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<strong>DECISIÓN AMPARO C587-09</strong></div>
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Entidad Publica: Consejo de Defensa del Estado</div>
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Requirente: Víctor Manuel Araya Anchía</div>
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Ingreso Consejo: 15.12.2009</div>
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En sesión ordinaria N° 164 de su Consejo Directivo, celebrada el 9 de julio de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo Rol C587-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de noviembre de 2009 don Víctor Manuel Araya Anchía solicitó al Presidente del Consejo de Defensa del Estado (CDE) copias fotostáticas, debidamente autenticadas por el Sr. Secretario del Consejo de Defensa del Estado, de los siguientes documentos:</p>
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a) Texto íntegro de la proposición de transacción aprobada en sesión extraordinaria del CDE celebrada el 9 de septiembre de 2009, y que dice relación tanto respecto de las acciones ejercidas por el Estado de Chile en contra del Banco de Chile ante los tribunales del Distrito Sur del Estado de Florida, División Miami, de los Estados Unidos de América, Civil Case N° 09-20614, como de las acciones civiles contra el mismo Banco, materia de la reserva formulada en la causa criminal Rol N°1649-04, de la Corte de Apelaciones de Santiago, y particularmente del proyecto de escrito archivado en la Secretaría, que se materializará una vez aprobado por el Ministerio de Hacienda.</p>
<p>
b) Texto íntegro de la demanda y acciones ejercidas por el Estado de Chile en contra del Banco de Chile ante los tribunales del Distrito Sur del Estado de Florida, División Miami, de los Estados Unidos de América, Civil Case N° 09-20614, de todos sus anexos, y documentos fundantes.</p>
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c) En general, todos los documentos que obran en poder del CDE y que hayan servido como base o antecedente, tanto para los efectos de entablar la demanda singularizada precedentemente, como para aprobar la antedicha transacción.</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Ordinario N° 06768, de 4 de diciembre de 2009, el Presidente del Consejo de Defensa del Estado, respondió a la solicitud de acceso señalando lo siguiente:</p>
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a) Respecto de lo requerido en el numeral 1) de la solicitud de acceso, adjunta copia de la transacción suscrita entre el Fisco de Chile y el Banco de Chile, relativa a la demanda entablada en contra de la citada institución bancaria, ante los tribunales del Distrito Sur del Estado de Florida, División Miami, de los Estados Unidos de América.</p>
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b) En relación a lo solicitado en el numeral 2) de la solicitud, adjunta copia de la demanda presentada ante los tribunales de Estados Unidos de América ya señalados.</p>
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c) En cuanto a los anexos y documentos fundantes de la referida demanda, que solicita al final del numeral 2) de la solicitud de acceso, así como respecto de los demás documentos que hayan servido de base o antecedentes para entablar la demanda y aprobar la transacción que pide en el numeral 3), no es posible proporcionárselos, por cuanto se trata de un conjunto voluminoso de documentos que no sólo se refieren al Banco de Chile sino también a terceros vinculados a los hechos que son actualmente investigados en la causa Rol N° 1649-2004, tramitada por el Ministro de Fuero de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Sr. Manuel Valderrama. Agrega que dicha causa se encuentra en estado de sumario.</p>
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d) Por lo anterior, la publicidad de los antecedentes contenidos en los referidos documentos afecta el debido cumplimiento de las funciones del CDE, pues inciden en la defensa judicial de los intereses que representa. En tales circunstancias, esta información posee carácter de reservado según dispone el artículo 21, N° 1, letra a) de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 15 de diciembre de 2009 don Víctor Manuel Araya Anchía, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información pública en contra del Consejo de Defensa del Estado, fundado en el hecho de haber recibido respuesta negativa a su requerimiento de información, por afectar su divulgación el debido cumplimiento de las funciones del organismo reclamado. Agrega que la respuesta del organismo reclamado fue extemporánea, y que deniega parcialmente los documentos requeridos.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo trasladándolo, mediante Oficio N° 257, de 16 de febrero de 2010, al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado, quien, mediante Ordinario N° 00968, de 4 de marzo de 2010, evacuó sus observaciones y descargos señalando lo siguiente:</p>
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a) Según consta en el Oficio N° 257, de 16 de febrero de 2009, del Director General del Consejo para la Transparencia, el amparo de la especie se fundamenta en la denegación de una serie de antecedentes relacionados con juicios en que es parte litigante el Estado de Chile, respecto de los cuales se invocó la causal de reserva del artículo 21, N° 1, letra a) de la Ley de Transparencia, por lo que debe pronunciarse sobre la procedencia de entregar los anexos y documentos fundantes de la demanda y acciones ejercidas por el Estado de Chile en contra del Banco de Chile ante los tribunales estadounidenses y, en general, de todos los documentos que obren en poder del Consejo de Defensa del Estado y que hayan servido de base o antecedentes para entablar la demanda y aprobar la transacción presentada.</p>
