DECISIÓN AMPARO ROL C2350-22 Entidad pública: Ejército de Chile Requirente: James Sauré Guichou Ingreso Consejo: 31.03.2022 RESUMEN Se acoge el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, ordenando entregar copia de los documentos específicamente requeridos respecto de la investigación sumaria administrativa consultada, dando aplicación al principio de divisibilidad. Atendida la naturaleza de la información, su entrega debe ser presencial al peticionario, previa acreditación de su identidad, o a su apoderado debidamente facultado, en los términos instruidos por este Consejo. Lo anterior, por tratarse de un proceso sumarial en el cual el solicitante tiene la calidad de inculpado, en el cual ya se ha realizado la respectiva formulación de cargos, y además que no se acreditaron causales de reserva legales que justifiquen su denegación. En sesión ordinaria N° 1290 del Consejo Directivo, celebrada el 07 de julio de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2350-22. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 8 de marzo de 2022, don James Sauré Guichou formuló ante el Ejército de Chile la siguiente solicitud de información: "Junto con saludarle, por intermedio de la presente solicitud de acceso a la información pública, y siendo parte involucrada en la investigación sumaria administrativa dispuesta por Resolución II DIVMOT EM I/AJ (R) N.° 1585/8229 de fecha 04MAY2018, el TCL (R) JAMES SAURÉ GUICHOU, requiere se remita copia autenticada de los documentos, que indica: - RESOLUCIÓN COT JEM AJ (R) N.° 1585/45668 de fecha 30NOV2021. - OFICIO CONDUCTOR DIVDOC DEPTO. III DEAD (R) N.° 1585/28475, de fecha 26SEP2019, el cual adjunta los descargos presentados, al FISCOM, por el TCL. JAMES SAURÉ GUICHOU, con misma data. Además, anexar copia autenticada de la hoja "DOCUMENTO EN TRÁMITE" en la cual obra registro, trazabilidad y seguimiento del documento remitido, desde la Unidad de origen hacia la receptora, según norma el Sistema de Gestión Documental Institucional (SGDI). - Toda otra documentación tramitada y acto administrativo efectuado por la II DIVMOT, desde el 02DIC2020 a la fecha. Saluda a UD. J. SAURÉ G". 2) SUBSANACIÓN DE SOLICUTUD: Por oficio Carta N° 9091, de fecha 09 de marzo de 2022, el órgano reclamado solicitó al requirente subsanar su solicitud, especificando y aportando mayores antecedentes sobre la materia o acto administrativo específico que se requiere. El requirente por correo electrónico de fecha 09 de marzo de 2020 cumplió lo requerido, señalando, en síntesis, que lo pedido es la información señalada expresamente en su requerimiento. 3) RESPUESTA: El Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante oficio JEMGE DETLE T.P.(P) N° 6800/2485, de fecha 25 de marzo de 2022, señalando, en síntesis, que deniega la información pedida fundado en la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, por cuanto los documentos pedidos se refieren a una investigación sumaria administrativa que se encuentra en su proceso recursivo administrativo, aún en tramitación, haciendo presente que se rige por su propio estatuto administrativo (Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas), razón por la cual no es posible acceder a su entrega. En este sentido, señala que la referida Investigación Sumaria Administrativa aún no finaliza, por lo que tiene carácter reservado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Supremo (G) N° 27, de 1974, Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas para las Fuerzas Armadas. 4) AMPARO: El 31 de marzo de 2022, don James Sauré Guichou dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ejército de Chile fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información. Agrega que los documentos requeridos estarían ejecutados por resolución y publicitados. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile mediante oficio N° E6765, de fecha 21 de abril de 2022. Se solicitó expresamente al órgano: se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, explicando en qué medida lo solicitado serviría de antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; señale el estado procesal en que se encuentra la investigación sumaria solicitada; para el caso de encontrarse afinado el sumario solicitado, remita copia íntegra de su expediente. Finalmente, hago presente a usted que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia y mientras no se adopte la decisión definitiva, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento. El