Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1977-22

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Reclamante:	MARTIN TELLO MENA
Reclamado:	FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA (FNE)
Resumen del caso: Se rechaza el amparo deducido en contra de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), referido a la entrega de copia del expediente de la colusión de las farmacias en formato digital. Lo anterior, debido a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido en orden a que no cuenta con la información solicitada.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/31/2022
Consejeros:	-Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C533-09
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DECISIÓN AMPARO ROL C1977-22   Entidad pública: Fiscalía nacional Económica (FNE) Requirente: Martin Tello Mena Ingreso Consejo: 18.03.2022 RESUMEN Se rechaza el amparo deducido en contra de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), referido a la entrega de copia del expediente de la colusión de las farmacias en formato digital. Lo anterior, debido a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido en orden a que no cuenta con la información solicitada. En sesión ordinaria N° 1281 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de mayo de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1977-22. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 31 de enero de 2022 don Martin Tello Mena, requirió a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) la siguiente información: "Solicito copia del expediente de la colusión de las farmacias y pollos, en formato digital". 2) RESPUESTA: Mediante Oficio N° 369 de 25de febrero de 2022, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) respondió a dicho requerimiento de información indicando que: i) Los expedientes administrativos solicitados corresponden a las investigaciones desarrolladas por esta Fiscalía Nacional Económica ("FNE" o "Fiscalía") bajo el Rol N° 1129-2008 ("caso Farmacias") y Rol N° 1752-2010 ("caso Pollos"), las que dieron origen a las causas Rol C-184-2008, caratulada "Requerimiento de la FNE en contra de Farmacias Ahumada S.A. y otros" y Rol C-236-2010, caratulada "Requerimiento de la FNE contra Agrícola Agrosuper S.A. y otros", respectivamente, ambas seguidas ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ("TDLC"). ii) Los referidos expedientes investigativos fueron acompañados en las causas seguidas ante el TDLC junto a sus respectivas versiones públicas, el caso Farmacias mediante presentaciones de fojas 881, 999, 1012, entre otras, en los autos Rol C-184-2008, teniéndose por acompañadas con citación a fojas 895, 1002, 1016, entre otras; el caso Pollos mediante presentación de fojas 941 en los autos Rol C-236-2010, la que se tuvo por acompañada a fojas 10081. Tales antecedentes pueden ser solicitados directamente ante dicha magistratura. ii) Sin perjuicio de lo anterior, se hace entrega a Ud. de los antecedentes que, a la fecha, obran en poder de esta repartición, consistente en copia de las versiones públicas de documentos de la Fiscalía Nacional Económica, correspondientes a la investigación Rol N° 1752-10 y archivos de complementación (respuestas a ordinarios de la FNE solicitando información), disponibles en la causa Rol C-236-2010 3) AMPARO: El 18 de marzo de 2022, don Martin Tello Mena dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en respuesta incompleta o parcial a la solicitud de información. Además, el reclamante hizo presente que "Se solicitó información sobre dos investigaciones, sin embargo la FNE solo adjuntó los archivos de una sola (POLLOS), aludiendo que la otra (FARMACIAS) no se encuentra en su poder". 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Fiscal Nacional Económico, mediante Oficio E6147, de 13 de abril de 2022 solicitando que: (1°) considerando lo expuesto por el reclamante y la respuesta proporcionada por el órgano que Ud. representa, aclare si la información requerida obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (2°) se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información solicitada; y, (3°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información requerida. Mediante correo electrónico de 28 de abril de 2022, el órgano reclamado hizo llegar sus descargos a este Consejo, señalando que entre las funciones de la Fiscalía Nacional Económica, conforme a los artículos 1°, 2° y 39 del Decreto Ley N° 211 ("DL 211"), se encuentra aquellas que dicen relación con velar por la libre competencia en los mercados; instruyendo, por un lado, investigaciones sobre todo hecho, acto o convención que -en los términos definidos por la ley- pueda constituir un atentado contra dicho bien jurídico y, por otro, actuando como parte ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ("TDLC") y los tribunales de justicia, representando el interés general de la colectividad en el orden económico. Indicó que, en virtud de su labor investigativa, la Fiscalía Nacional Económica está facultada para recabar y recopilar de parte de agentes económicos, sean éstos, públicos o privados, informaciones y antecedentes que estime necesarios, con motivo de las investigaciones que practique. Dicha facultad está expresamente contenida en el artículo 39 del DL N° 211, sin perjuicio de otras disposiciones y