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b) En su respuesta al requerimiento, el organismo reclamado otorgó al reclamante copia de la demanda entablada en contra del Banco de Chile y de la transacción a la que arribó con dicha institución, satisfaciendo de este modo el punto 1) de la solicitud de acceso y, parcialmente el punto 2).</p>
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c) Respecto al tercer punto de la solicitud –todos los documentos que hayan servido como base o antecedentes para entablar la demanda y aprobar la transacción–, efectivamente se mencionó que se trataba de un conjunto voluminoso de antecedentes vinculados a los hechos investigados en la causa Rol N° 1649-2004, tramitada por el Ministro de Fuero de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Sr. Manuel Valderrama, la que se encuentra en estado de sumario. Sin embargo, se señaló expresamente que la razón por la cual se le denegaba la información era porque su divulgación afectaría el debido cumplimiento de las funciones del Consejo de Defensa del Estado, dada su incidencia en la defensa judicial de los intereses que representa, invocando a este respecto la causal consagrada en el artículo 21, N°1, letra a) de la Ley de Transparencia. El gran volumen de la documentación y el alcance de la misma a terceros ajenos al Banco de Chile, fueron factores que contribuyeron a contextualizar la respuesta, pero la causal de denegación sólo consistió en la afectación de la defensa judicial de los intereses del Estado en la causa indicada.</p>
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d) El 15 de diciembre de 2009 el requirente, paralelamente a la tramitación del presente amparo ante el Consejo para la Transparencia, solicitó al Consejo de Defensa del Estado reconsiderar la negativa a proporcionarle copia de los anexos y documentos fundantes de la demanda y de todos los documentos que hayan servido de base a la presentación de la demanda y a la aprobación de la transacción, además de indicar que a la copia del libelo de la demanda que se le proporcionó le faltaba la página 17.</p>
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e) En dicha presentación, en síntesis, el reclamante indicó que no cabía oponer una causal de reserva respecto de documentos, por cuanto, al ser acompañados a la demanda en Estados Unidos, podrían ser obtenidos libremente de los tribunales de ese país; agregó que tampoco cabe negar su publicidad por formar parte estos documentos de los antecedentes de la causa tramitada en Chile y que se encuentra en estado de sumario, dado que todas las partes de este juicio, incluido el requirente, poseen conocimiento del sumario, por lo que pueden acceder a ellos.</p>
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f) Mediante Oficio N° 7026, de 24 de diciembre de 2009, se atendió a la solicitud de reconsideración proporcionándole al ocurrente copia íntegra de la demanda y de todos sus anexos, restando sólo la entrega de los documentos fundantes de la demanda y de todos los demás antecedentes que hayan servido de base a la misma y a la transacción.</p>
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g) Los antecedentes que se tuvieron a la vista al fundar la demanda (documentos fundantes), no fueron acompañados materialmente al libelo en el momento de su interposición, toda vez que en el procedimiento ante los tribunales estadounidenses no son exigidos. Éstos debían ser acompañados durante la fase probatoria de ser necesarios, instancia a la cual no se llegó por cuanto se puso término al litigio con anterioridad por la vía de la transacción. Por lo tanto, no puede darse acceso a documentos fundantes de la demanda, pues, en la práctica, no existen documentos que tengan ese carácter en el procedimiento judicial seguido ante éstos tribunales extranjeros.</p>
<p>
h) En relación con los demás documentos y antecedentes que hayan servido de base a la demanda y a la transacción, señala, en primer lugar, que éstos corresponden en su totalidad a los antecedentes que forman parte de la investigación que actualmente se lleva a cabo en la causa Rol N° 1649-2004, a cargo de un Ministro de Fuero de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.</p>
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i) En segundo término, la alegación del requirente acerca de que es improcedente decretar la reserva de la información, en razón que las partes del proceso –en las que se incluye– tienen conocimiento del sumario, no se opone a la ocurrencia de los supuestos fácticos y jurídicos que autorizan la reserva en virtud de la Ley de Transparencia.</p>
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j) A este respecto, debe tenerse presente que el otorgamiento del conocimiento del sumario es una facultad privativa de la autoridad judicial. El acceso al sumario así otorgado, supone para las partes el derecho a tomar conocimiento del avance de la investigación y ejercer adecuadamente el derecho a defensa material de sus intereses y pretensiones jurídicas. Este derecho no posee carácter permanente, toda vez que la autoridad judicial puede revocarlo en el momento en que estime que la publicidad de la investigación puede afectar éxito de la misma o el ejercicio de la función jurisdiccional.</p>