órgano reclamado formuló sus descargos a través de oficio JEMGE DETLE (P) N° 6800/4032, de fecha 06 de mayo de 2022, señalando, en síntesis, que reitera lo informado en su respuesta al solicitante en orden a que deniega la información pedida fundado en la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. En este sentido señala que la Investigación Sumaria Administrativa (ISA) que se consulta se encuentra aún en tramitación, con recursos presentados por las partes y elevados a conocimiento y pronunciamiento, entre otros, del Comandante en Jefe del Ejército, como es el caso de uno de los inculpados, el propio solicitante, respecto del cual se encuentra para su remisión para conocimiento y resolución del Comandante en Jefe del Ejército en virtud del Artículo 88 del Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas, en relación con el Artículo 73 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas. Adjunta certificado de fecha 03 de mayo de 2022 sobre el estado actual de la ISA emitido por la II División Motorizada, que señala que el sumario ordenado instruir por Resolución II DIVMOT EM I/AJ (R) N° 1585/8229 de fecha 04 de mayo de 2018, actualmente se encuentra en etapa recursiva. Agrega, que como el solicitante tuvo como última destinación la DIVEDUC, conforme al artículo 73° del DNL 910 "Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas para las FAs." le corresponderá al superior común resolver, siendo dicha autoridad el CJE, por lo que, la opinión se emitirá al momento de que la presente Investigación Sumaria Administrativa se encuentre en estado de ser elevada al CJE conforme al artículo 88° del citado Reglamento. Asimismo, agrega que no es posible señalar o aventurar un plazo aproximado de término definitivo de la ISA como se requiere habida consideración que se trata de un expediente que es reservado, a la existencia de multiplicidad de inculpados, en que a cada uno le asiste el derecho a formular sus defensas y deducir los recursos que establece el procedimiento, los que a su vez y en cada caso, pueden dar a lugar a nuevas diligencias y/o reaperturas, siendo, a su vez, distintas las autoridades llamadas a resolver, como ocurre con el caso del requirente. En cuanto a la remisión de la investigación consultada, señala que consta de dos tomos (archivadores de palanca lomo ancho) y de 1.730 carillas, expediente que no se encuentra digitalizado, por lo que su reproducción importaría afectar la normal tramitación de la misma y un costo que se estima no se justificaría en consideración a las disposiciones sobre restricción en el empleo de insumos que afectan a la Institución, entre ellos al Departamento de Transparencia y Lobby del Ejército. No obstante lo anterior, se remiten a ese Consejo las piezas sustantivas de la ISA que dan cuenta que el recurrente ha tomado conocimiento de la misma y ha ejercido normal y oportunamente su derecho a defensa, como asimismo ha deducido y ejercido los recursos que el procedimiento de ISA le confiere como inculpado. Sobre la documentación que se proporciona hace presente que es reservada para terceros distintos a los inculpados o afectados conforme lo dispone el Artículo 14 del Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las FF.AA. Por lo expuesto estima que concurren los supuestos previstos en la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, siendo el bien jurídico protegido en estos casos es resguardar a los servidores que eventualmente podrían tener comprometida su responsabilidad en los hechos investigados, la cual solo quedara a firme al momento que aquel (ISA) quede totalmente afinado. Agregando, que lo contrario, significaría aceptar la pertinencia de un prejuzgamiento, cuando aún penden instancias procesales y resoluciones por parte de la autoridad administrativa, además podría hacerse pública una sanción diferente de la que, en definitiva, se aplique o informar sobre una que no llega a imponerse al sobreseerse o absolverse al afectado, lo que constituye una ilegalidad y una arbitrariedad acorde a lo dispuesto por el Artículo 19 N° 2, 3 y 4 de la Constitución Política de la República. Así, sostiene que no puede el Comandante en Jefe o autoridad alguna adelantar al peticionario la medida o resolución que aún no se adopta por parte de la autoridad competente para ello, en un procedimiento que como se indicara no se encuentra afinado, ya que de hacerlo se estaría vulnerando las normas de carácter procedimental y las del debido proceso, que rigen a toda investigación sumaria administrativa, incluso en desmedro de los derechos de los demás involucrados e imputados en los mismos hechos investigados Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo tiene por objeto obtener la entrega por parte del Ejército de Chile de copia del oficio conductor DIVDOC DEPTO. III DEAD (R) N.