DECISIÓN AMPARO ROL C2111-22 Entidad pública: Superintendencia de Servicios Sanitarios Requirente: Héctor Ferrada Torres Ingreso Consejo: 23.03.2022 RESUMEN Se acoge el amparo en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, por no haberse acreditado ante este Consejo la inexistencia de la información solicitada, conforme prescribe el punto 2.3 de la Instrucción General N° 10, ya que en los certificados de búsqueda adjuntos se limita a señalar que no se cuenta con ésta, pero no hace referencia alguna a la información expresamente requerida, esto es: "permisos, memoria de ingreso, capacidad de producción, planimetría", ni señala detalladamente las razones que justifiquen la ausencia de la misma. De igual forma se estima que, si bien la información reclamada pudiere no obrar físicamente en dependencias de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en la especie, ésta debiera obrar dentro de su esfera de control y estar a su disposición, encontrándose habilitada la requerida para solicitar dichos antecedentes directamente -por ejemplo, a la empresa concesionaria-, razones por las que se acogerá el amparo y se requerirá la entrega de la información requerida. En sesión ordinaria N° 1293 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de julio de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2111-22. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 23 de febrero de 2022, don Héctor Ferrada Torres solicitó a la Superintendencia de Servicios Sanitarios la siguiente información: "Solicito todos los antecedentes y/o documentos relacionados con una Planta de Elaboración de Agua Potable que la empresa sanitaria ESVAL S.A. mantiene en producción en el tranque La Luz de Valparaíso desde febrero de 2020. Especialmente permisos, memoria de ingreso, capacidad de producción, planimetría, y de estar disponibles Caudal y volumen extraído de dicha planta desde su puesta en marcha hasta hoy. Todo." 2) RESPUESTA: El 7 de marzo de 2022, la Superintendencia de Servicios Sanitarios respondió a dicho requerimiento de información indicando que accede a la entrega de la información. 3) AMPARO: El 23 de marzo de 2022, don Héctor Ferrada Torres dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió una respuesta incompleta o parcial a su requerimiento de información. Además, el reclamante hizo presente que, la Superintendencia debía conocer los antecedentes de dicha Planta de Producción de Agua Potable en tanto, indica que ha otorgado a ESVAL S.A. informes favorables para el otorgamiento de Permisos Temporales amparados en Decretos de Escasez Hídrica. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Superintendente de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, mediante Oficio E6735 - 2022 de 21 de abril de 2022 solicitando que: (1°) aclare qué antecedentes, a su juicio, comprende la solicitud, al requerir "todos los antecedentes y/o documentos" relativos a la planta que indica; (2°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información; (3°) considerando lo expuesto por el reclamante en su amparo, aclare si la información reclamada obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (4°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; y, (5°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información reclamada. A su turno, el organismo reclamado mediante Oficio N° 1475, de fecha 16 de mayo de 2022, evacúo sus descargos señalando que: "Con fecha 7 de marzo de 2022, procedió a enviar la respuesta correspondiente a la solicitud referida, haciendo entrega de los antecedentes solicitados y de los que teníamos conocimiento hasta ese momento, ya que solo se gestionó la solicitud de información con la Unidad Técnica de la División de Fiscalización de este Servicio. Sin embargo, una vez que se notificó el presente Amparo, se realizó una nueva búsqueda que comprendió diversas Unidades y Divisiones que componen la Superintendencia de Servicios Sanitarios, encontrando otros documentos y antecedentes que no habían sido entregados en la respuesta del 7 de marzo del presente año y que se adjuntan al presente oficio. Cabe agregar además, que también se acompañan los correspondientes certificados de búsqueda de la información, donde se informa que no obran otros antecedentes adicionales en poder del Servicio, que los ya referidos. 5) COMPLEMENTACIÓN DE DESCARGOS: En virtud de lo anterior, considerando el alto número de antecedentes remitidos por la Superintendencia y que ésta estaba en una mejor posición para revisar y censurar datos personales de contexto, mediante comunicación electrónica de fecha 18 de mayo de 2022, esta Corporación le solicitó la complementación de sus descargos, requiriéndole enviar el escrito de descargos y sus archivos adjuntos al reclamante, remitiendo copia a este Consejo del comprobante de envío respectivo. Mediante correo electrónico de fecha 23 de mayo de 2022, el órgano recurrido complementó sus descargos, al tenor de lo requerido por este Consejo, enviado a la parte reclamante copia del escrito de descargos y sus antecedentes adjuntos, remitiendo con esa misma fecha el comprobante requerido en el párrafo anterior. 6) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante oficio E9089 - 2022, de 26 de mayo de 2022, solicitó al reclamante señalar si la información proporcionada por el órgano reclamado satisface o no su solicitud y de ser así, que indicara si desea continuar con la tramitación del amparo, y que en caso de manifestar su disconformidad, aclare la infracción cometida por el órgano reclamado, especificando qué información de la solicitada, que conste en soporte documental, no le habría sido proporcionada. Con fecha 02 de junio de 2022, el reclamante Sr. Héctor Ferrada Torres ingresó, mediante correo electrónico, escrito de pronunciamiento y sus anexos, en el que indica que: "sin perjuicio de la documentación remitida a esta parte solicitante en los dos envíos hasta ahora de la SISS, el primero de 7 de marzo de 2022 y el segundo de 16 de mayo de 2022, lamentablemente no ha sido acompañada aún la documentación asociada a lo central de lo solicitado inicialmente como es: (...) permisos, memoria de ingreso, capacidad de producción, planimetría (...)" Luego agrega que: "no se nos ha hecho llegar aún ningún tipo de permiso otorgado para la operación de dicha instalación de infraestructura sanitaria en el embalse de La Luz, tampoco la solicitud y formulario SISS que la sanitaria haya ingresado para obtener tal permiso, ni la memoria, planimetría u otros documentos técnicos o anexos acompañados. Por lo anterior, y ante el caso que dichos faltantes documentos anteriores no nos hayan sido enviados en alguna de las 2 entregas individualizadas por la razón que no existen, en subsidio debiesen haber sido acompañadas las documentaciones de los procesos de fiscalización correspondientes por operar una planta de elaboración de agua potable al margen de las respectivas autorizaciones propias de esta SISS y otras sectoriales atingentes." Finalmente, indica que: "de la primera entrega SISS de 7 de marzo de 2022, se recibió entre otros el archivo Excel "20220223_PR047_PR032_ESVAL.xlxs" en donde se individualizan 3 glosas de tareas aparentemente comprometidas con la SISS (no sabemos de qué forma) (...) Pues bien, de los MV(Medios de Validación) enviados se desprende la falta de documentación para respaldar la inversión declarada y también ciertos archivos técnicos informados, a saber: De la glosa EGV-1-217-50, "Tranque La Luz (Curauma) - Estudio Hidrogeológico", se informa una inversión de UF400, los que corresponden a $10.719.256 según el valor de la UF al 31 dic de 2017, sin embargo la factura de la consultora que realizó el Estudio fue por apenas $3.898.500 al 3 de abril de 2017, faltando entonces los MV correspondientes al saldo de $6.820.756. De la glosa EGV-1-217-51, "Tranque La Luz (Curauma) - Compra de Terreno (Tranque)", se informa una inversión de UF10.000, los que corresponden a $262.995.100 según el valor de la UF al 22 de nov de 2016, sin embargo en el Acta de Remate N° 51 de 22 de nov de 2016 que rola a Fs 665 de la Causa Rol: C-13913-2013 del 2° Juzgado Civil de Santiago aparece que el terreno fue adquirido por apenas $110.000.000, faltando entonces los MV correspondientes al saldo de $152.995.100. De la glosa EGV-1-217-52-1, "Tranque La Luz (Curauma) - Conducción Tranque La Luz - Planta Peñuelas (HDPE, D=400 mm, L=2.760 m, PEAP (90 l/s) y grupo electrógeno).", se informa una inversión de UF30.027, y en donde sólo se indica de un avance físico del 13% sin que se acrediten dichas inversiones ni a qué corresponden. Igualmente, no se ha acompañado el Expediente Técnico (completo) de dicha glosa." Y CONSIDERANDO: 1) Que, lo requerido fue: "todos los antecedentes y/o documentos relacionados con una Planta de Elaboración de Agua Potable que la empresa sanitaria ESVAL S.A. mantiene en producción en el tranque La Luz de Valparaíso desde febrero de 2020. Especialmente permisos, memoria de ingreso, capacidad de producción, planimetría, y de estar disponibles Caudal y volumen extraído de dicha planta desde su puesta en marcha hasta hoy. Todo". Para dar respuesta al requerimiento antes transcrito, el organismo reclamado, dentro de plazo, le entregó al solicitante una serie de documentos. 2) Que, posteriormente, el solicitante se amparó ante este Consejo por considerar que la información entregada no satisfacía completamente su solicitud de acceso a información. Durante la tramitación del amparo, con ocasión de la complementación de los descargos la Superintendencia de Servicios Sanitarios envió al reclamante información adicional a la entregada al tiempo de responder el requerimiento de información. 3) Que, el reclamante se pronunció en orden a que no se le habría hecho entrega de toda la información que él requirió, en especial lo referido a: "permisos, memoria de ingreso, capacidad de producción, planimetría", como tampoco los documentos o antecedentes técnicos o anexos que debió acompañar la empresa sanitaria para obtener el permiso de operación respectivo. De igual forma indicó que de los antecedentes que se le enviaron, entre los que se entraban los medios de validación de algunas glosas de tares comprometidas con la Superintendencia de Servicios Sanitarios, se puedo desprender la falta de documentación para respaldar la inversión declarada y la ausencia del expediente técnico de una de sus glosas. 4) Que, debido a lo anterior, el presente amparo se circunscribirá a la falta de entrega de parte de la información requerida, conforme se advierte del tenor del requerimiento y del pronunciamiento de la parte reclamante. 