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DECISIÓN AMPARO ROL C3345-22</p>
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Entidad pública: Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC)</p>
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Requirente: Felipe Hoetz Marín</p>
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Ingreso Consejo: 04.05.2022</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, requiriendo la entrega de toda la información contenida en el sumario administrativo que se consulta.</p>
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Lo anterior por cuanto no concurre, a su respecto, la causal de reserva de afectación del cumplimiento de las funciones de la recurrida, toda vez que la publicidad de la información requerida no puede condicionarse al trámite de toma de razón de la Contraloría General de la República.</p>
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Aplica criterios contenidos en las decisiones Roles A303-09, C806-10, C575-11, C4199-17, C5259-20, entre otras.</p>
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Previo a la entrega deberán reservarse los datos personales de contexto.</p>
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Finalmente, se representa al organismo la extemporaneidad en la respuesta otorgada.</p>
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En sesión ordinaria N° 1302 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de agosto de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3345-22.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 4 de abril de 2022, don Felipe Hoetz Marín solicitó a la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC), la siguiente información:</p>
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"1.- Hago referencia a mi Solicitud de Información Ley Transparencia N° 107404, realizada a Coordinación de Concesiones de Obras Públicas, recepcionada con fecha 28/05/2018, a través del Sistema de atención Ciudadana del MOP, donde señalé: "Solicito acceso a: (1) Toda la información contenida en el sumario administrativo instruido por la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, a través de la Resolución Exenta N° 507 (sic) de 2016, a que hizo referencia la Contraloría General de la República en su Informe Final de Investigación Especial N° 549 de 2016, sobre las "Obras de Construcción de Parte de los Tramos 2 y 3 de la Costanera Sur y sus Conexiones con Costanera Norte" en relación con el Desborde del Rio Mapocho Acaecido el 17 de Abril de 2016. Entiendo que dicha investigación estuvo a cargo del Jefe del Departamento de Fiscalización, don Cristian Mellado Rodríguez; .... En caso que la información requerida incluya aspectos que pudieren revestir el carácter de datos personales, solicito que estos sean tarjados (o protegidos de otra forma) pero que, en ningún caso, sean denegados". 2.- La respuesta de vuestro servicio fue: "informamos a usted que realizado la derivación de su requerimiento a Contraloría General de la República". Dicha derivación se realizó mediante ORD. N° 680 de 11/07/2018, enviado por doña Mariana Concha Mathiesen (Directora General de Obras Públicas) a don Jorge Bermúdez Soto (Contralor General de la República). 3.- A su vez, doña Milén Oliva Chiang (Jefa Unidad de Accesos a la Información y Lobby de la Contraloría General de la República) respondió mi solicitud de acceso a la información pública mediante carta N° 18411 de fecha 23/07/2018 (REF N° 188.859/2018. MOCH/LSM) señalando: "que en conformidad a lo informado por la Unidad de Seguimiento de Fiscalía de este Organismo Fiscalizador, el procedimiento disciplinario por el cual consulta el señor Felipe Hoetz, ordenado instruir mediante resolución exenta N° 5.067, de 2016, de esta Entidad de Control, se encuentra actualmente en trámite en la Unidad de Sumarios de esta Fiscalía, atendido lo cual aún no se encuentra afinado, en consecuencia, en esta oportunidad no se podrá acceder a su requerimiento, toda vez que la indicada normativa impide entregar información que forma parte del sumario administrativo de que se trata, la cual está exceptuada del principio de publicidad". 4.- Atendido el tiempo transcurrido desde la respuesta de la Contraloría y asumiendo que dicha información ya no está exceptuada del principio de publicidad, vengo en reiterar la petición contenida en el punto N° 1 de mi Solicitud de Información N° 107404 de fecha 28/05/2018".</p>
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2) AMPARO: El 4 de mayo de 2022, don Felipe Hoetz Marín dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, fundado en la ausencia de respuesta.</p>
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Al efecto, argumenta: "No recibí respuesta dentro del plazo anunciado (3/5/2022)".</p>
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3) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Luego de interpuesto el amparo, se verifica que el 4 de mayo de 2022, la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas comunicó la prórroga del artículo 14, inciso segundo, de la Ley de Transparencia para dar respuesta a la solicitud.</p>
