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DECISIÓN AMPARO ROL C2438-22</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Pichilemu.</p>
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Requirente: Morín Contreras Concha.</p>
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Ingreso Consejo: 04.04.2022</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de Pichilemu, ordenando la entrega de decretos que ordenen investigaciones sumarias en la Dirección de Administración y Finanzas, en etapa de investigación o en proceso de cierre, a la fecha de la solicitud de acceso.</p>
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Lo anterior, por no resultar aplicable la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 135, inciso segundo, de la ley N° 18.883, de 1998, del Ministerio del Interior, que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, pues si bien lo pedido dice relación con procedimientos de investigaciones administrativas que no se encuentran afinados, se trata de información cuya divulgación no detenta la potencialidad de poner en riesgo el éxito de las investigaciones, toda vez que corresponde únicamente a las copias de las resoluciones que instruyeron los procedimientos consultados.</p>
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Se deberá tarjar, de ser pertinente, la identidad de las personas denunciantes y de los funcionarios en contra de los cuales se dirigen las investigaciones y de cualquier dato o antecedente que permita inferir sus identidades; como asimismo aquellos datos personales de contexto, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, entre otros. Además de toda información que pueda referirse a diligencias o cursos de acción que serán desarrollados en los respectivos procedimientos de investigación administrativa.</p>
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Ello, por aplicación del principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia, y en conformidad a lo dispuesto los artículos 2, letras f) y g), y 4 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por la citada Ley de Transparencia.</p>
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Aplica criterios establecidos en las decisiones roles C2795-17, C3571-17, C1790-18, C1954-18 C2577-18, C1894-18, C5971-21, entre otras.</p>
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En sesión ordinaria N° 1288 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de junio de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2438-22.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 07 de febrero de 2022, doña Morín Contreras Concha solicitó a la Municipalidad de Pichilemu la siguiente información: "Copia de el/los decret/s exentos que ordene investigación sumaria en la Dirección de Administración y Finanzas, que aún estén en etapa de investigación, o en proceso de cierre, a la fecha de esta solicitud."</p>
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2) PRÓRROGA DE PLAZO: Mediante comunicación de fecha 07 de marzo de 2022, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia, en relación a ambas solicitudes de acceso.</p>
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3) RESPUESTA: Con fecha 15 de marzo de 2022, la Municipalidad de Pichilemu respondió la solicitud, mediante Oficio Ord. N° 349 de 11 de marzo de 2022, denegando el acceso a la información requerida, por estimar concurrente la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia. Sin perjuicio de lo anterior, informó que a esa fecha, mantenía 6 procedimientos de investigación vigentes, entre procesos de investigación y cierre.</p>
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4) AMPARO: El 04 de abril de 2022, doña Morín Contreras Concha dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa otorgada a su solicitud. La reclamante precisó que: "La ley establece que todas las decisiones de la autoridad son públicas. Y los decretos suscritos por los alcaldes son un acto de autoridad. A mi juicio no amerita acogerse a reserva, pues no hay riesgo de terceros ni de la institución (no afecta a sus funciones, pues la investigación no se pone en conocimiento, y sigue siendo secreta), pues el acto es oficial y fundado de una decisión del jefe de servicio."</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Pichilemu, mediante Oficio E7653, de 05 de mayo de 2022, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (3°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo..</p>
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Mediante Oficio Ord. N° 729/2022 de fecha 18 de mayo de 2022, la Municipalidad de Pichilemu presentó sus descargos en el procedimiento, reiterando la invocación de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley N° 18.883, que Aprueba el Estatuto Administrativo para los Funcionarios Municipales. Agregó, que lo requerido corresponde a actos trámite, previos a la adopción de resoluciones, por lo solo una vez adoptadas las determinaciones respectivas, se podrá acceder a la información solicitada, según el principio de transparencia.</p>
