DECISIÓN AMPARO ROL C2281-22 Entidad pública: Dirección General de Aguas (DGA) Requirente: Héctor Ferrada Torres Ingreso Consejo: 30.03.2022 RESUMEN Se acoge el amparo contra de la Dirección General de Aguas (DGA), ordenándose la entrega de toda la información relacionada con los derechos de aprovechamiento de agua, subterráneos o superficiales, asociados al proyecto denominado: "Los Peumos de Peñuelas", de ROL SII N° 9318-23 de la comuna de Valparaíso, ubicado en la Hijuela 4 del Fundo Las Tablas Lo anterior, por cuanto el organismo reclamado no acompañó antecedentes ni razones suficientes que justifiquen la inexistencia de la información en comento, como tampoco alegó la concurrencia de causales de reserva que ponderar. En sesión ordinaria N° 1290 del Consejo Directivo, celebrada el 07 de julio de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2281-22. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de marzo de 2022, don Héctor Ferrada Torres solicitó a la Dirección General de Aguas (DGA) la siguiente información: "Solicito la documentación que permita caracterizar técnicamente la siguiente cuenca. Cuenca: Costeras entre Aconcagua y Maipo, Sub Cuenca: Lago Peñuelas, Sub Sub Cuenca: Lago Peñuelas", agregando que requiere: "Especialmente aquella documentación que permita hacerse una idea global de la misma, pero al mismo tiempo de cómo está planteada hoy la administración de los recursos hídricos de dicha cuenca.". 2) RESPUESTA: El 30 de marzo de 2022, la Dirección General de Aguas (DGA) respondió a dicho requerimiento de información indicando que dicha repartición cuenta con un un Catálogo Bibliográfico en línea, donde se puede encontrar información de estudios y publicaciones relacionados a los recursos hídricos nacionales e internacionales, al que se puede acceder mediante el siguiente link: https://snia.mop.gob.cl/repositoriodga Finalmente indica que, dicha respuesta se entrega conforme al artículo 15 de la Ley de Transparencia. 3) AMPARO: El 30 de marzo de 2022, don Héctor Ferrada Torres dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada. Además, el reclamante hizo presente que la Dirección General de Aguas DGA en su respuesta: "deriva a un repositorio en donde yo podría encontrar por mí mismo lo que se necesita. Sin embargo, y aún cuando busqué por la palabra "Peñuelas" en dicho repositorio, no apareció lo que claramente se explicitó." Adicionalmente agrega que: "Solicito entonces que se subsane esta falta poniendo a mi disposición los documentos solicitados por cuanto no puede no haber tal contenido porque, por ejemplo, al momento de determinar, ante una solicitud de aprovechamiento o de traslado de derechos de agua, se debe determinar si existe "disponibilidad del recurso" lo que necesariamente implica un conocimiento técnico de dicha cuenca". 4) SOLICITUD DE SUBSANACIÓN: Este Consejo mediante Oficio E6382 - 2022 del 19 de abril de 2022, solicitó al reclamante que subsanare su amparo aclarando la infracción cometida por el órgano, señalando qué parte de lo requerido no le fue entregado. Lo anterior, ya que, mediante revisión del enlace otorgado como respuesta, se buscó por la palabra "peñuelas", constatando que se arrojan varios documentos sobre la cuenca consultada. Que, a su turno, el reclamante, mediante correo electrónico de fecha 25 de abril de 2022, adjuntó escrito de pronunciamiento de la misma fecha, en el que señaló que: "(...) al buscar por la palabra Peñuelas aparece información de documentación general y no específica al objeto de la consulta hecha, esto es, caracterizar la cuenca del Lago Peñuelas. Dicha información solicitada debe necesariamente obrar en la mentada Dirección por cuanto es requisito insoslayable a la hora de, por ejemplo, "determinar la disponibilidad del recurso" en la tramitación de solicitudes de constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de agua, o de traslado de los mismos, y en donde la información debe ser específica." En el punto 3° de su escrito, referido a "la aclaración propuesta", precisa que: "Pregunta: ¿Cómo sabemos que nos encontramos en una cuenca o sub cuenca en determinado momento?, ¿cuáles son sus límites geográficos?, ¿cuántos lagos, tranques, ríos, esteros, manantiales, pozos y/o acuíferos, conforman dichas áreas?, ¿existen áreas bajo protección oficial a considerar?, ¿cuáles, en qué cantidad, y en qué condiciones han sido otorgados los derechos de aprovechamiento de agua actualmente vigentes, y las solicitudes de traslado?. Si no tenemos esta información técnica base (solicitada) ¿cómo se podría partir evaluando si existe o no disponibilidad del recurso en la cuenca?". 