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DECISIÓN AMPARO ROL C1961-22</p>
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Entidad pública: Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC)</p>
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Requirente: Susana Córdova González</p>
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Ingreso Consejo: 17.03.2022</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC), referido a la entrega de informes de participación ciudadana de las fases 1, 2 y 3 del estudio integral concesión ruta 68 tramo Pajaritos - Placilla."</p>
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Lo anterior, debido a que la entrega de lo solicitado puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano, estimándose que su divulgación, afectaría el proceso licitatorio, al tratarse de información crítica para dicho proceso y que será entregada una vez concluido el estudio y con un informe final aprobado, lo que no acontece en la especie.</p>
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El Presidente don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 1287 del Consejo Directivo, celebrada el 14 de junio de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1961-22.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 27 de enero de 2022, doña Susana Córdova González solicitó a Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC) la siguiente información:</p>
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"Copias de los informes de participación ciudadana de las fases 1, 2 y 3. del estudio integral concesión ruta 68 tramo pajaritos - placilla".</p>
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2) PRORROGA DE PLAZO: Por oficio de fecha 24 de febrero de 2022, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) RESPUESTA: El 25 de febrero de 2022, la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC) respondió a dicho requerimiento de información indicando que (...) la consultoría se encuentra aún en desarrollo. Además, es necesario señalar que cuando este proceso esté finalizado, serán parte de los antecedentes referenciales o antecedentes informativos que serán entregados a las empresas que están participando en el proceso de licitación de la segunda concesión de la Ruta 68, proyecto denominado "Interconexión Vial Santiago - Valparaíso - Viña del Mar". Considerando que éste corresponde a un proceso concursable, para acceder a los documentos que conforman las Bases de Licitación, los Antecedentes Referenciales u otra documentación adicional informativa respectiva al proyecto, es necesario que las empresas y/o personas naturales puedan adquirir las Bases de Licitación durante esta etapa, para luego presentar sus ofertas, y por un principio de igualdad, dicha información no será posible entregarla durante este periodo. Una vez adjudicado el proyecto, los antecedentes que correspondan podrán ser puestos a disposición del público general".</p>
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4) AMPARO: El 17 de marzo de 2022, doña Susana Córdova González dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en respuesta negativa a la solicitud de información. Además, el reclamante hizo presente que: "porque la información es parte de un proceso de licitación y puede afectar la igualdad de los oferentes que participan del proceso."</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC), mediante Oficio N° E6694, de 21 de abril de 2022, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (3°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo.</p>
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Mediante correo electrónico de 9 de mayo de 2022, el órgano reclamado hizo llegar sus descargos a este Consejo señalando que actualmente se encuentra en desarrollo la consultoría denominada "Estudio Integral Concesión Ruta 68: Tramo Pajaritos - Placilla", la que tiene por objeto realizar distintos informes y estudios que formarán parte de los anteproyectos referenciales que se entregarán en la licitación de la concesión "Segunda Concesión Interconexión vial Santiago Valparaíso - Viña del Mar, Ruta 68", actualmente en curso. La referida consultoría consta de cinco etapas las cuales se encuentra aún en desarrollo y se espera que concluya en septiembre del presente año. Por lo anterior, y tal como se señaló en la respuesta a la solicitud la solicitud N° LT AM014W0081609, los informes de avance e informe final de la consultoría "Estudio Integral Concesión Ruta 68: Tramo Pajaritos - Placilla", aún se encuentran en elaboración y aprobación, por lo que no existe la versión final aprobada, razón por la cual no se puede dar respuesta satisfactoria a lo solicitado por la reclamante. Por lo anterior, y tal como se señaló en la respuesta a la solicitud la solicitud N° LT, los informes de avance e informe final de la consultoría "Estudio Integral Concesión Ruta 68: Tramo Pajaritos - Placilla", aún se encuentran en elaboración y aprobación, por lo que no existe la versión final aprobada, razón por la cual no se puede dar respuesta satisfactoria a lo solicitado por el reclamante. En este sentido, la denegación de la información solicitada se basa, en una parte, en el contenido del artículo 21° N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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En segundo lugar, indicó que actualmente existe en desarrollo un proceso licitatorio para adjudicar el contrato "Segunda Concesión Interconexión Vial Santiago-Valparaíso-Viña del Mar, Ruta 68". La consultoría "Estudio Integral Concesión Ruta 68: Tramo Pajaritos - Placilla" forma parte de los antecedentes referenciales que serán entregados a los licitantes que hayan comprado las bases de licitación, una vez que se encuentren concluidos los estudios. Adelantar la entrega de los informes, sea cualquiera de ellos, aunque sea de forma parcial, a un particular, atentaría contra la igualdad de las condiciones en que se presentan los licitantes, afectando el supuesto detrás de la licitación, el cual radica en que los oferentes, con el objeto de ganar la licitación, realicen ofertas en su nivel óptimo, incluyendo los antecedentes que aportará la consultoría "Estudio Integral Concesión Ruta 68: Tramo Pajaritos - Placilla". Cabe agregar, además, que todos los antecedentes referenciales que son entregados durante el proceso de licitación serán públicos una vez adjudicado el contrato de concesión. Así lo ha señalado en lo pertinente el artículo 98 del Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, al tratar la Información a los usuarios señala: "1.- Una vez protocolizado el decreto de adjudicación del contrato de concesión, será pública toda la documentación relevante para la ejecución de dicho contrato, esto es, los anteproyectos, proyectos y demás estudios e informes aportados por el MOP a los licitantes, la oferta del adjudicatario y las actas de evaluación. El MOP deberá poner estos antecedentes a disposición de quienes tengan interés en conocerlos dando las facilidades necesarias para su reproducción, con cargo a los interesados. El mismo procedimiento, se aplicará en el caso de los convenios complementarios, modificaciones del sistema tarifario y demás modificaciones a los contratos de concesión." A la luz de lo señalado por el citado artículo 98 del Reglamento de la Ley de Concesiones, la información solicitada es de aquellas que no se encuentra a disposición del público, puesto que contiene información de carácter sensible, estos son, los antecedentes referenciales del proyecto, que podrían afectar de manera considerable las estimaciones que deben hacer los participantes de la licitación en relación con las proyecciones y estimaciones técnicas y por ende, económicas que precisamente son la base de cualquier proceso participativo, que de conocerse, harían inútil su justificación. Consentir su entrega, generaría una ventaja no establecida en la ley a favor de unos pocos (o un particular) y una desventaja considerable para los demás participantes.</p>
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Recalcó que es evidente que la entrega de la información requerida por el ciudadano afectaría las funciones del servicio, porque se trata de información crítica para el proceso de licitación y que será entregada en las condiciones anunciadas, una vez concluido el estudio y con un informe final aprobado. Al respecto, señaló que los contratos de concesión se basan en el funcionamiento adecuado de un determinado mercado y modalidad de contratación, que ha permitido al Estado ejecutar y explotar infraestructura pública fundamental para el desarrollo económico, político y social del país. Hacer entrega de dicha información a un particular afectaría en consecuencia, tanto la competencia de la licitación, como también una afectación general del proceso licitatorio, la competitividad y calidad de las ofertas que reciba el Estado. De esta manera, al perjudicar la efectividad de la licitación, el servicio no podría cumplir debidamente con sus funciones.</p>
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Finalmente, señaló que, conforme a lo señalado en sus respectivas bases de licitación, la fecha de entrega final de todas las fases e informe final de la consultoría "Estudio Integral Concesión Ruta 68: Tramo Pajaritos - Placilla" está programada para el mes septiembre del presente año.