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k) Por otra parte, la publicidad de la investigación y sus antecedentes en virtud de acceso al sumario, tiene alcances que se limitan a las partes del proceso en que la autorización se otorgó, en cambio, la publicidad que adquieren los antecedentes cuyo acceso se otorgó en virtud de la Ley de Transparencia, no se encuentra limitada a personas determinadas o a quienes detentan una calidad especial y tiene carácter permanente.</p>
<p>
l) Por lo anterior, la decisión de la autoridad judicial de dar acceso al sumario no excluye la posibilidad de que los órganos administrativos ejerzan las facultades que les confiere la ley en orden a examinar los supuestos de hecho y de derecho que justifiquen la publicidad o reserva de la información que manejen.</p>
<p>
m) Los documentos y antecedentes que sirvieron de base a la demanda en contra del Banco de Chile ante los tribunales estadounidenses y a la aprobación de la transacción, corresponden exactamente a aquellos que hoy forman parte de la investigación indicada, en que es parte el CDE en representación de los intereses del Estado de Chile y, en tal calidad, le asisten los mismos derechos que al resto de las partes del proceso. Es precisamente el resguardo de dichos derechos lo que previó el legislador al establecer la posibilidad de decretar la reserva de antecedentes cuya publicidad pudiere afectar a determinadas estrategias de defensa jurídica o judicial.</p>
<p>
n) La naturaleza de los ilícitos que se investigan en este proceso judicial y sus particulares modalidades de comisión hacen que los documentos y antecedentes contengan información relevante que excede con mucho a los elementos de juicio tenidos a la vista al demandar al Banco de Chile y decidir terminar el juicio mediante una transacción y se encuentran de tal manera vinculados entre sí que resulta imposible acceder a su publicidad sin afectar la estrategia de defensa judicial de los intereses del Estado en relación con los demás eventuales ilícitos y sus responsables.</p>
<p>
o) Por último, afirma haber dado respuesta dentro del plazo previsto en la Ley de Transparencia y acompaña los documentos individualizados en la presentación para una mejor comprensión de lo señalado.</p>
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5) CONVOCATORIA Y REALIZACIÓN DE AUDIENCIA: En sesión ordinaria N° 145, celebrada el 30 de abril de 2010, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia acordó convocar en el presente amparo a una audiencia de rendición y discusión de antecedentes y medios de prueba, para el día 8 de junio de 2010, a las 10:00 horas. A dicha audiencia comparecieron, por una parte, el reclamante don Víctor Manuel Araya Anchía, y, por otra, en representación del Consejo de Defensa del Estado el abogado señor Iván Fuenzalida. En dicha audiencia, las partes del presente amparo sostuvieron los siguientes argumentos:</p>
<p>
a) RECLAMANTE:</p>
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i) Mediante la interposición del amparo busca justificar la decisión del CDE de demandar en Estados Unidos al Banco de Chile y no en Chile. Además, señala que desea conocer los antecedentes sobre infracciones al Estatuto RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations, normas contenidas en el título noveno de la Ley para el Control del Crimen Organizado, del 15 de octubre de 1970), que habría justificado la interposición de la demanda en los EE.UU.</p>
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ii) Si la divulgación de los antecedentes requeridos afectaran derechos de terceros, el CDE habría debido dar el traslado correspondiente de acuerdo al artículo 20 de la Ley de Transparencia, cuestión que no ocurrió en la especie.</p>
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iii) En relación a la procedencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra a) de la Ley de Transparencia, invocada por el CDE, señala que no advierte de qué modo podría la divulgación de lo requerido afectar la defensa judicial del CDE, por cuanto, por una parte, se trata de hechos antiguos y, por otra, si se hubiera seguido el juicio ante tribunales estadounidenses éstos habrían sido públicos.</p>
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b) CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO:</p>
<p>
i) Lo demandado en los Estados Unidos fue la reparación de daños al Estado de Chile en razón de la administración de fondos de origen ilícito por parte de 4 bancos, por lo que se utilizaron los mismos antecedentes para cada demanda, sin que exista posibilidad de distinguir cuáles se refieren a cada uno de los bancos demandados.</p>
<p>
ii) En cuanto a la investigación en causa Rol N° 1649-2004, señala que la materia del juicio es investigar movimientos de cuentas para conocer el origen de los fondos, presupuesto fundante para las demandas por indemnización a los bancos involucrados, por lo que la divulgación ilimitada del contenido del sumario podría afectar gestiones del CDE, incluso permitiría preparar acciones para entorpecer su labor, por ejemplo, en un peritaje judicial.</p>
<p>
iii) Los documentos requeridos fueron originados en diferentes instituciones públicas, a efectos de ser acompañados en otros juicios, como el seguido en contra del Banco Santander. Señala que el CDE no se quedó con copia de la información generada en el caso del Banco de Chile.</p>