5) SISTEMA ANTICIPADO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (SARC): El Consejo, mediante correo electrónico de fecha 03 de mayo de 2022, propuso al organismo la aplicación del SARC respecto de la información requerida por el recurrente, otorgándole un plazo de dos días hábiles para que comunicara si acepta o no dicho procedimiento. Con fecha 05 de mayo de 2022, la Dirección General de Aguas (DGA) remite al reclamante, con copia a este Consejo, una respuesta complementaria a la entregada inicialmente. Con fecha 10 de mayo de 2022, el reclamante mediante correo electrónico, antes de que este Consejo le solicitare emitir su pronunciamiento respecto de la información entregada conforme al párrafo anterior, ingresó escrito en el que manifiesta que la información entregada en esta segunda oportunidad, es incompleta, por cuanto: "(...) solo contiene antecedentes relacionados con acuíferos de la Cuenca del Lago Peñuelas más no así de Aguas Superficiales, una parte relevante y propia de dicha cuenca." Finalmente especifica que: "(...) luego de revisados totalmente dichos aportes se cae en la cuenta que se trata de información íntegramente propia de Acuíferos más no así de Aguas Superficiales, una parte relevante y propia de dicha cuenca. Por lo anterior, no se puede más que concluir que dicha Respuesta si bien avanza en el camino de lo solicitado no es del todo completa, faltando por recibir lo propio de las Aguas Superficiales de la Cuenca del Lago Peñuelas." 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Director General de Aguas de la Dirección General de Aguas (DGA), mediante Oficio E8126 - 2022 de 11 de mayo de 2022 solicitándole que: (1°) refiérase a las alegaciones señaladas por el requirente en su pronunciamiento, respecto a que la información entregada se encuentra incompleta; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (5°) en caso de no existir inconvenientes para la entrega de la información solicitada ni causal de reserva aplicable, remita la misma a la parte reclamante, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Lo anterior, tarjando previamente los datos personales de terceros que pudiere contener, como por ejemplo, el número de cédula nacional de identidad u otro dato personal de contexto, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada. Con fecha 25 de mayo de 2022, la Dirección General de Aguas (DGA) mediante Oficio Ord. DGA N° 0229, de la misma fecha, evacuó sus descargos señalando en lo pertinente que, se ha entregado toda la información que posee la DGA en la materia requerida, tanto de aguas subterráneas como superficiales. Asimismo indica que, cabe señalar que, no se han realizado estudios sobre disponibilidad de aguas superficiales en la subcuenca consultada, por lo que no existen más antecedentes que proporcionar. Agrega que, no existen circunstancias ni causales constitucionales o legales de secreto o reserva que hagan procedentes la denegación de información, y que, tampoco se ven afectados los derechos de terceros. Finalmente, señala que con fecha 24 de mayo de 2022, se envió al reclamante, mediante correo electrónico, información complementaria consistente en copia digital de los expedientes NR0505-1486 y NR-0505-1461 que corresponden a tres solicitudes de aguas superficiales regularizados por el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, evaluados consuetudinariamente en términos de la disponibilidad en la fuente (cauces afluentes del estero Las Tablas) por la Dirección Regional de Aguas de Valparaíso. Haciendo presente que esa es la única información disponible con respecto de aguas superficiales que se ha identificado. 7) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante oficio E9677 - 2022, de 2 de junio de 2022, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, aclarar la infracción cometida, especificando qué información de la solicitada no le habría sido proporcionada. En atención a lo anterior, el reclamante, mediante correo electrónico de fecha 03 de junio de 2022, ingresó a este Consejo, escrito de pronunciamiento, de la misma fecha, en el que se refiere a la complementación de información descrita en el párrafo anterior, señalando en lo correspondiente que: "Seguirían habiendo documentos relacionados a la solicitud que no se nos han hecho llegar aún. En efecto, y según investigaciones propias sobre el mismo asunto de la consulta original de 6 de marzo de 2022, se agradecerá que la DGA nos haga llegar los documentos relacionados con los derechos de aprovechamiento de agua, subterráneos o superficiales, asociados a un proyecto de carácter aparentemente de uso agrícola denominado "Los Peumos de Peñuelas" de ROL SII N° 9318-23 de la comuna de Valparaíso, de Dirección o Nombre de la Propiedad: HIJUELA 4 FDO LAS TABLAS, Ubicación: RURAL, y Destino: AGRICOLA, lo anterior según información Mapas Digitales del SII (...) Según la misma fuente, dicho proyecto se hallaría en parte al interior de la Reserva Nacional Lago Peñuelas o al menos sería colindante con esta. Abundando en lo anterior, según información recabada en internet, tenemos que dicho proyecto sería más bien de carácter inmobiliario y que estaría utilizando pozos profundos para dotar de agua a los respectivos 56 lotes de más de 50.000MT2 cada uno de 2 que está compuesto, y que incluso se estaría vendiendo agua a Esval S.A." Y CONSIDERANDO: 1) Que, lo requerido fue la documentación que permita caracterizar técnicamente la Cuenca: Costeras entre Aconcagua y Maipo, Sub Cuenca: Lago Peñuelas, Sub Sub Cuenca: Lago Peñuelas. Especialmente aquella documentación que permita hacerse una idea global de la misma, pero al mismo tiempo de cómo está planteada hoy la administración de los recursos hídricos de dicha cuenca. 