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Posteriormente, el 10 de mayo de 2022, el organismo otorgó respuesta al requerimiento formulado, señalando que el expediente original del referido procedimiento disciplinario se encuentra radicado en la Contraloría General de la República.</p>
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En lo que respecta al estado del procedimiento, informan que mediante Resolución DGC N° 9 de 1 de febrero de 2022, se aprobó el acto terminal de sumario administrativo ordenado instruir mediante Resolución Exenta N° 5067 de 18 de noviembre de 2018 de la Contraloría General de la República, referido a los funcionarios de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, el que se encuentra actualmente en el referido órgano para su toma de razón.</p>
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Por lo anterior, dado que aún queda pendiente el trámite de toma de razón, y conforme a lo sostenido por la misma Contraloría General de la República, el sumario administrativo es secreto hasta la formulación de cargos, oportunidad en que deja de tener ese carácter para el inculpado y su abogado, y es público para terceros una vez afinados, se deniega su entrega.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director General de Concesiones de Obras Públicas, mediante el Oficio E11130, de 20 de junio de 2022, a fin de que presente sus descargos u observaciones.</p>
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Posteriormente, por medio de Ord. DGC N° 0661-2022, de 6 de julio de 2022, el organismo señaló lo siguiente:</p>
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- Se reitera la respuesta otorgada, en el sentido de indicar que el original del expediente del referido procedimiento disciplinario se encuentra radicado en la Contraloría General de la República, para su toma de razón.</p>
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- Dado que aún queda pendiente este trámite de toma de razón, y conforme a lo sostenido por la misma Contraloría General de la República, el sumario administrativo es secreto hasta la formulación de cargos, oportunidad en que deja de tener ese carácter para el inculpado y su abogado. Sin embargo, sólo una vez afinados los sumarios administrativos se encuentran sujetos al principio de publicidad para terceros.</p>
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- Debido a lo anterior, en el presente caso se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Hacen presente lo expuesto en decisión rol C1085-22, en que se cita el dictamen N° 11.341/2010.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. Dicho término, conforme expresa el inciso 2° de la citada norma, puede ser prorrogado en 10 días hábiles, comunicando de ello al solicitante de forma previa al vencimiento del plazo inicial. En el presente caso, y pese a que operó el aplazamiento antedicho, consta que aquel fue notificado extemporáneamente. En razón de lo anterior, este Consejo representará al organismo, en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado.</p>
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2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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3) Que, conforme se desprende de los antecedentes, el presente amparo se fundamenta en la denegación a la entrega, en definitiva, de copia del expediente del sumario administrativo instruido por la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, en virtud de lo ordenado por la Contraloría General de la República, mediante Resolución Exenta N° 5067 de 18 de noviembre de 2018; derivado, según se expresa en la solicitud, de las "Obras de Construcción de Parte de los Tramos 2 y 3 de la Costanera Sur y sus Conexiones con Costanera Norte" en relación con el Desborde del Rio Mapocho Acaecido el 17 de Abril de 2016". El órgano fundamenta su negativa, en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, por cuanto indican, el original del expediente del referido procedimiento disciplinario se encuentra radicado en la Contraloría General de la República, para su toma de razón.</p>
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4) Que, a modo de contexto, en cuanto a la publicidad de los expedientes correspondientes a sumarios administrativos, resulta pertinente tener presente que este Consejo ha sostenido a partir de la decisión de los amparos Roles A47-09, A95-09, A159-09, C411-09, C7-10 y C561-11, entre otras, que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. A mayor abundamiento, en el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al aclarar que la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "...sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado..." (Dictamen N° 11.341/2010, entre otros).</p>