<p>
iv) En cuanto a los terceros a que se refiere la información requerida, éstos no fueron notificados, por cuanto el CDE estimó que no se afectaban sus derechos, sin perjuicio de existir terceros vinculados a los hechos sobre que versa la información requerida.</p>
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v) La divulgación afectaría al CDE por cuanto habría convenido una cláusula de confidencialidad con el Banco de Chile, no obstante no haber sido ello alegado en su oportunidad.</p>
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vi) Por último, se ha explorado solicitar la revocación de la decisión de levantar el secreto del sumario para las partes.</p>
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6) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Que, conforme a lo precedentemente expuesto, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia resolvió, como medida para mejor resolver, solicitar al CDE el documento en que constara el acuerdo de confidencialidad aludido por su apoderado en la audiencia realizada, medida que se materializó en el Oficio N° 1056, de 15 de junio de 2010. Por su parte, mediante Oficio Ordinario N° 03159, de 22 de junio de 2020, el Presidente del CDE dio cumplimiento a dicha medida haciendo presente que su apoderado incurrió en un error al afirmar la existencia de tal acuerdo, lo que, en todo caso, habría obedecido a que durante la discusión de los términos de la transacción se manejó una hipótesis de confidencialidad que, finalmente, fue descartada por las partes. Además acompaña copia de la transacción suscrita entre el CDE y el Banco de Chile, a la que, según afirma, han tenido acceso el reclamante y medios de prensa que la han solicitado.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, previo a abordar el fondo del asunto debatido en este amparo cabe señalar que el reclamante alegó que la respuesta a su solicitud, entregada el 4 de diciembre de 2009, sería extemporánea. Ello será rechazado dado que al haberse presentado tal petición el 6 de noviembre de 2009, ésta fue contestada el último día del plazo, tal como ya señaló este Consejo en su decisión C556-09, de 15 de diciembre de 2009.</p>
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2) Que, por su parte, el presente amparo tiene por fundamento la denegación de la siguiente información requerida por el reclamante, a saber:</p>
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a) Copia de anexos y documentos fundantes de la demanda presentada ante los tribunales de Estados Unidos en contra de del Banco de Chile (letra b) de la solicitud de acceso).</p>
<p>
b) Copia de todos los documentos que hayan servido como base o antecedentes para entablar dicha demanda y aprobar la transacción solicitada en el punto uno de la solicitud de acceso (letra c) de la solicitud de acceso).</p>
<p>
3) Que, en cuanto a los documentos anexos a la demanda, según expone el organismo reclamado en sus descargos, éstos habrían sido entregados al reclamante mediante Ordinario N° 7026, de 24 de diciembre de 2009, en respuesta a la carta de reconsideración a la negativa de entrega presentada por el reclamante, junto con la copia de la demanda a que alude la solicitud de acceso –la primera copia entregada estaba incompleta– y documentos anexados a la misma. La entrega de la misma consta en copia de correos electrónicos enviados al reclamante el 28 de diciembre de 2009, por lo que procede que este Consejo de por satisfecha la obligación de entregar dicha información, no obstante estimar que el amparo, en esta parte, debe ser acogido, toda vez que la respuesta dada dentro del plazo denegó el acceso a tales antecedentes y que la entrega de éstos sólo se hizo tardíamente, en el marco de la señalada reconsideración, actitud que este Consejo, en todo caso, releva y valora especialmente.</p>
<p>
4) Que en cuanto a los documentos fundantes de la demanda –requeridos en la letra b) de la solicitud de acceso, junto a la copia de la demanda y sus anexos, ya entregados por el reclamado–, el CDE señala que no fueron acompañados materialmente al libelo por no exigirlo así el procedimiento sustanciado ante los tribunales estadounidenses, por lo que dichos documentos fundantes no existirían como tales en tal proceso judicial. Agrega, en todo caso, que estos antecedentes serían presentados como prueba en caso de ser necesario, cuestión que no se verificó en la especie por haber concluido el juicio mediante la celebración de la correspondiente transacción.</p>
<p>
5) Que, respecto a los documentos referidos en el considerando anterior se advierte, por las afirmaciones de la propia reclamada, que éstos existen, no obstante atribuirle ésta una calificación jurídica diversa. En efecto, la alegación del CDE se circunscribe a sostener que los mencionados documentos no pudieron fundar la respectiva demanda pues no fueron presentados en el juicio incoado. Dicha alegación debe ser desechada porque el reclamante no limitó su solicitud a aquellos documentos que hayan sido presentados en juicio, sino que, en términos generales, a todos aquellos sobre cuya base se haya fundado la presentación de la demanda. Además, al afirmar el CDE que dichos documentos pudieran haber sido ofrecidos como medios de prueba en el juicio, ha necesariamente concluirse los mismos fundarían los asertos y afirmaciones contenidos en el libelo de la demanda como también a la transacción a través de la cual terminó dicha causa. Así las cosas, teniendo dicha especial naturaleza los documentos solicitados, deben entenderse que éstos se subsumen en los antecedentes referidos en la letra c) de la solicitud de acceso, de los que se trata en el considerando que sigue.</p>