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Indicó, que la entrega de la información reclamada, afectaría el debido cumplimiento de las funciones de la Municipalidad, en relación a la determinación de eventuales responsabilidades funcionarias, ya que se entregarían antecedentes en forma parcial y anticipada. A se vez, no encontrándose afinados los procesos consultados, existe riesgo de descontextualizar la información y provocar daños a terceros involucrados en las investigaciones. Finalmente, precisó que los procedimientos se encuentran en etapa indagatoria, con fecha de término aproximado de un mes.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se circunscribe al acceso a decretos exentos que instruyeron investigaciones sumarias o sumarios administrativos en la Dirección de Administración y Finanzas de la Municipalidad de Pichilemu, y que fueron denegados por el órgano recurrido por corresponder a procesos disciplinarios actualmente en trámite; ello en virtud del artículo 21, N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia; en relación con lo dispuesto en el artículo 137 inciso segundo, de la ley N° 18.883, de 1998, del Ministerio del Interior, que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.</p>
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2) Que, en primer término, cabe tener presente que el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional", salvo las excepciones legales. Por su parte, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. En razón de lo anterior, la información objeto del amparo, es en principio, información pública, salvo concurra a su respecto alguna de las causales de reserva contempladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, las que por ser de derecho estricto, y una excepción al régimen de publicidad, cuando se invocan, corresponde al órgano respectivo, desvirtuar la presunción legal de publicidad contemplada en el artículo 11 letra c) de la Ley de Transparencia, y en consecuencia, acreditar fehacientemente los hechos que la configuran.</p>
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3) Que, conforme a la reiterada jurisprudencia de este Consejo, plasmada entre otras en las decisiones recaídas en los amparos roles A47-09, A95-09, C7-10 y C561-11, la norma de secreto de los sumarios administrativos consagrada en el artículo 137 del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, en adelante e indistintamente Estatuto Administrativo, - extensiva al artículo 135, de la ley N° 18.883, de 1998, del Ministerio del Interior, que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales- tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) del precitado numeral. Con todo, el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza.</p>
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4) Que, a su vez, respecto del acto administrativo que instruye la realización de un procedimiento para determinar responsabilidad administrativa, atendidos los criterios establecidos por este Consejo en las decisiones roles C1813-18, C3324-18, C2057-20, C4649-20, C3312-21, C5971-21, C3429-21, C2377-22, entre otros, se ha razonado que "aquella información cuya naturaleza es pública, no pasa a ser secreta o reservada por el solo hecho de que se acumule a un sumario incoado por el órgano requerido, especialmente si no se ve frustrada la investigación que se lleve a cabo si es que se conociese o publicare la información pública requerida". En efecto, dicha interpretación encuentra justificación en que siendo el secreto del expediente sumarial una excepción a la regla de publicidad consagrada por los artículos 8°, inciso 2°, de la Constitución Política y 5° y 10 de la Ley de Transparencia, su aplicación debe encontrar fundamento en la afectación de los bienes jurídicos a que se refieren dichas normas.</p>
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5) Que, en consecuencia, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable, pero con suficiente especificidad para justificar la reserva. En el presente caso, a juicio de este Consejo, lo requerido no se trata de información cuya divulgación pueda poner en riesgo el éxito de las investigaciones sumarias, toda vez que corresponde únicamente a las copias de las resoluciones que instruyeron la realización de procedimientos disciplinarios. Al efecto, el órgano recurrido únicamente argumentó que estos documentos formaban parte de procesos de investigación sumarias pendientes, pero sin justificar detallada y fehacientemente la forma en que su publicidad podría afectar el debido cumplimiento de sus funciones. En efecto, del mero conocimiento del decreto que instruye un sumario o investigación administrativa no puede presumirse una incidencia en la adopción de la decisión relativa a la eventual responsabilidad funcionaria, cuya determinación dependerá exclusivamente del mérito de los antecedentes, pruebas documentales y testimoniales que se logren recabar en la etapa procesal correspondiente. A su vez, no es posible avizorar la manera en que se vería perjudicado el resultado de las investigaciones en curso, en la medida que no se está requiriendo acceso a documentos, testimonios o actuaciones generadas en el marco de los referidos procedimientos de investigación, tratándose de resoluciones de carácter administrativo que no revelan antecedentes tendientes a determinar la eventual responsabilidad funcionaria de los investigados. razones por las cuales la causal alegada por el órgano no podrá prosperar.</p>
