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DECISIÓN AMPARO ROL C2186-22</p>
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Entidad pública: Hospital Clínico de Magallanes Dr. Lautaro Navarro</p>
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Requirente: Fenats Regional Magallanes</p>
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Ingreso Consejo: 26.03.2022</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Hospital Clínico de Magallanes Dr. Lautaro Navarro, relativo a la entrega de la nómina de funcionarios con ausentismo por licencias médicas de 180 días o más.</p>
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Lo anterior por cuanto versa en información cuya publicidad no afecta los derechos de las personas; y, posibilita el control social respecto al uso de un derecho funcionario consagrado en el derecho administrativo.</p>
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Aplica criterio contenido en las decisiones de amparo Roles C2232-16, C923-19, C300-20 y C5335-21, entre otras.</p>
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El anotado acuerdo fue adoptado con el voto en contra del Presidente del Consejo Directivo de esta Corporación, don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de dichos antecedentes concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.</p>
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Se rechaza el amparo respecto a la entrega de la nómina remitida a la Contraloría General de la República, a fin de solicitar reintegro de licencias médicas rechazadas; y, copia de acta del Comité de Ausentismo del Hospital Clínico de Magallanes, en virtud del cual se adoptó el acuerdo que se describe en la solicitud, por cuanto el órgano reclamado argumentó de forma circunstanciada la inexistencia de dicha información.</p>
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Finalmente, se desestiman las alegaciones de la reclamante, en orden a que el organismo no explicitó la forma de acceder a la información sobre "la recuperación de subsidio por licencias rechazadas a funcionarios", por exceder lo pretendido inicialmente.</p>
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En sesión ordinaria N° 1291 del Consejo Directivo, celebrada el 12 de julio de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2186-22.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 8 de marzo de 2022, la Fenats Regional Magallanes solicitó al Hospital Clínico de Magallanes Dr. Lautaro Navarro, lo siguiente:</p>
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"1. Nómina íntegra de funcionarios con ausentismo por licencias médicas de 180 y más días.</p>
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2. Nomina enviada que se envió a la Contraloría para solicitar el reintegro de las Licencias Médicas rechazadas, con los días rechazados y montos a reintegrar.</p>
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3. Solicito además copia de las actas del comité de ausentismo HCM. donde se tomó el acuerdo de cobro y reintegro pagos por licencias médicas rechazadas, además del motivo específico por el cual se solicita el reintegro.</p>
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4. Solicito copia de todas las actas del comité de ausentismo año 2020-2021-2022.</p>
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5. Solicito copia del Plan de Intervención para el retorno de los funcionarios, con copia de las actas por cada caso de Intervención".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de Ord. N° 766 de 24 de marzo de 2022, el Hospital Clínico de Magallanes Dr. Lautaro Navarro, otorgó respuesta a la solicitud adjuntando los siguientes documentos:</p>
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- Detalle general de funcionarios(as) con ausentismo sobre 180 días.</p>
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- Indican que el Hospital Clínico de Magallanes no envía nómina de descuento a la Contraloría General de la República.</p>
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- Las actas solicitadas del año 2021; haciendo presente que aquellas son distribuidas vía correo electrónico a la comisión de ausentismo laboral.</p>
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- En relación con el plan de intervención para el retorno de los funcionarios, con copia de las actas, señalan que el año 2021, se analizaron aspectos globales del ausentismo y directrices emanadas desde el Ministerio de Salud.</p>
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3) AMPARO: El 26 de marzo de 2022, la Fenats Regional Magallanes, representada por doña Alicia Poblete, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Hospital Clínico de Magallanes Dr. Lautaro Navarro, fundado en la respuesta incompleta.</p>
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Al efecto, expresa: "No se acompaña nomina integra de funcionarios con ausentismo por licencias médicas de 180 días y más días falta nomina enviada a la contraloría para solicitud de reintegro de licencias médicas rechazadas con los días rechazados y montos a reintegrar falta acta donde se tomó el acuerdo de cobro y reintegro pagos por licencias médicas rechazadas".</p>