2) Que, posteriormente, el solicitante se amparó ante este Consejo por considerar que la información entregada no satisfacía completamente su solicitud de acceso a información. Durante la tramitación del amparo, con ocasión del procedimiento SARC y de los descargos, el organismo reclamado complementó la información entregada inicialmente, entregando al reclamante nuevos antecedentes. 3) Que, el reclamante se pronunció en orden a que, a pesar de las complementaciones de información realizadas, aún existen documentos que no se le han entregado y que, según sus propias averiguaciones y de la información que él proporciona a este Consejo, existen otros derechos de aguas comprometidos, por lo que requiere que la Dirección General de Aguas (DGA) le proporcione los documentos relacionados con los derechos de aprovechamiento de agua, subterráneos o superficiales, asociados al proyecto de carácter aparentemente de uso agrícola denominado "Los Peumos de Peñuelas", de ROL SII N° 9318-23 de la comuna de Valparaíso, de Dirección o Nombre de la Propiedad: HIJUELA 4 FDO LAS TABLAS, Ubicación: RURAL, y Destino: AGRICOLA, lo anterior según información contenida en los Mapas Digitales del SII. 4) Que, debido a lo anterior, el presente amparo se circunscribirá a la falta de entrega de parte de la información requerida, conforme se advierte del tenor del requerimiento y del pronunciamiento de la parte reclamante. 5) Que, el artículo 8, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales. 6) Que, habiendo revisado la información hasta ahora entregada por la Dirección General de Aguas (DGA), no se advierte que se encuentre lo referente a los derechos de aprovechamiento de aguas asociados al Proyecto denominado "Los Peumos de Peñuelas", ubicado en la Hijuela 4 del Fundo Las Tablas, comuna de Valparaíso. 7) Que, el organismo reclamado en su escrito de descargos aduce que, los expedientes NR0505-1486 y NR-0505-1461 que corresponden a tres solicitudes de aguas superficiales referidas a la cuenca de interés del reclamante, es la única información disponible con respecto de aguas superficiales que se ha identificado. 8) Que, a su turno, según lo prescrito en el numeral 2.3. de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación, si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen. 9) Que, conforme a los dos considerandos precedentes, en la especie, el órgano reclamado no ha dado cumplimiento al estándar de búsqueda de la información y acreditación de la inexistencia impuesto por la Instrucción General N° 10, de esta Corporación. 10) Que, a mayor abundamiento, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla, ya que dicha alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. 11) En razón de lo anterior, no habiéndose acompañado antecedentes y razones suficientes que justifiquen la inexistencia de la información en comento, y no habiéndose alegado causales de reserva que ponderar, este Consejo acogerá el presente amparo y ordenará la entrega de la información faltante a la que hace referencia el reclamante. 12) Con todo, si luego de haber agotado todos los medios disponibles, incluyendo la búsqueda exhaustiva de la información que se ordenará entregar, ésta no fuere habida por el órgano reclamado, se deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, por medio de los certificados de búsqueda pertinentes, que den cuenta detalladamente de las razones que lo justifiquen. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don Héctor Ferrada Torres, en contra de la Dirección General de Aguas (DGA), en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Director General de Aguas de la Dirección General de Aguas (DGA), lo siguiente; a) Hacer entrega al reclamante de toda la información relacionada con los derechos de aprovechamiento de agua, subterráneos o superficiales, asociados al proyecto denominado: "Los Peumos de Peñuelas", de ROL SII N° 9318-23 de la comuna de Valparaíso, ubicado en la Hijuela 4 del Fundo Las Tablas. Con todo, en el evento de que todo o parte de la información ordenada entregar no obre en poder del órgano, se deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, por medio de los certificados de búsqueda pertinentes, dando cuenta detalladamente de las razones que justifiquen la inexistencia. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Héctor Ferrada Torres y al Director General de Aguas (DGA). En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. El Presidente don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.