° 1585/28475, de fecha 26 de septiembre de 2019, de la resolución COT JEM AJ (R) N.° 1585/45668 de fecha 30 de noviembre de 2021, y de toda documentación tramitada y acto administrativo efectuado por la II DIVMOT, desde el 02 de diciembre de 2020 a la fecha de la solicitud, todo ello correspondiente a la investigación sumaria administrativa ordenada instruir por resolución II DIVMOT EM I/AJ (R) N° 1585/8229, de fecha 04 de mayo de 2018, al tenor de lo señalado en el N° 1 de lo expositivo. Al efecto el órgano reclamado denegó la información pedida fundado en la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, por cuanto los documentos pedidos se refieren a una investigación sumaria administrativa que se encuentra en etapa recursiva. Por su parte el reclamante sostiene que no procedería denegarle la información, por cuanto tiene la calidad de inculpado en proceso sumarial en cuestión, y que la información sería pública. 2) Que, en cuanto a la publicidad de los antecedentes solicitados, cabe tener presente que el artículo 8 inciso 2° de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". 3) Que, ahora bien, en relación a la causal de reserva alegada por el órgano, fundado en que lo pedido se refiere a antecedentes que forman parte de una investigación sumaria que se encuentra actualmente en etapa recursiva y que por tanto es reservada, según lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto N° 277 de 1974, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprueba el DNL N° 910, Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas, y porque su publicidad en este estado podría ir en desmedro de los afectados, cabe tener presente que la investigación sumaria administrativa en comento, se encuentra regulada en el Decreto N° 277 citado, procedimiento que no obstante su denominación, por su naturaleza, - según razonó este Consejo en el amparo Rol C600-15 -, se asimila al sumario administrativo regulado en los artículos 128 a 145 del Estatuto Administrativo. En efecto, la aludida investigación, al igual que el sumario administrativo, se encuentra a cargo de un fiscal instructor, y constituye un procedimiento de lato conocimiento, y que, de acuerdo con el artículo 14 del mencionado reglamento "Las actuaciones y diligencias de las investigaciones serán reservadas y sólo podrán conocer de ellas el Fiscal y el Secretario, la Autoridad que dispuso su substanciación, los Superiores jerárquicos directos de éstos, los Oficiales de Justicia que deban informar en ellas y los inculpados o afectados, en su oportunidad./ Una vez terminada la investigación se le podrá dar publicidad, siempre que así lo estime conveniente la Autoridad a quien le haya correspondido resolver."(incisos 1° y 2°). 4) Que, en este sentido, no obstante el citado decreto N° 277, no cumple con el requisito formal dispuesto en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política para erigirse en causal de secreto o reserva, es decir, que la reserva esté dispuesta por una ley de quórum calificado, resulta plenamente aplicable en la especie y en lo pertinente, el criterio desarrollado conforme a la reiterada jurisprudencia de este Consejo, plasmada entre otras en las decisiones recaídas en los amparos roles A47-09, A95-09, C7-10 y C561-11, en orden a que la norma de secreto de los sumarios administrativos consagrada en el artículo 137 del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, en adelante e indistintamente Estatuto Administrativo, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Con todo, el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. Así, el inciso 2° del citado artículo 137 prescribe que el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa. A mayor abundamiento, en el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al aclarar que la reserva que establece el artículo 137, inciso 2°, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "...sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado..." (Dictamen N° 11.341/2010, entre otros). Por lo anterior, este Consejo examinará si la respuesta del órgano reclamado se ajusta a las obligaciones que exige la Ley de Transparencia. 