<p>
6) Que en relación a los demás documentos y antecedentes que hayan servido de base a la demanda y a la transacción –letra c) de la solicitud de acceso– el organismo reclamado deniega la solicitud en este punto invocando la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N°1, letra a) de la Ley de Transparencia, fundada en los siguientes argumentos:</p>
<p>
a) Que ellos corresponden en su totalidad a los antecedentes que forman parte de la investigación que actualmente se lleva a cabo en la causa Rol N° 1649 a cargo del Ministro de Fuero de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago, el Sr. Manuel Valderrama.</p>
<p>
b) Que, dicha investigación está en etapa de sumario, y que si bien las partes del proceso –en las que se incluye el reclamante– tienen acceso al sumario, esto no se opone a la concurrencia de los supuestos de la causal de reserva invocada, por cuanto el otorgamiento del conocimiento del sumario es una facultad privativa de la autoridad judicial, pudiendo ser revocado por ésta si su publicidad pudiere afectar el éxito de la investigación.</p>
<p>
c) Que, a diferencia del acceso al sumario, la publicidad decretada en el marco de la Ley de Transparencia, es permanente y no se encuentra limitada a persona determinadas o a quienes detenten una calidad especial.</p>
<p>
d) Que, en el proceso le asisten los mismos derechos que a las demás partes, derechos cuyo resguardo previó el legislador al establecer la causal de reserva en comento respecto de antecedentes cuya publicidad pudiere afectar determinadas estrategias de defensa jurídica o judicial. Además, sostiene que la publicidad de dichos antecedentes afectaría la estrategia de defensa judicial de los intereses del Estado de Chile en relación con los demás ilícitos y sus responsables.</p>
<p>
7) Que, estimándolo necesario para abordar esta cuestión, este Consejo solicitó a las partes, mediante correo electrónico, copia de la carta de reconsideración presentada por el reclamante, a efectos de incluir su contenido en el análisis del presente amparo. Dicha carta fue remitida, vía correo electrónico por el organismo reclamado, el 26 de abril de 2010.</p>
<p>
8) Que, del análisis de dicha carta, de la respuesta dada al reclamante y demás antecedentes que obran en este amparo es posible concluir que ambas partes coinciden en lo siguiente:</p>
<p>
a) Sobre la existencia de un proceso Rol N°1649-04, tramitado por el Ministro de Fuero de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Sr. Manuel Valderrama, por el que se investigan movimientos de cuentas a efectos de determinar el origen de determinados fondos, el cual está actualmente en etapa de sumario y a cuyos antecedentes de la investigación tienen acceso todas las partes del juicio, incluido el reclamante en su calidad de querellante en representación de la Fundación Presidente Allende-España.</p>
<p>
b) El órgano reclamado indica que lo requerido en la especie, objeto de este amparo, consta en la investigación llevada a cabo en el proceso criminal indicado.</p>
<p>
c) Por su parte, el reclamante precisa que lo requerido es precisamente la información en la cual se basó el CDE para demandar al Banco de Chile por infracción al Estatuto RICO en los tribunales de Estados Unidos.</p>
<p>
d) El órgano reclamado afirma que tales documentos serían los mismos que se utilizaron para demandar a otras tres instituciones bancarias en tribunales estadounidenses.</p>
<p>
9) Que, dado lo anterior, es preciso contextualizar los hechos a que se refiere la información requerida en la especie. Que, en efecto, cabe hacer presente primeramente que conforme al artículo 2° del D.F.L N° 1/1993, del Ministerio de Hacienda, Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, este organismo en cumplimiento de su objetivo de defensa judicial de los intereses del Estado, puede ejercer la “acción civil que nazca de los delitos en que el Consejo haya sostenido la acción penal, cuando ello sea conveniente para los intereses del estado”, para lo cual es menester considerar lo dispuesto en su artículo 45, que ordena que el CDE interviene en los procedimientos penales sólo cuando tiene lugar la interposición de la querella.</p>
<p>
10) Que, en vista de lo anterior, es posible determinar que el CDE en ejercicio de sus atribuciones legales interpuso querella en causa Rol N° 1649-04, en el marco de la cual hizo reserva de sus acciones civiles, la cual decidió ejercer respecto a cuatro instituciones financieras, entre ellas el Banco de Chile, por haberlo considerado conveniente para los intereses del Estado, ante los Tribunales de Estados Unidos.</p>
<p>
11) Que dicha demanda, según se señaló y como consta en la transacción celebrada por el órgano reclamado y el Banco de Chile, se funda en las infracciones al Estatuto RICO, normas contenidas, conformes se indicó, en el título noveno de la Ley para el Control del Crimen Organizado, del 15 de octubre de 1970, y que prevé sanciones civiles y penales a las personas involucradas en este tipo de actividades. La tramitación de la demanda interpuesta en contra del Banco de Chile, finalizó con la suscripción de una transacción entre éste y el CDE, según se expuso.</p>
<p>