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"tampoco señala en caso de no tener la información donde solicitarla, como es el de la recuperación de subsidio por licencias rechazadas a funcionarios, no tengo porqué saber el trámite completo como para saber dónde obtener la información si quien tiene que entregar ala es el empleador"</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Director del Hospital Clínico de Magallanes Dr. Lautaro Navarro, mediante Oficio N° E6750, de 21 de abril de 2022, solicitando presente sus descargos y observaciones a este amparo.</p>
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Posteriormente, mediante Ord. N° 1060 de 6 de mayo de 2022, el órgano reclamado emitió sus descargos, señalando lo siguiente:</p>
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a) En la respuesta se remite la información solicitada y explica los motivos por los cuales no existen algunos antecedentes requeridos.</p>
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b) Respecto a la nómina integra de funcionarios con ausentismo por licencias médicas de 180 y más días, expresan, se hizo entrega del número total de funcionarios(as) con ausentismo, clasificado por sexo. Ello en concordancia a lo resuelto por este Consejo en amparo rol C438-20. No obstante, en esta oportunidad se adjunta tal nómina con el nombre del funcionario(a), días de reposo por mes y total acumulado, desde abril de 2020 a marzo de 2022, a fin de que este Consejo determine si dicha información puede ser entregada. Precisan que no se incluyen las licencias maternales de hijo menor de 1 año, Ley Sana y profesionales por cuanto no se consideran para efectos de ausentismo.</p>
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c) En cuanto a la nómina enviada a la Contraloría para solicitar el reintegro de las licencias médicas rechazadas, con los días rechazados y montos a reintegrar; se reitera que el organismo no remite nóminas de esa naturaleza a la Contraloría General de la República, por lo que no existe el documento solicitado en este ni en ningún otro organismo público.</p>
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d) En relación con la solicitud de copia del acta del comité de ausentismo HCM, en virtud del cual se adoptó el acuerdo de cobro y reintegro de pagos por licencias médicas rechazadas con la indicación del motivo específico por el cual se solicita el reintegro; aquella tampoco existe. Al efecto, indican que dicha circunstancia es conocida por la requirente toda vez que participa como miembro integrante del mencionado comité; siendo abordado este tema en la reunión efectuada con posterioridad a la solicitud, conforme consta en acta N° 1, de 11 de marzo de 2022, en la cual se explica que los procedimientos de reintegro de remuneraciones por licencias médicas rechazadas o reducidas no es materia de competencia del Comité de Ausentismo del Hospital, sino que forma parte de los procedimientos establecidos en la ley.</p>
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e) Al efecto, argumentan, el artículo 63 del Decreto N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las COMPIN e Instituciones de Salud Previsional, establece que es obligatorio el reintegro de los estipendios indebidamente recibidos por el beneficiario de un reposo no autorizado, rechazado o invalidado, debiendo el empleador adoptar las medidas conducentes al inmediato cumplimiento de ello. Por su parte, añaden, la Contraloría General de la República, ha señalado que el descuento de las remuneraciones por licencias médicas rechazadas o reducidas, resulta del todo procedente desde el momento que la COMPIN emite su pronunciamiento, puesto que este acto administrativo pone fin al procedimiento de reclamo dispuesto en el citado decreto N° 3, siendo su jurisprudencia obligatoria y vinculante para los servicios sometidos a su fiscalización. Dichas características encuentran su fundamento en los artículos 6, 7 y 98 de la Constitución Política de la República; artículo 2 de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado, así como en los artículos 1, 5, 6, 9, 16 y 19 de la Ley N° 10. 336, de organización y atribuciones de la Contraloría General (Dictamen N° E82937, de 5 de marzo de 2021).</p>
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f) Dicho procedimiento se aplica desde que entró en vigencia el Decreto N° 3, ampliamente difundido a los funcionarios/as de este organismo, informando a cada uno de los descuentos que se efectuarán una vez firme el procedimiento de apelación ante la COMPIN, según el caso; y, dando cuenta de la posibilidad de solicitar condonación o facilidades de pago ante el Contralor Regional, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley N° 10.336.</p>