atribuciones. Atendida la naturaleza de las investigaciones que realiza esa Fiscalía, en general, éstas tienen el carácter de reservadas o confidenciales, por cuanto en ellas se recaban y recopilan antecedentes comerciales sensibles para las empresas, se reciben denuncias en carácter confidencial, y en muchas oportunidades los aportantes de antecedentes o información lo hacen solicitando en forma expresa se dé el carácter de confidencial o reservado a dicha información. Asimismo, señaló que las investigaciones desarrolladas por ese Servicio pueden culminar con la presentación de un requerimiento ante el Tribunal de la Libre Competencia, en adelante e indistintamente, TDLC, entre otras acciones, o con la dictación de una resolución administrativa en virtud de la cual se archivan los antecedentes. En la especie, los expedientes administrativos solicitados corresponden a las investigaciones desarrolladas por esa Fiscalía bajo el Rol N° 1129-2008 ("caso Farmacias") y Rol N° 1752-2010 ("caso Pollos"), las que dieron origen a las causas Rol C 184-2008, caratulada "Requerimiento de la FNE en contra de Farmacias Ahumada S.A. y otros" y Rol C 236-2011, caratulada "Requerimiento de la FNE contra Agrícola Agrosuper S.A. y otros", respectivamente, ambas seguidas ante el TDLC. Agregó, que en ambos casos la conducta imputada y, posteriormente, sancionada fue la de mayor reproche en esta sede, colusión, razón por la cual se dispuso el carácter reservado de las investigaciones, como consta en las resoluciones de fecha 24 de marzo de 2008 y 24 de septiembre de 2010, puestas en conocimiento del TDLC mediante oficios N° 870-08 y N° 4006- 10, respectivamente, conforme con lo dispuesto en el artículo 39 a) inciso segundo del DL N° 211. Copia de dichos documentos se acompaña en un otrosí de esta presentación. Los expedientes completos de las investigaciones solicitadas fueron acompañados en los respectivos procesos seguidos ante el TDLC, solicitándose por esta FNE se declarase la reserva o confidencialidad de parte de la información aportada, petición que fue concedida mediante diversas resoluciones a través de las cuales la referida magistratura, además, ordenó la elaboración de versiones públicas, las que se acompañaron por esta repartición como fue decretado. En tal contexto, ante la declaración de reserva o confidencialidad decretada por resoluciones a firmes del TDLC respecto de ciertas piezas de las investigaciones objeto de la solicitud de acceso, esa Fiscalía se encuentra obligada a respetarla, no siendo posible entregar información distinta a las versiones públicas acompañadas en los referidos procesos judiciales. De entregarse la información que ha sido declarada reservada o confidencial, se estaría modificando y/o alterando lo resuelto al respecto por un tribunal de la República, y con ello infringiendo el principio inavocabilidad, consagrado en el artículo 76 de la Constitución Política de la República. Por otro lado señaló que divulgar información que ha sido puesta a disposición del TDLC en carácter reservado de acuerdo con el procedimiento contemplado en el artículo 22 del DL 211 afectaría el cumplimiento de las funciones de esta Fiscalía, configurándose la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley N° 20.285 en su parte general. En efecto, como ha sostenido esta Fiscalía en diversas reclamaciones de amparo ante este H. Consejo, la entrega de información recaba en el contexto del análisis de casos podría sentar un precedente que dificultaría el cumplimiento de la función que el legislador le ha encomendado a esta repartición, concretamente, podría verse afectado o disminuido el interés de los particulares en proporcionar los antecedentes que se les solicitan, al no tener certeza que éstos serán debidamente resguardados. En el caso particular, soslayando la declaración de reserva o confidencialidad decretada por el TDLC. Cabe hacer presente, H. Consejo, que durante la tramitación de la causa C 184-2008 se puso a disposición del TDLC el expediente investigativo original en formato papel. Así, la Fiscalía Nacional Económica exhibió en audiencia de 26 de junio de 2009, 17 cajas de cartón selladas, con los 167 tomos de la investigación Rol N° 1129-2008, que, en conjunto con los documentos que se acompañaron a fojas 881, conforman la totalidad del expediente de investigación respectivo. Dichos antecedentes aún obran en poder de la citada magistratura. Agregó, de igual forma, que recibida la solicitud del recurrente de autos, esa Fiscalía efectuó la revisión de los antecedentes existentes en poder de esta repartición respecto de ambos casos, para lo cual se realizaron las siguientes diligencias: - Revisión de los antecedentes de ambas investigaciones y de su tramitación ante el TDLC, elaboradas en formato digital por el archivo interno de esta Fiscalía en el contexto del proceso de digitalización para la conservación de documentación iniciado a partir del año 2016. Se adjunta a esta presentación cadena de correos electrónicos entre funcionarios de la FNE que dan cuenta de ello. - Revisión de respuestas anteriores relativas a similares solicitudes. Luego de ello, se constató que únicamente obran en poder de esta repartición copia de las versiones públicas presentadas ante el TDLC respecto de la investigación del caso Pollos, las que fueron entregadas al solicitante. En relación