12) Que de acuerdo al artículo 7° de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, “El Consejo de Defensa del Estado, con el voto de las tres cuartas partes de sus miembros en ejercicio y en sesión especialmente convocada con tal objeto, podrá acordar transacciones en los procesos en que intervenga. En el acta de la sesión en que se adopte el acuerdo de transigir deberá dejarse constancia de los fundamentos que se tuvieron para ello”, por lo que al menos, los fundamentos de la transacción deben constar en el acta respectiva, la que según lo informado en la página web del organismo reclamado, habría sido aprobada en sesión extraordinaria del 9 de septiembre de 2009.</p>
<p>
13) Que dicha transacción celebrada entre el Banco de Chile y el CDE, contiene, en síntesis, lo siguiente:</p>
<p>
a) Según consta en la cláusula 1.1. de la transacción suscrita por el CDE y el Banco de Chile, acompañada por el organismo reclamado con ocasión del cumplimiento de la medida para mejor resolver decretada por este Consejo, el CDE demandó a Banco de Chile una indemnización compensatoria de perjuicios por el triple de los daños que se concedan, más costas, intereses y cualquier otra indemnización que la Corte estime adecuada, fundamentada en que habrían existido violaciones al estatuto RICO, conspiraciones RICO, complicidad en las violaciones al estatuto RICO, como también, complicidad en el incumplimiento de deberes fiduciarios.</p>
<p>
b) El Banco de Chile niega las conductas que se le atribuyen en la demanda, según consta en la cláusula 2.2 de la transacción.</p>
<p>
c) El CDE, en el marco de la causa Rol N° 1649-04, seguido en contra de Augusto Pinochet Ugarte y otro ante un Ministro de Fuero de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, formalizó, anunció e hizo reserva de las acciones civiles que corresponderían al Estado de Chile en contra de todos los que resulten penal o civilmente responsables de los ilícitos investigados, entre los que se encuentra Banco de Chile (cláusula 1.2 de la transacción).</p>
<p>
d) Con el objeto de evitar los costos de la demanda, contingencias que pudieren surgir de la reserva de acciones efectuada por el CDE y de otros litigios eventuales entre las partes, y sin reconocer responsabilidad en los hechos imputados por el CDE, el citado Banco efectúa el pago de US$2.250.000 y US$787.500, a título de impuesto. Por su parte el CDE acordó desistirse de la demanda interpuesta en Estados Unidos y renunciar a todas las acciones de cualquier naturaleza, incluidas aquellas que fueron objeto de reserva de acciones o que guarden relación directa o indirecta con los hechos, omisiones, actos u operaciones que se discuten en la demanda y/o que son objeto de la reserva de acciones, en contra del Banco de Chile (Miami) y otros.</p>
<p>
e) Señala expresamente la cláusula 3.3 de la transacción que “Con esta transacción el Consejo de Defensa del Estado, en representación de la República de Chile, entiende y así lo declara que cualquier perjuicio fiscal que pudieren haber causado los hechos objeto de esta transacción se entienden definitiva e irrevocablemente remediados”.</p>
<p>
14) Que, con todo, los antecedentes que permitieron al CDE alegar supuestas infracciones al Estatuto RICO, y que comprometieron, a juicio del propio reclamado, el interés del Estado de Chile en términos tales que fue preciso deducir demanda en contra de dicha entidad bancaria, constituye información, en principio, pública, de acuerdo al artículo 5° y 10 de la Ley de Transparencia, y a juicio de este Consejo, no pueden sino obrar en poder del organismo reclamado. Lo mismo ocurre con los fundamentos y antecedentes tenidos a la vista para aprobar la transacción que puso fin a ese litigio. Que, además, se advierte un evidente interés público en lo requerido, más aún si se considera que el CDE en la transacción señalada renunció a las acciones civiles en contra del Banco de Chile, dando por remediado cualquier perjuicio fiscal causado por los hechos objetos de la misma.</p>
<p>
15) Que, no obstante haber alegado el organismo reclamado, en la audiencia realizada ante este Consejo, que la información requerida fue elaborada por diferentes entidades públicas –la que, además, resultaba aplicable a todas las instituciones financieras demandadas–, y posteriormente remitida al tribunal estadounidense pertinente, razón por la cual no obraría en su poder, este Consejo advierte que tal alegación no fue debidamente acreditada por el CDE, estimándose que, aún en tal caso, el organismo reclamado debió proceder de acuerdo al artículo 13 de la Ley de Transparencia. Sin embargo, dicho organismo se limitó a señalar, ante la petición de tales documentos fundantes, que éstos obrarían en la investigación en Causa Rol N° 1649-04, a la cual tendrían acceso ambas partes.</p>
<p>
16) Que, en lo referido a la eventual afectación de derechos de terceros con la divulgación de la información requerida, este Consejo estima que el hecho de estar vinculada la información con terceros no basta para que se dé por configurada la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto, debe verificarse concreta y específicamente la afectación a su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico, cuestión que no fue alegada por el organismo reclamado.</p>
<p>
