Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C686-13

Reclamante:	RODOLFO GAZMURI SÁNCHEZ
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE CHILLÁN VIEJO
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Municipalidad de Chillán Viejo, fundado en la respuesta negativa a su solicitud sobre informe referido a órdenes de pedido y órdenes de compra de los siguientes proveedores: Buses Ríos, Supermercado Leo (contrato de suministro Sra. Clara Cea), y Ferretería Chillán Viejo. El Consejo señaló que no habiendo acreditado la Municipalidad de Chillán Viejo la concurrencia de las causales de secreto o reserva alegadas, se acogerá el presente amparo y se dispondrá la entrega al reclamante de copia del informe señalado de la presente decisión, o de la documentación en que conste dicha información.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	7/31/2013
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C248-10
Jurisprudencia a:
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Descriptores jurídicos:	- Municipalidades >> Permisos y derechos municipales >> Permisos de construcción
Descriptores analíticos:	Gestión y administración territorial (Urbanismo)

DECISIÓN AMPARO ROL C686-13 Entidad pública: Municipalidad de Chillán Viejo Requirente: Rodolfo Gazmuri Sánchez Ingreso Consejo: 15.05.2013 En sesión ordinaria Nº 454 del Consejo Directivo, celebrada el 31 de julio de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C686-13. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 15 de abril de 2013, don Rodolfo Gazmuri Sánchez solicitó a la Municipalidad de Chillán Viejo un “informe referido a órdenes de pedido y órdenes de compra de los siguientes proveedores: Buses Ríos, Supermercado Leo (contrato de suministro Sra. Clara Cea), y Ferretería Chillán Viejo.” 2) RESPUESTA: El 7 de mayo de 2013, la Municipalidad de Chillán Viejo respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio Nº 272, señalando que la información requerida se encuentra bajo un proceso de auditoría y que el solicitante en su calidad de Concejal de la comuna fue informado de ello en sesión ordinaria de su concejo municipal, por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 Nº 1 letra b) y Nº 2 de la Ley de Transparencia, por ahora no es posible acceder a lo requerido. Agrega que la información solicitada será pública una vez adoptadas las decisiones que surjan de la auditoría en curso. 3) AMPARO: El 15 de mayo de 2013, don Rodolfo Gazmuri Sánchez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud. Además, el reclamante hizo presente que “la información requerida tiene que ver con las órdenes de compra y pedido del año 2012 y 2013 a la fecha, de los proveedores mencionados, y no tiene nada que ver con lo que le respondió la Municipalidad de Chillán Viejo.” 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Chillán Viejo, mediante Oficio N° 2.090 de 30 de mayo de 2013, quien a través del Ordinario N° 396, de 18 de junio de 2013, presentó sus descargos y observaciones, en los siguientes términos: a) La información ha sido denegada por concurrir las causales de reserva contempladas en articulo 21 N° 1, letra b), y articulo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia. b) La solicitud del Concejal Rodolfo Gazmuri Sánchez guarda relación con antecedentes que se están investigando en una auditoría ordenada por el Alcalde, respecto de situaciones contractuales con los tres proveedores que señala la solicitud, proceso que se encuentra en desarrollo, sin resultado definitivo. c) La auditoría señalada se extiende a otros proveedores, configurando un cuadro de incumplimientos administrativos que pueden derivar en una contienda judicial, en la cual, obviamente, tanto los eventuales acreedores como el Municipio harán sus formulaciones amparados en los documentos que el Concejal quiere conocer. d) Todos los antecedentes emanados de la auditoría fueron puestos en conocimiento de la Contraloría Regional del Bío-Bío, con fecha 29 de mayo de 2013, mediante Ord. N° 323, para que iniciara las investigaciones que correspondan, ente fiscalizador que debe contar entre los elementos probatorios, con los antecedentes que pide conocer el Concejal. Radicado el asunto en el órgano contralor, le corresponde disponer en forma exclusiva la publicidad de la información impetrada. Lo anterior, hace aplicable la causal del artículo 21 N° 1, letra b), pues se trata de antecedentes previos a la resolución que habrá de pronunciarse por conducto de la Contraloría Regional del Bío-Bío, y que luego de afinado el proceso administrativo, serán públicos. e) A juicio de la reclamada, los mismos hechos reseñados permiten la aplicación, además, de la causal del articulo 21 N° 