los artículos 8 de la Carta Fundamental, 21 N° 5 de la Ley de Transparencia y 7 de le Ley General de Bancos. Así lo ha resuelto este Corte con anterioridad en causas Roles C.S. N° 4459-2013, N° 5002-2013 y N° 13.182- 2013.". 10) Que, profundizando lo antes señalado, la misma Excelentísima Corte Suprema ha sentenciado que: "(...) la amplia formulación que se hace mención en relación al citado artículo 7° importa que el deber de reserva alcanza no sólo a los funcionarios de la Superintendencia, sino también al órgano administrativo en cuanto tal, puesto que, por un lado, los órganos de la administración del Estado intervienen en el mundo jurídico y fáctico a través de los actos desplegados por sus funcionarios. Desde el punto de vista de la lógica jurídica resulta un despropósito sostener que el precepto en cuestión prohíbe a los funcionarios proporcionar la información solicitada y, sin embargo, obliga al órgano público a colocarla a disposición del requirente. Si, como sostiene el quejoso, el ente público debe colocar a disposición del interesado lo pedido, lo cierto es que no habría funcionario que pudiera hacerlo sin comprometer su responsabilidad administrativa. Por el otro, es innegable que la información a la que acceden quienes se desempeñan en ese organismo la obtienen en virtud de su pertenencia o vinculación jurídica con el mismo y en atención al cargo o función que desempeñan o al cometido que se le ha entregado, y no en su condición de personas naturales o de meros observadores. Así, lo concluyeron los sentenciadores recurridos.". (Considerando 7°, sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, en autos rol 27.661-2019, de fecha 8 de mayo de 2020). 11) Que, conforme lo que se viene indicando y considerando las sentencias antes referidas de la Excelentísima Corte Suprema, como asimismo, el deber explicito que tiene la Comisión de mantener a disposición permanente del público, a través de su sitio web institucional, las resoluciones por medio de las cuales se haya sancionado a personas o entidades fiscalizadas, y que para efectos de la publicación de las resoluciones referidas podrán elaborarse versiones públicas de las mismas, cuando a juicio de la Comisión ello sea necesario o recomendable para el adecuado funcionamiento del mercado financiero o para resguardar la información protegida por alguna causal de reserva, y que incluso la Comisión puede, conforme indica el decreto ley N° 3.538 difundir o hacer difundir por las personas y medios que determine, la información o documentación relativa a las personas o entidades fiscalizadas con el fin de velar por la fe pública, el interés de los accionistas, inversionistas, depositantes y asegurados, esta disidente estima que se resguarda debidamente el derecho de los terceros de conocer sobre la eficacia de la actuación del ente fiscalizador en base a las normas antes referidas, sin tener que para ello contrariar el deber de reserva a que se refiere el artículo 28 del decreto ley N° 3538 y que conforme a la sentencia antes referida de la Corte Suprema, pesa también sobre la Comisión para el Mercado Financiero. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.