17) Que este Consejo, si bien advierte que la información requerida podría vincularse con terceros, como sería el caso de otros bancos y personas naturales que actualmente están siendo investigados en causa Rol 1649-04, esta eventualidad no representa un beneficio superior que el interés público que reviste el acceso a información que permite a la ciudadanía verificar y fiscalizar de qué modo el CDE ha resguardado en la especie los intereses del Estado de Chile, particularmente ante la investigación de posibles delitos de malversación de caudales públicos, en un contexto en que, según, fuentes de prensa, se ha determinado que del total de U$S 21.000.000 investigados, respecto de U$S 19.000.000 se desconoce su origen (ver: http://latercera.com/contenido/674_265351_9.shtml). Además, mal podría producirse tal afectación por cuanto es un hecho público y notorio que el CDE ya interpuso demandas civiles en contra de los otros tres bancos involucrados en los hechos, según afirmó su apoderado en la audiencia ante este Consejo.</p>
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18) Que, a continuación, cabe analizar la procedencia y verificación de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra a) de la Ley de Transparencia, alegada por el CDE, es decir, en qué medida la divulgación de la información pudiere afectar el debido cumplimiento de las funciones el órgano, en cuanto se trataría de antecedentes necesarios a sus defensas jurídicas y judiciales.</p>
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19) Que, sobre lo afirmado por el reclamado, resulta necesario precisar, en primer término, que el hecho de sostener que no cabe acceder a tales antecedentes por formar éstos parte de la investigación Rol 1649-04, la que se encontraría en etapa de sumario, no es razón suficiente para la verificación de la causal de reserva, por cuanto, por un lado, se hace una alegación del todo genérica, sin que pueda concluirse con suficiente claridad que lo requerido sea la totalidad de los antecedentes aportados en dicha investigación, presumiéndose, en todo caso, que son sólo parte de los mismos y, por otro, debe acreditarse por el organismo reclamado que lo requerido en la especie constituyen antecedentes estratégicos en la investigación del proceso Rol N° 1649-04, de acuerdo al criterio aplicado para la verificación de la causal en el considerando k) de la decisión recaída sobre el amparo C380-09, esto es, que se trataría de “documentos que son parte de la estrategia de defensa, mas no a aquellos que se utilizarán meramente como medios de prueba por cualquiera de las partes en un litigio pendiente, menos aún si se trata de instrumentos de carácter público que ya obraron en poder del solicitante”.</p>
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20) Que además, dado que el CDE señaló que los antecedentes sobre los cuales se basó la demanda en contra del Banco de Chile, serían los mismos que los utilizados para demandar a los otros tres bancos, consultado vía correo electrónico el apoderado del CDE, sobre el estado de tramitación de dichas demandas, éste indicó que “En relación con lo consultado, puedo informar que el juicio con el Banco Santander se encuentra terminado por acuerdo de las partes. Este acuerdo contiene una cláusula de confidencialidad que impide dar a conocer su contenido. En el juicio con el Banco Espirito Santo se está tramitando un acuerdo que ya se encuentra firmado por las partes. Estamos en la fase de presentación al tribunal. También en este caso existe una cláusula de confidencialidad. En ambos asuntos, la respectiva cláusula sólo autoriza a dar a conocer que se ha puesto término al juicio por acuerdo de las partes, pero se impide dar a conocer los términos de los acuerdos. Estas circunstancias fueron las que indujeron el error que cometí en la audiencia, al decir que la transacción con el Banco de Chile también contenía una cláusula de confidencialidad, error que ya fue aclarado por oficio del Presidente de este Consejo. El único dato adicional que puedo aportar es que la confidencialidad de ambos acuerdos es fundamental para el éxito de la acción deducida en contra del PNC. Este último caso se encuentra pendiente a la espera del período de prueba (discovery en la jerga procesal estadounidense) y el juicio. Se espera que ambas cosas se verifiquen durante el próximo año. Por tales razones, solicitamos expresamente mantener la debida reserva de estos antecedentes”, por lo que, además de lo indicado en el considerando anterior, este Consejo debe pronunciarse acerca de la si la divulgación de lo requerido en el especie afecta el debido cumplimiento de las funciones del CDE al tratarse de antecedentes necesarios a la defensa judicial de dicho órgano ante en los juicios entablados a los tres bancos, según indicó el órgano reclamado.</p>
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21) Que en primer término, este Consejo no advierte qué modo la revelación de los antecedentes sobre los cuales se basó la demanda al Banco de Chile podría afectar el debido cumplimiento de las funciones del CDE por constituir antecedentes necesarios a su defensa judicial, tratándose de juicios que terminaron o están prestos a terminar por vía de acuerdo, como ocurre respecto del Banco de Chile, Banco Santander de España y Banco Espíritu Santo.</p>