2, pues eventualmente su publicidad puede afectar los derechos de las personas, en la medida que el tema se judicialice, invocando los eventuales acreedores derechos de carácter comercial o económico, si persisten en su pretensión de ser pagados por provisión de bienes y/o servicios al municipio, asunto del cual la Municipalidad sólo tiene noticias, pero ninguna certeza. f) Agrega que el conocimiento por parte de terceros de los avances en la auditoría puede afectar el debido cumplimiento de las funciones de la Municipalidad de Chillan Viejo, pues habrán de adoptarse caminos administrativos y judiciales, aún indefinidos por no estar afinado los procesos de investigación. g) No es ajeno a este análisis general, la obligación institucional de precaver e impedir el uso de estos antecedentes por terceros, quienes pueden utilizarlos en un ámbito distinto al que surge de la defensa de los intereses municipales, desviándolos hacia objetivos personales que se inserten en otras realidades subalternas sectoriales o de intereses creados. h) Acompaña a sus descargos los siguientes documentos: i. Copia del Ordinario N° 130 que instruye auditoría a doña María Gabriela Garrido Blu. ii. Copia del Ordinario N° 323 a la Contraloría Regional del Bío-Bío. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que en cuanto a la naturaleza de la información solicitada, atendido lo dispuesto en el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, es pública la información elaborada con presupuesto público y todo otra información que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su origen, clasificación o procesamiento, salvo que concurra alguna de las excepciones consagradas en el artículo 21 del mismo cuerpo legal. Por lo tanto, tratándose de información elaborada por un órgano de la Administración del Estado, relativa a órdenes de pedido y de compra para el suministro de bienes muebles requeridos por aquél, ésta es, en principio, pública. 2) Que, a mayor abundamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 7°, letra e), de la Ley de Transparencia, los órganos de la Administración deben mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, entre otros antecedentes, las contrataciones para el suministro de bienes muebles, con indicación de los contratistas e identificación de los socios y accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras. El inciso tercero del citado artículo 7° agrega que las contrataciones que no sean sometidas al Sistema de Compras Públicas deberán incorporarse a un registro separado, al cual también deberá accederse desde el sitio electrónico institucional. Así, a título ejemplar, es dable consignar que en el vínculo http://transparencia.chillanviejo.cl/rep/compras/2012/municipal/35C/01/DEC_153_05_01_2012.pdf, del municipio reclamado, se encuentra publicado el contrato de suministros de canastas familiares suscrito el 4 de enero de 2012, entre la mencionada entidad edilicia y doña Clara Cea Candia, y el decreto que lo aprueba, el cual singulariza la propuesta pública que le dio origen. Dicha identificación, permite acceder a través del sitio web www.mercadopublico.cl, a las diversas órdenes de compra que se han ido generando como consecuencia de dicha contratación. De este modo, tratándose de uno de los insumos del informe cuya copia se solicita, esto es, la información relativa a las órdenes de compra, se trata de información que debe encontrarse permanentemente a disposición del público. 3) Que en lo que dice relación con la supuesta afectación al debido funcionamiento de la Municipalidad de Chillán Viejo, alegada en los términos previstos en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, y fundada en los hechos detallados en la parte expositiva, cabe tener presente que, conforme a dicha norma, se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. 4) Que en relación con la citada causal de reserva alegada por el órgano, cabe indicar, en primer término, que atendido el evidente carácter público de la información que se solicita –conforme se ha indicado en el considerando segundo precedente- su invocación no resulta procedente, por cuanto la circunstancia que exista con posterioridad una auditoría relacionada con la información solicitada, no puede tener el mérito de alterar su naturaleza pública en secreta o reservada, por la sola incorporación de dichos antecedentes a dicho procedimiento. 5) Que, no obstante lo anterior, conforme el criterio que ha venido reiteradamente sosteniendo este Consejo, entre otras, en las decisiones de los amparos A12-09, A47-09, A79-09 y C248-10, para la verificación de la causal invocada en este caso, han de cumplirse copulativamente dos requisitos, a saber: a) Que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. 