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6) Que, complementando lo señalado previamente, se debe considerar lo resuelto por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en orden a que "la disposición del artículo 137 inciso segundo del Estatuto Administrativo debe interpretarse a la luz de la finalidad de la norma, vale decir, concierne a la cuestión de fondo tendiente a asentar la responsabilidad administrativa en hechos que han sido valorados de trascendencia para la administración, por ello mira el éxito de la investigación y como ha sostenido la Contraloría General de la República, a la honra y respeto a la vida pública de los funcionarios que, eventualmente, podrían tener comprometida su responsabilidad en los hechos investigados. De ahí que una información que no comprometa estos fines, que no sea detallada en relación con el asunto indagado, pudiera ser entregada" (Considerando 8, sentencia del reclamo de ilegalidad, Rol 7608-2012). Por otra parte, refiriéndose a un caso en que también se solicitó copia de una resolución que ordenó instruir un sumario, la Corte de Apelaciones de Santiago determinó que "el documento que fue requerido por el interesado fue aquella que solo se limita a ordenar la instrucción del sumario, ante la denuncia de la interesada, pero que en ningún caso individualiza a algún funcionario como afectado por aquel procedimiento administrativo, esto es, no afecta a derechos de terceros que estén determinados en aquel acto, derechos que por lo demás, deben velar los interesados para su resguardo" (Considerando 3, sentencia del reclamo de ilegalidad, Rol 3326-2013).</p>
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7) Que, conforme a lo resuelto, a la jurisprudencia reseñada precedentemente y atendidos los criterios establecidos por este Consejo en las decisiones de amparo roles C2795-17, C3571-17, C1790-18, C1954-18, C2577-18, C1894-18, C5971-21 entre otros, en el evento de encontrarse incorporado en el contenido de las resoluciones requeridas, en forma previa a su entrega, el órgano reclamado deberá tarjar la identidad de las personas denunciantes -a fin de evitar que se inhiban de realizar futuras denuncias e impedir que se efectúen las fiscalizaciones necesarias que surgen de dichas denuncias- y de los funcionarios en contra de quienes se dirige la investigación -en virtud del principio de presunción de inocencia establecido en nuestro ordenamiento jurídico-. Al respecto, y con el objeto de que dicha reserva tenga efecto, la reclamada deberá además reservar cualquier dato o antecedente que permita inferir la identidad de los sujetos señalados precedentemente. En este sentido, deberá suprimir toda mención al cargo o funciones desempeñadas -incluyendo el año de ingreso-, así como las descripciones o menciones de cualquier situación o hecho que las haga identificables. Asimismo, se deberán tarjar los datos personales de contexto, por ejemplo, domicilio, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico, entre otros. Conjuntamente, deberá tarjarse toda información que pueda referirse a las diligencias o cursos de acción que serán desarrollados en los respectivos procedimientos de investigación. Lo anterior, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, y en conformidad a lo dispuesto en los artículos 2, letras f) y g), y 4, de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Morín Contreras Concha en contra de la Municipalidad de Pichilemu, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Pichilemu, lo siguiente:</p>
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a) Entregue a la reclamante copia de los decretos exentos que ordenaron investigaciones sumarias en la Dirección de Administración y Finanzas Municipal, en etapa de investigación o en proceso de cierre, a la fecha de la solicitud de acceso.</p>
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De ser pertinente, en forma en forma previa a su entrega, el órgano reclamado deberá tarjar la identidad de las personas denunciantes -a fin de evitar que se inhiban de realizar futuras denuncias e impedir que se efectúen las fiscalizaciones necesarias que surgen de dichas denuncias- y de los funcionarios en contra de quienes se dirige la investigación -en virtud del principio de presunción de inocencia establecido en nuestro ordenamiento jurídico-. Al respecto, y con el objeto de que dicha reserva tenga efecto, la reclamada deberá además reservar cualquier dato o antecedente que permita inferir la identidad de los sujetos señalados precedentemente. En este sentido, deberá suprimir toda mención al cargo o funciones desempeñadas -incluyendo el año de ingreso-, así como las descripciones o menciones de cualquier situación o hecho que las haga identificables. Asimismo, se deberán tarjar los datos personales de contexto, por ejemplo, domicilio, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico, entre otros. Conjuntamente, deberá tarjarse toda información que pueda referirse a las diligencias o cursos de acción que serán desarrollados en los respectivos procedimientos de investigación.</p>
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Lo anterior, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, y en conformidad a lo dispuesto en los artículos 2, letras f) y g), y 4, de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley de Transparencia.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, notificar el presente acuerdo a doña Morín Contreras Concha y al Sr. Alcalde de la Municipal de Pichilemu.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>