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5) Que, en el caso concreto, conforme se advierte de las alegaciones efectuadas por el organismo reclamado, al tiempo de la respuesta otorgada a la solicitud ya se había dictado por parte de la requerida, el acto administrativo que resuelve el sumario cuyos antecedentes se piden, pero pendiente del trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República. Pues bien, en este contexto, tal como lo ha sostenido esta Corporación en las decisiones recaídas en los amparos Roles A303-09, C806-10, C575-11, C4199-17, C5259-20, entre otras, resulta plenamente aplicable en la especie lo señalado por la Contraloría General de la República, en su Dictamen N° 7.355, de 2007, en el cual se resolvió que "la autoridad se encuentra obligada a proporcionar a los interesados copia de los actos que emita en ejercicio de sus potestades públicas, aún en el caso de aquellos sujetos a toma de razón cuyo trámite ante este Órgano Fiscalizador se encuentre pendiente. Ello, por cuanto dicho control de juridicidad constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos que no guarda relación con la existencia de la actuación administrativa de la cual emanan, ni con las causales que podrían motivar la reserva o secreto de los actos y resoluciones, sino que se establece como requisito de validez de los mismos, es decir se relaciona con sus efectos y obligatoriedad". Además, dicho Dictamen se agrega que "esta entrega de información debe realizarse sin perjuicio de que se ponga en conocimiento de los interesados que dicho acto administrativo no produce efectos mientras no se haya cumplido su total tramitación, dentro de lo cual debe considerarse, en este caso, la toma de razón. (Aplica dictámenes N° 33.659, de 2000, y N° 10.246, de 2006)".</p>
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6) Que, en concordancia con lo anterior, atendido el carácter excepcional de las disposiciones de secreto una interpretación restrictiva del artículo 137 del Estatuto Administrativo obliga a concluir que el secreto dispuesto por esta se extiende hasta el momento en que ha sido afinado el sumario administrativo por un acto terminal de la autoridad respectiva, toda vez que ha puesto término a las labores de investigación y se ha adoptado una decisión sobre el particular, estimando que no concurre, a su respecto, la causal de reserva de afectación del cumplimiento de las funciones de la recurrida, contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, por cuanto aquella no logra sustentarse ni la publicidad de la información requerida condicionarse al trámite de toma de razón de la Contraloría General de la República. Por tanto, de conformidad con los artículos 8°, inciso 2°, de la Constitución Política y, 5° y 10° de la Ley de Transparencia, la información contenida en el expediente sumarial cuya copia se requiere tiene el carácter de público, no verificándose la causal de reserva alegada por la recurrida.</p>
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7) Que, en virtud de lo expuesto precedentemente, se acogerá el presente amparo, requiriendo la entrega de a información pretendida conforme los términos que se expresarán en lo resolutivo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Felipe Hoetz Marín en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director General de Concesiones de Obras Públicas, lo siguiente:</p>
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a) Entregue al reclamante "Toda la información contenida en el sumario administrativo instruido por la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, a través de la Resolución Exenta N° 507 (sic) de 2016, a que hizo referencia la Contraloría General de la República en su Informe Final de Investigación Especial N° 549 de 2016, sobre las "Obras de Construcción de Parte de los Tramos 2 y 3 de la Costanera Sur y sus Conexiones con Costanera Norte" en relación con el Desborde del Rio Mapocho Acaecido el 17 de Abril de 2016".</p>
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En virtud del principio de divisibilidad establecido en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, previo a su entrega, deberán reservarse todos los datos personales de contexto contenidos en la información cuya entrega se requiere, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono, correo electrónico particular, entre otros. Ello, en conformidad con lo dispuesto en la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de las atribuciones otorgadas a esta Corporación por el artículo 33 letras j) y m) de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Director General de Concesiones de Obras Públicas la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, al no haber evacuado respuesta al presente requerimiento dentro del plazo legal. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere tales infracciones.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Felipe Hoetz Marín y al Sr. Director General de Concesiones de Obras Públicas.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. El Presidente don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>