al expediente investigativo del caso Farmacias, materia de este recurso, se constató, nuevamente, que no obra en poder de esta Fiscalía copia fidedigna de los 167 tomos exhibidos y acompañados al TDLC, como tampoco de las versiones públicas en su momento acompañadas. Además, las copias con que cuenta este servicio se encuentran desagregadas y dispersas, tanto en formato físico como digital. Cabe precisar en este punto que la investigación y requerimiento del caso Farmacias tuvieron lugar en el año 2008, época en que no se contaba con los medios tecnológicos y digitales existentes hoy en día para la recopilación y resguardo de información. Por otra parte, si bien la FNE pudo haber acompañado al TDLC documentos bajo reserva o confidencialidad, no necesariamente tal solicitud se acogió o mantuvo durante el desarrollo del proceso judicial. A modo de ejemplo, durante la sustanciación del proceso judicial del caso Farmacias, la FNE presentó 4 tomos denominados "Cuadernos Reservados" en escrito de fojas 881, los que fueron declarados públicos por la magistratura según consta en resolución de fojas 927. Del mismo modo, a fojas 8142 se dio lugar al alzamiento de la reserva decretada, con citación, de algunos de los documentos acompañados en la presentación de fojas 881 a que se refiere el escrito de fojas 8128. Copia de tales presentaciones y resoluciones se adjuntan en un otrosí de esta presentación. Sumado a lo anterior, se revisaron, además, los antecedentes del caso Farmacias que obran en poder de este servicio en formato físico, a fin de cotejarlos con la versión digital elaborada por nuestro archivo interno, arribándose a igual conclusión, esto es, que no obra en poder de esta Fiscalía copia fidedigna del expediente investigativo Rol N° 1129-08 como tampoco de las versiones públicas tenidas por acompañadas por el TDLC. Finalmente, a fin de facilitar al solicitante el acceso a las versiones públicas tenidas por acompañadas por el TDLC respecto del caso Farmacias señalan que, según consta en certificación de fojas 1002 bis del proceso judicial, se formó cuaderno de documentos de la Fiscalía Nacional Económica correspondientes a la investigación Rol N° 1129-08 FNE, versiones públicas, ochenta y dos tomos. Copia de tal certificación se acompaña a esta presentación. Adicionalmente ha de tenerse presente que este servicio cumplió con la obligación de informar impuesta en el artículo 15 de la Ley N° 20.285, pues en la respuesta se comunicó al peticionario que podía solicitar la información directamente ante el TDLC, indicando el rol y carátula de los procesos judiciales del caso Farmacias y caso Pollos, además de precisar fojas específicas en que fueron acompañadas las versiones públicas de los respectivos expedientes de investigación. En mérito de las consideraciones de hecho y de derecho previamente expuestas, la respuesta dada al requirente se encuentra plenamente justificada toda vez que no obran en poder de esta repartición copia íntegra y fiel de la investigación N° 1129-2008 que dio origen al caso Farmacias ni las versiones públicas de ésta acompañadas al TDLC. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en respuesta incompleta o parcial a la solicitud de información referida a copia de los expedientes de la colusión de las farmacias y pollos, en formato digital, circunscribiéndose el mismo, de acuerdo con lo expresado por el reclamante, al expediente de las farmacias. Al respecto, el órgano reclamado señaló que lo requerido no obra en sui poder. 2) Que, en cuanto a la inexistencia de la información alegada por la reclamada, cabe tener presente lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09. En dicha decisión, se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10° de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, no resulta procedente requerir a la reclamada que haga entrega de información que, de acuerdo con lo señalado, no obraría en su poder, como tampoco de aquélla que resulte inexistente. 3) Que, en la especie, la reclamada sostuvo que no obra en poder de esta Fiscalía copia fidedigna de los 167 tomos exhibidos y acompañados al H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, como tampoco de las versiones públicas ordenadas crear por dicho Tribunal. 4) Que, en consecuencia, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente y sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de la sostenida por la reclamada, en orden a que no cuenta con la información requerida, se rechazará el presente amparo. 5) Que, no obstante lo anterior, se hace presente que el órgano reclamado indicó al reclamante de autos, en virtud de lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Transparencia, que la información solicitada se encuentra en poder del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, indicando al efecto el rol y carátula de los procesos judiciales del caso Farmacias y caso Pollos, además de precisar fojas específicas en que fueron acompañadas las versiones públicas de los respectivos expedientes de investigación. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don Martin Tello Mena, en contra de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Martin Tello Mena y al Sr. Fiscal Nacional Económico. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. La Consejera doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.