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en respuesta negativa a la solicitud de información referida a copia de los informes de participación ciudadana de las fases 1, 2 y 3 del estudio integral concesión ruta 68 tramo Pajaritos - Placilla. Al respecto, el órgano reclamado denegó la información en virtud de la causal de reserva a que se refiere el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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3) Que, a modo de contexto, mediante licitación ID: 2216-10-O119, se adjudicó a la empresa "Técnica y Proyectos S.A. Agencia en Chile", la realización de la consultoría denominada "Estudio Integral Concesión RUTA 68: TRAMO PAJARITOS - PLACILLA", la cual, conforme a sus bases, va orientada a definir las nuevas condiciones en que se relicitará la concesión vigente "Interconexión Vial Santiago -Valparaíso- Viña del Mar", siendo necesario desarrollar una serie de estudios bases referidos a ingeniería, demanda y evaluación social, expropiaciones, territorial con participación ciudadana, asuntos indígenas e impacto ambiental; estudios que deben indicar los mejoramientos, complementos y obras nuevas que se requieren implementar en la infraestructura existente en la concesión ya referida; el presupuesto oficial de la consultoría es de $2.996.000.000.</p>
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4) Que, respecto a las concesiones de obras públicas, el artículo 2 del decreto N° 900, de 1996, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL MOP N° 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas, dispone que el Ministerio del ramo, será el organismo competente para realizar las actuaciones preparatorias que sean pertinentes. En tal sentido, y conforme se evidencia de los antecedentes, el informe solicitado forma parte de un proceso de análisis que actualmente se lleva a efecto cuyo objeto es evaluar las condiciones en que se relicitará la concesión vigente "Interconexión Vial Santiago -Valparaíso- Viña del Mar, licitación que fue publicada en el Diario Oficial el día 31 de diciembre de 2021.</p>
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5) Que, en cuanto a la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia alegada por el órgano reclamado, respecto de los informes de participación ciudadana que indica, cabe hacer presente que a partir de las decisiones pronunciadas en los amparos Roles A12-09, A47-09 y A79-09, este Consejo ha sostenido reiteradamente que para configurar dicha hipótesis de reserva, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: (a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y (b) que su conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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6) Que, en la especie, la reclamada expuso que actualmente existe en desarrollo un proceso licitatorio para adjudicar el contrato "Segunda Concesión Interconexión Vial Santiago-Valparaíso-Viña del Mar, Ruta 68", en dicho sentido, la consultoría "Estudio Integral Concesión Ruta 68: Tramo Pajaritos-Placilla" forma parte de los antecedentes referenciales que serán entregados a los licitantes que hayan comprado las bases de licitación, una vez concluido el estudio y con un informe final aprobado. Respecto del segundo de los requisitos, indicó que la entrega de la información solicitada a un particular afectaría, tanto la competencia de la licitación, como también una afectación general del proceso licitatorio, la competitividad y calidad de las ofertas que reciba el Estado, lo que conllevaría a que dicho Servicio no podría cumplir debidamente con sus funciones.</p>
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7) Que, conforme a lo expuesto, en principio, los informes pedidos constituyen documento público al emanar de un proceso licitatorio cuya ejecución ha sido financiada con recursos estatales. Sin perjuicio de lo anterior, esta Corporación advierte que, la publicidad de los informes consultados, puede afectar con determinada certeza y suficiente especificidad el privilegio deliberativo que corresponde a la Autoridad, en desmedro del cumplimiento de la función del órgano respecto a la materia, afectando la efectividad del proceso licitatorio al tratarse de información crítica para el proceso de licitación y que será entregada en las condiciones señaladas precedentemente, una vez concluido el estudio y con un informe final aprobado, lo que no acontece en la especie.</p>
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8) Que, en consecuencia, conforme a lo expuesto, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo, por configurarse la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1, literal b), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por doña Susana Córdova González, en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC), en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Sr. Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Susana Córdova González y al Sr. Director Nacional de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC).</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Se deja constancia que el Presidente don Francisco Leturia Infante, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de mantener un vínculo de parentesco con el Sr. Subsecretario de Obras Públicas, al ser hermano de dicha autoridad; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>