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22) Que en cuanto a la configuración de la causal en comento en relación a juicio originado con la demanda del CDE al Banco PNC en tribunales estadounidenses, el apoderado del órgano reclamado afirma que la confidencialidad pactada en los acuerdos con el Banco Santander de España y Banco Espíritu Santo es fundamental para el éxito de la acción deducida en contra del Banco PNC, cuestión que no había sido alegada en las oportunidades procesales pertinentes ni fue acreditada por el mismo, por lo que este Consejo mal puede verificar el cumplimiento de los presupuestos de la causales de reserva en comento. No obstante, es preciso señalar que las cláusulas de confidencialidad mencionadas no constituyen causales de reserva per se, por lo que cabe hacer presente al CDE que, de acuerdo al artículo 8º de la Constitución Política, la reserva debe estar establecida mediante ley de quórum calificado y en base a las causales indicadas en el mismo artículo 8º, requisitos que no satisfacen las cláusulas de confidencialidad a las que hace mención. Asimismo, este Consejo estima necesario representar al CDE que es contrario a los principios que inspiran la Ley de Transparencia establecer la reserva por una vía convencional en desmedro del derecho fundamental de acceso a la información que tienen todos los ciudadanos y del control social que debe existir en relación a la actividad de los órganos de la administración del Estado, más aún en materias de alto interés público, como el perjuicio a los fondos fiscales y el modo de repararlo.</p>
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23) Que en cuanto a la configuración de la causal de reserva invocada respecto de la investigación en el marco de la causa Rol Nº 1649-04, ya mencionada, la afectación alegada se funda en el hecho que la divulgación ilimitada del contenido del sumario podría afectar gestiones del CDE, incluso permitiría preparar acciones para entorpecer su labor en la investigación llevada a cabo en la Causa Rol N° 1649-04, por ejemplo, en un peritaje judicial, según expuso el apoderado del CDE en la audiencia celebrada ante este Consejo. Que sin embargo, aún cuando las partes tendrían acceso al sumario, la situación antes indicada no ha ocurrido hasta la fecha, lo que se evidencia en el hecho que no consta que el CDE haya solicitado al Juez que conoce de la causa la suspensión de tal medida por eventuales entorpecimientos a algunas diligencias investigativas. Además, evidencia el normal curso de la investigación el hecho que, en el marco de la investigación de la causa Rol N°1649-04, el 4 de junio de 2010, fue evacuado en informe de la Facultad de Economía de la Universidad de Chile, solicitado por la Corte Suprema a efectos de determinar el monto total de las cuentas y bienes de Augusto Pinochet Ugarte, informe en cuya elaboración participaron peritos adjuntos del CDE y de la familia del investigado, cuestión que fue ratificada por el apoderado del CDE en la audiencia aludida y publicada en la prensa (véase: http://latercera.com/contenido/674_265351_9.shtml).</p>
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24) Que, por todo lo precedentemente expuesto, a juicio de este Consejo, no se infiere de los antecedentes que obran en el presente amparo ni el organismo reclamado lo acreditó suficientemente, que lo requerido en la especie constituyen antecedentes estratégicos en la investigación del proceso Rol N° 1649-04 que sean indispensables para sus defensas judiciales, de acuerdo al criterio aplicado para la verificación de la causal invocada, según indicó, como tampoco acreditó dicho carácter en relación al juicio originado con la demanda al Banco PNC, por lo que ha de acoger el presente amparo y requerir al Sr. Presidente del CDE la entrega de la información solicitada, esto es, los documentos fundantes y los demás que hayan servido de base y antecedente de la demanda civil por infracción al Estatuto RICO, interpuesta por el CDE en contra del Banco de Chile en tribunales de Estados Unidos y de la transacción que puso término al litigio, según se indicará en la parte resolutiva del presente acuerdo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I) Acoger el reclamo interpuesto por don Víctor Araya Anchía en contra del Consejo de Defensa del Estado, por los fundamentos señalados precedentemente y dar por entregada la documentación requerida en la letra b) de la solicitud de acceso, en lo relativo a los anexos de la demanda interpuesta por el organismo reclamado en contra del Banco de Chile, por cuanto éstos ya fueron entregados por el organismo reclamado, según se expuso.</p>
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II) Requerir al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado para que:</p>
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a) Entregue al reclamante la información relativa a los documentos fundantes y otros antecedentes que hayan servido de base y antecedentes de la demanda civil interpuesta por el CDE en contra del Banco de Chile en tribunales de Estados Unidos y de la transacción que puso término al litigio, todo lo cual deberá verificarse dentro de 15 días hábiles contados desde que quede ejecutoriado el presente acuerdo.</p>
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b) Proceda a dar cumplimiento a lo precedentemente resuelto, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia, enviando copia de los documento en que el cumplimiento de lo resuelto en el presente acuerdo, a este Consejo, al domicilio Morandé N° 115, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago, o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl para efectos de verificar el cumplimiento de esta decisión.</p>
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III) Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Víctor Araya Anchía y al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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