5) Que, el artículo 8, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales. 6) Que, efectivamente de la revisión de los antecedentes adjuntos no se advierte que se encuentre la información que el reclamante indicó que no le fue entregada. Por su parte, el organismo reclamado en los descargos acompañados no hace referencia alguna a la documentación que fue pedida expresamente, lo que tampoco ocurre en los certificados de búsqueda que constan en el expediente del presente amparo. 7) Que, a su turno, según lo prescrito en el numeral 2.3. de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación, si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen. 8) Que, en la especie, el órgano reclamado no ha dado cumplimiento al estándar de búsqueda de la información y acreditación de la inexistencia impuesto por la Instrucción General N° 10, de esta Corporación, ya que en los certificados adjuntos se limita a señalar que no se cuenta con la información solicitada, pero no hace referencia alguna a la información expresamente requerida, esto es: "permisos, memoria de ingreso, capacidad de producción, planimetría", ni señala detalladamente las razones que justifiquen la ausencia de la misma. 9) Que, en ese mismo orden de ideas, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, como se indicó en el punto anterior, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. 10) Que, a mayor abundamiento este Consejo, a partir de las decisiones recaídas en los amparo Roles C457-10, C790-11, C1556-12, C4305-16 y C1130-17, entre otras, ha sostenido que la interpretación de la expresión "obrar en poder", prevista en el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, no debe limitarse únicamente a la información existente físicamente en las dependencias de un órgano de la Administración del Estado, sino que también comprende aquélla que el órgano mantiene bajo su órbita de control o bajo su disposición. Dicho criterio ha sido ratificado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en las sentencias recaídas en los reclamos de Ilegalidad interpuestos en los Roles N° 9.294-2014 (Comisión Nacional de Acreditación); N° 9.103-2015 (USACH); N° 11.118-2015 (FONASA); y, N° 4.865-2017 (SENAME). Asimismo, el criterio fue ratificado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia que rechazó un Recurso de Queja Rol N° 44.959-2017. Por lo anteriormente expuesto, si bien la información reclamada pudiere no obrar físicamente en dependencias de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en la especie, ésta debiera obrar dentro de su esfera de control y estar a su disposición, encontrándose habilitada la requerida para solicitar dichos antecedentes directamente -por ejemplo, a la empresa concesionaria-, razones por las que se acogerá el amparo y se requerirá la entrega de la información requerida. 11) En razón de lo anterior, no habiéndose acompañado antecedentes y razones suficientes que justifiquen la inexistencia de la información en comento, y tratándose de información que se encuentra dentro de la órbita o esfera de control de la Superintendencia de Servicios Sanitarios y no habiéndose alegado causales de reserva que ponderar, este Consejo acogerá el presente amparo y ordenará la entrega de la información faltante y que fuere solicitada expresamente por el reclamante y de la información que se desprende de los antecedentes que se le entregaron durante la tramitación del presente amparo. 12) Con todo, si luego de haber agotado todos los medios, incluyendo la búsqueda exhaustiva de la información que se ordenará entregar y el requerimiento de estos antecedentes a la empresa concesionaria, conforme al razonamiento del considerando N° 10, la información no fuere habida por el órgano reclamado, se deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, por medio de los certificados de búsqueda pertinentes, que den cuenta detalladamente de las razones que lo justifiquen. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don Héctor Ferrada Torres, en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Superintendente de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, lo siguiente; a) Hacer entrega al reclamante de la siguiente información en relación a la Planta de Elaboración de Agua Potable que la empresa sanitaria ESVAL S.A. mantiene en producción en el tranque La Luz de Valparaíso, consistente en: permisos, memoria de ingreso, capacidad de producción y planimetría, y documentación para respaldar la inversión declarada de las Glosas: EGV-1-217-50, "Tranque La Luz (Curauma) - Estudio Hidrogeológico", EGV-1-217-51, "Tranque La Luz (Curauma) - Compra de Terreno (Tranque)" y EGV-1-217-52-1, "Tranque La Luz (Curauma) - Conducción Tranque La Luz - Planta Peñuelas (HDPE, D=400 mm, L=2.760 m, PEAP (90 l/s) y grupo electrógeno).", incluyendo en este último caso su expediente técnico completo. Con todo, en el evento de que todo o parte de la información ordenada entregar no obre en poder del órgano, se deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, por medio de los certificados de búsqueda pertinentes, dando cuenta detalladamente de las razones que justifiquen la inexistencia. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 20 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Héctor Ferrada Torres y al Superintendente de la Superintendencia de Servicios Sanitarios En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. El Presidente don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.