6) Que respecto al primero de los requisitos señalados, este Consejo ha sostenido que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa y la resolución, debiendo dicho vínculo ser claro y evidente. En tal sentido, a partir de la decisión recaída en el amparo Rol A79-09 se ha venido decidiendo en términos de entender que “ésta también supone que exista certidumbre de la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión consistiese, al final, en no hacer nada. No entenderlo así llevaría a que los fundamentos de la decisión fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios de su artículo 11. En otras palabras, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) no puede quedar sometida a una condición meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del órgano requerido. De allí que si no existe la evidencia de un plazo prudencial en que deba adoptarse la medida o política, como ocurre en este caso, este Consejo debe rechazar su invocación”. 7) Que, según lo informado por la reclamada en sus descargos, la documentación solicitada “guarda relación con antecedentes que se están investigando en una auditoría”, y dicho proceso “se encuentra en desarrollo, sin resultado definitivo.” Al respecto, conviene agregar que, en lo pertinente, el Ordinario N° 130, de 25 de marzo de 2013, por el cual el Alcalde ordenó a la encargada de la Unidad de Control Interno del municipio realizar la auditoría en comento, no contempla un plazo para su ejecución, disponiendo únicamente que la investigadora deberá remitir al Alcalde un informe de avance por escrito cada 15 días. En tal contexto, se advierte que el órgano reclamado no ha acreditado de manera concreta y específica la existencia de un nexo causal entre los antecedentes que se pretenden reservar y la obstaculización en la toma de una decisión por parte de la reclamada, quien, por lo demás, no tiene definido un plazo o periodo dentro del cual pudiera pronunciarse al respecto. Por lo tanto, a juicio de este Consejo, acoger la argumentación planteada por el organismo reclamado, implicaría reservar indefinidamente la información solicitada, lo que resulta contradictorio con los principios de publicidad y transparencia establecidos en la Constitución Política de la República y en la Ley de Transparencia. 8) Que respecto del segundo requisito en comento -referido a la afectación concreta del debido cumplimiento de las funciones-, no se ha acreditado por el órgano reclamado de qué modo la divulgación de la información que se analiza podría afectar la adopción de una resolución o medida dentro del ámbito de su competencia, no existiendo una afectación presente o cierta, probable y específica a un derecho determinado. Al respecto, se advierte que el órgano funda la eventual afectación del debido cumplimiento de sus funciones, así como de los derechos de terceros, en especulaciones y riesgos remotos, toda vez que, según indica, la auditoría configuraría un cuadro de incumplimientos administrativos “que pueden derivar en una contienda judicial”, señalando, respecto de la pretensión de eventuales acreedores de ser pagados, que es un asunto del cual “sólo tiene noticias, pero ninguna certeza”. Por esta razón, tales alegaciones deberán ser desestimadas. 9) Que, asimismo, es dable agregar que la hipótesis contenida en la causal de reserva invocada supone que sea el órgano requerido, y no otro, el que se vea afectado por la divulgación de la información solicitada, de modo que resulta improcedente la alegación de la reclamada en el presente caso, relativa a la ponderación que respecto de la información solicitada pueda eventualmente hacer la Contraloría Regional del Bío Bío. 10) Que, en consecuencia, conforme con lo expuesto precedentemente, y no habiendo acreditado la Municipalidad de Chillán Viejo la concurrencia de las causales de secreto o reserva alegadas, se acogerá el presente amparo y se dispondrá la entrega al reclamante de copia del informe señalado en el numeral 1° de la parte expositiva de la presente decisión, o de la documentación en que conste dicha información. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo deducido por don Rodolfo Gazmuri Sánchez, en contra de la Municipalidad de Chillán Viejo, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Chillán Viejo: a) Hacer entrega al reclamante de copia del informe señalado en el numeral 1° de la parte expositiva de la presente decisión, o de la documentación en que conste dicha información. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Rodolfo Gazmuri Sánchez, y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Chillán Viejo. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.