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g) Al efecto, señalan haber hecho entrega a la solicitante de todas las actas de las reuniones del Comité de Ausentismos del Hospital Clínico de Magallanes hasta la fecha de la solicitud -acta N° 1, de 19 de mayo de 2021; acta N° 2 de 27 de mayo de 2021; acta N° 3 de 27 de mayo de 2021; acta N° 4 de 16 de junio de 2021; acta N° 5 de 6 de agosto de 2021; y, acta N° 6 de 29 de diciembre de 2021; pudiendo constatarse que en ninguna de ellas se aborda un acuerdo sobre el cobro y reintegro de pagos de licencias médicas.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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2) Que, conforme se desprende, el presente amparo se circunscribe en la falta de entrega de: a) nómina íntegra de funcionarios con ausentismos por licencias médicas de 180 días y más; b) nómina remitida a la Contraloría General de la República, a fin de solicitar reintegro de licencias médicas rechazadas, con la indicación de los días rechazados y montos a reintegrar; y, c) copia de acta del Comité de Ausentismo del Hospital Clínico de Magallanes, en virtud del cual se adoptó el acuerdo de cobro y reintegro de pagos por licencias médicas rechazadas.</p>
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3) Que, respecto a la entrega de nómina íntegra de funcionarios con ausentismo por licencias médicas de 180 días o más en una primera instancia, el organismo en respuesta hizo entrega del número total de funcionarios que se encuentran en tal situación, distinguiéndolos por sexo, haciendo presente lo resuelto por esta Corporación en amparo Rol C438-20. Luego, en sus descargos, proporciona la nómina pedida, en la cual se identifica a los(as) funcionarios(as) con sus nombres, número de días de reposo por mes y total acumulado, desde abril de 2020 a marzo de 2022, con la finalidad de que este Consejo determine la procedencia en la entrega de dicha información.</p>
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4) Que, en primer lugar, cabe hacer presente que el artículo 2, letra g), de la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada establece que son datos sensibles, aquellos "datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual". En tal sentido, lo pretendido es la "nómina íntegra de funcionarios con ausentismo por licencias médicas de 180 y más días"; coligiendo que lo solicitado es el acceso única y exclusivamente al nombre de la totalidad de los funcionarios del organismo que se encuentran en dicha circunstancia, con prescindencia, por ejemplo, del número de cédula de identidad de aquellos o la indicación de las patologías que justificaron el otorgamientos de las licencias médicas; últimos datos que efectivamente se encuentran protegidos en virtud de lo establecido en los artículos 2, letra f) y g), 4, 7 y 10 de la Ley N° 19.628, requiriendo para su tratamiento y acceso la autorización de la ley o el consentimiento expreso de sus titulares; presupuestos que en el presente caso no se verifican.</p>
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5) Que, en lo referente a la ponderación que solicita el organismo, respecto a la procedencia en la entrega de la nómina que adjuntan en sus descargos, resulta necesario precisar que la jurisprudencia de este Consejo, recaída en los amparos roles C2232-16, C923-19, C300-20 y C5335-21, entre otros, ha razonado que la entrega del número de días de licencias médicas correspondientes a funcionarios públicos, no configura la causal de afectación de los derechos de aquellos, en los términos del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia; toda vez que corresponde a un dato estadístico que posibilita el control social respecto al uso de un derecho funcionario, consagrado en el Decreto con Fuerza de Ley N° 29, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, y que eventualmente podría devenir en la declaración de salud incompatible con el cargo, establecido en el artículo 151 del citado Estatuto.</p>
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6) Que, además, en las anotadas decisiones se puntualizó que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Carta Fundamental y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. En efecto, y en mérito de la función que cumple todo servidor público, se justifica un control social sobre aquella información que, si bien puede incidir en aspectos de la vida privada del funcionario, resulta relevante a fin de establecer el debido cumplimiento de sus deberes. En tal sentido, los antecedentes relativos al cumplimiento de la jornada de trabajo y su control de asistencia, cargos y funciones que desempeña, entre otros antecedentes, es información pública de conformidad a la Ley de Transparencia. Finalmente, y respecto a la decisión que la recurrida cita, aquella correspondía a la entrega de información sobre un particular ajeno a la administración del Estado.</p>
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7) Que, en consecuencia, se acogerá el presente amparo y se requerirá al órgano reclamado que haga entrega de dicha información a la parte solicitante.</p>