5) Que, ahora bien, en atención que el órgano reclamado invocó la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, fundado en que la investigación sumaria administrativa de la que forman parte los documentos pedidos se encuentra en etapa recursiva, cabe tener presente los criterios fijados por este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos roles A12-09, A79-09 y C248-10, entre otras, en las que se ha sostenido que, para los efectos de configurar dicha causal, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, cuales son: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 6) Que, de los antecedentes examinados, particularmente lo informado por el propio órgano reclamado en orden a que la investigación sumaria administrativa de la que forman parte los documentos pedidos se encuentra en etapa recursiva, como de la revisión de los documentos acompañados, ha sido posible establecer que efectivamente el referido proceso sumarial ya ha concluido la etapa indagatoria, el fiscal ha formulado cargos, los inculpados sus respectivos descargos, y se ha emitido el Dictamen Fiscal aplicando sanciones en determinados casos, existiendo impugnaciones que incluso ya han sido resueltas. A su vez, también se ha podido acreditar que el solicitante tiene la calidad de inculpado en dicha investigación sumaria administrativa. Luego, en el presente caso estamos frente a una solicitud de información formulada por quien tiene la calidad de inculpado en una investigación sumaria administrativa, referida a ciertos documentos relativos a dicho proceso sumarial, donde además ya se han formulado los cargos por parte del fiscal respectivo, lo que de acuerdo a la normativa citada precedentemente bastaría para que se acceda a la entrega de la información pedida. 7) Que, sin perjuicio de lo señalado, en el presente caso además a juicio de este Consejo el órgano reclamado tampoco ha aportado elementos que permitan razonablemente sostener que los documentos específicamente reclamados no sólo constituyen antecedentes previos a la resolución determinada, sino que también su entrega afecta el debido cumplimiento de sus funciones. En este sentido cabe recordar que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Tal parámetro no se satisface en este caso, razón por la cual no se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. 8) Que, por consiguiente, habida cuenta que el solicitante tiene la calidad de inculpado en el proceso sumarial del cual forma parte los antecedentes requeridos, cuya tramitación se encuentra en un estado posterior a la formulación de cargos, y no habiéndose configurado causales de reserva que impidan su entrega, este Consejo acogerá el presente amparo, ordenando al Ejército de Chile entregar la información pedida, tarjando previamente sólo aquellos datos personales de contexto incorporados en el expediente sumarial en cuestión, por ejemplo, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia. A su vez, atendido que la información contiene datos personales sensibles de la requirente, al momento de la entrega el órgano deberá dar estricto cumplimiento a lo prescrito en el numeral 4.3 de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don James Sauré Guichou en contra del Ejército de Chile en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile: a) Entregar al reclamante la siguiente información correspondiente a la investigación sumaria administrativa ordenada instruir por resolución II DIVMOT EM I/AJ (R) N° 1585/8229, de fecha 04 de mayo de 2018: i. Copia del oficio conductor DIVDOC DEPTO. III DEAD (R) N.° 1585/28475, de fecha 26 de septiembre de 2019, ii. Resolución COT JEM AJ (R) N.° 1585/45668 de fecha 30 de noviembre de 2021, y de iii. Toda documentación tramitada y acto administrativo efectuado por la II DIVMOT, desde el 02 de diciembre de 2020 a la fecha de la solicitud formulada. Lo anterior, tarjando previamente sólo aquellos datos personales de contexto incorporados en el expediente sumarial en cuestión, por ejemplo, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia. Atendida la naturaleza de la información, su entrega debe ser presencial al peticionario, previa acreditación de su identidad, o a su apoderado debidamente facultado, en los términos instruidos por este Consejo. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don James Sauré Guichou y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. El Presidente don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.