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8) Que, en relación con la falta de entrega de la nómina y acta descritas en las letras b) y c) del considerando 2° precedente. Cabe señalar que constituye un presupuesto básico para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública el que los antecedentes requeridos existan en poder del órgano requerido, conforme preceptúan los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia. En tal sentido, el inciso 2° del artículo 5° de la Ley de Transparencia, dispone que "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración". Al efecto, la entidad recurrida ha justificado circunstanciadamente la inexistencia de dicha información; en consecuencia, y no contando con antecedentes que permitan desvirtuar las argumentaciones del organismo, se rechazará el amparo en esta parte.</p>
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9) Que, finalmente, en cuanto a las alegaciones de la reclamante en orden a que el organismo no explicitó la forma de acceder a la información sobre "la recuperación de subsidio por licencias rechazadas a funcionarios", serán desestimadas, por cuanto exceden de la solicitud inicial.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por la Fenats Regional Magallanes, representada por doña Alicia Poblete, en contra del Hospital Clínico de Magallanes Dr. Lautaro Navarro.</p>
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II. Requerir al Sr. Director del Hospital Clínico de Magallanes Dr. Lautaro Navarro, lo siguiente:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de la nómina íntegra de funcionarios con ausentismos por licencias médicas de 180 días y más.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Se rechaza el amparo en lo referente a la entrega de la nómina remitida a la Contraloría General de la República, a fin de solicitar reintegro de licencias médicas rechazadas, con la indicación de los días rechazados y montos a reintegrar; y, copia de acta del Comité de Ausentismo del Hospital Clínico de Magallanes, en virtud del cual se adoptó el acuerdo de cobro y reintegro de pagos por licencias médicas rechazadas; en virtud de la inexistencia de dicha información. Igualmente, se desestiman las alegaciones de la parte reclamante, en orden a que el organismo no explicitó la forma de acceder a la información sobre "la recuperación de subsidio por licencias rechazadas a funcionarios", por exceder lo pretendido inicialmente.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Alicia Poblete y al Sr. Director del Hospital Clínico de Magallanes Dr. Lautaro Navarro.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra del Presidente don Francisco Leturia Infante, quien no comparte la entrega de la información correspondiente a licencias médicas, estimando que el amparo debió igualmente rechazarse en ese punto, con base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, a diferencia del voto mayoritario, estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística".</p>
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2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas".</p>
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3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física".</p>
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4) Que, en sentido contrario a lo expuesto en los considerandos precedentes, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República.</p>
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5) Que, dicha desproporción queda de manifiesto, además, atendido los efectos que con la publicidad de la información podrían producirse, generándose una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a los trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas. Lo anterior resulta abiertamente contrario a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley -artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la Republica- y la prohibición de discriminación -artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental-, que se les reconoce a todas las personas.</p>
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6) Que, a su vez, la prohibición de discriminación por condiciones de salud está expresamente reconocida en el artículo 2° del Código del Trabajo, que dispone en su inciso 3° que "son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación", contemplando en su inciso 4° como actos de discriminación las distinciones por enfermedad que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Asimismo, se reconoce como limite a las facultades del empleador, el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, particularmente cuando se pudiese afectar la intimidad, la vida privada o la honra de los mismos.</p>
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7) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales mencionados.</p>
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8) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte de la autoridad respectiva, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.884 que aprueba el Estatuto Administrativo, en su artículo 151, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones.</p>
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9) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales.</p>
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10) Que, por lo anterior, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en este punto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González, doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>