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DECISIÓN AMPARO ROL C3587-22</p>
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Entidad pública: Gobierno Regional Región de Magallanes y Antártica Chilena</p>
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Requirente: Alejandro Riquelme Ducci</p>
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Ingreso Consejo: 10.05.2022</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra del Gobierno Regional de Magallanes y Antártica Chilena, ordenándose la entrega de información sobre la tramitación de los proyectos "Centro Antártico Internacional" y la creación de la "Corporación de Desarrollo de Magallanes".</p>
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Lo anterior, por cuanto este Consejo ha sostenido reiteradamente que los servidores públicos, en el desempeño de dicho cargo público, pueden solicitar información a los organismos o funcionarios del órgano en la que desempeñan dicho cargo, tanto mediante el procedimiento establecido en la ley específica, como también mediante el procedimiento administrativo del derecho de acceso a la información, regulado en la Ley de Transparencia y en su Reglamento, pudiendo optar por uno u otro, o incluso, empleando ambos procedimientos simultáneamente, ajustándose, en cada caso, a las normas que regulan a cada uno de dichos procedimientos. Aplica criterio contenido en los Amparos Roles A270-09, C583-10, C208-11, C354-11, 388-11, C771-11, C1169-11 y C1545-16.</p>
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Asimismo, debe tenerse presente que las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública reconocen expresamente a toda persona el derecho de acceder a ella, salvo que concurra, en relación a la información solicitada, alguna causal legal de secreto o reserva, sin haberse establecido prohibición alguna por detentar un determinado cargo público en el órgano requerido de información o encontrarse ungido de una investidura pública por mandato popular.</p>
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En forma previa a su entrega, el órgano deberá tarjar los datos personales de contexto que pudieran contener los documentos, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia.</p>
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Se rechaza respecto de las comunicaciones electrónicas intercambiadas por funcionarios públicos y generadas desde una casilla institucional. Lo anterior, toda vez que la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. Asimismo, se configura la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Aplica criterio contenido en los Amparos Roles C24-19, C5128-19, C5328-19, C262-20, C1816-20, C1998-20, C2714-20, C3264-20 y C3266-20. La presente decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera Doña Gloria de la Fuente González y el Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez, para quienes es pertinente la entrega de copia de los correos electrónicos requeridos, por cuanto los antecedentes pedidos fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas.</p>
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En sesión ordinaria N° 1299 del Consejo Directivo, celebrada el 09 de agosto de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3587-22.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUDES DE ACCESO: El 6 de abril de 2022, don Alejandro Riquelme Ducci solicitó al Gobierno Regional de Magallanes y Antártica Chilena lo siguiente:</p>
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- Solicitud de acceso a la información código AB089T0000636: "(...) copia de todos los documentos (resultado de concursos, planos, especificaciones, resoluciones, cartas, oficios, ordinarios, destinaciones, emails entre funcionarios públicos, etc.) asociados a la tramitación del Proyecto Centro Antártico Internacional, emplazado en la Ciudad de Punta Arenas, esenciales o no tramitados por vuestra institución".</p>
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- Solicitud de acceso a la información código AB089T0000637: "(...) copia de todos los documentos (resoluciones, cartas, oficios, ordinarios, destinaciones, emails entre funcionarios públicos, etc.) asociados a la tramitación del Proyecto de creación de la Corporación de Desarrollo de Magallanes o CORMAG".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Memorándum N° 10, de fecha 5 de mayo de 2022, el Gobierno Regional respondió a dicho requerimiento de información, denegando su acceso.</p>
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Primeramente, hizo presente que el requirente es Consejero Regional por la Provincia de Magallanes.</p>
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Ilustró el marco normativo aplicable a las solicitudes de información realizadas por Consejeros Regionales a los respectivos Gobiernos Regionales. Citó los artículos 6° y 7° y 113° de la Constitución Política de la República. Señaló que, la propia Constitución les atribuye a los Consejos Regionales ser parte integrante del Gobierno Regional, por lo que, a su vez, los Consejeros que los componen son parte de dicha administración.</p>
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En tal orden de ideas, puntualizó que, el artículo 113°, establece la facultad que tiene el Consejo, por una parte, y cada Consejero, por otra, de requerir información por parte del Gobernador Regional en el ejercicio de su potestad fiscalizadora.</p>
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Luego, hizo presente que, la Ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional establece que "cualquier consejero regional podrá requerir del gobernador regional o delegado presidencial regional la información necesaria al efecto (...)" (Artículo 36° ter).</p>
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Argumentó que, tanto el constituyente como el legislador han dispuesto de procedimientos especiales para la solicitud y tramitación de los requerimientos de información que los Consejeros Regionales, en el ejercicio de su potestad fiscalizadora, realicen a los respectivos Gobernadores Regionales, consagrando estos procedimientos tanto a nivel constitucional como de leyes orgánicas constitucionales.</p>
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Hizo presente que, las solicitudes de información del Consejero Regional fueron ingresadas haciendo uso del mecanismo establecido al efecto mediante la Ley de Transparencia y no de aquél dispuesto por la Constitución y la Ley Orgánica sobre Gobierno y Administración Regional -en adelante, LOCGAR-.</p>
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Arguyó que, por aplicación del Principio de Jerarquía, las normas contenidas en la Constitución Política de la República y de las Leyes Orgánicas Constitucionales tienen preeminencia por sobre lo dispuesto en una ley simple como la Ley de Transparencia, por lo que dicho procedimiento no resulta aplicable a las solicitudes de información formuladas por los Consejeros Regionales.</p>
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Añadió que, por aplicación del Principio de Especialidad, el procedimiento establecido en la Constitución y la LOCGAR ha sido especialmente concebido para los requerimientos de información que los Consejeros Regionales realizan a los respectivos Gobernadores, y que, al ser los Consejeros Regionales parte de la Administración del Estado, por disposición expresa del artículo 6° de la Constitución, se encuentran obligados a someter su accionar a la Constitución y las normas dictadas conforme a ella y a actuar dentro de su competencia, por lo que a los efectos de las solicitudes en comento, el procedimiento invocado no es aplicable en la especie, por ser de aplicación general.</p>
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Luego, hizo presente que en virtud del Principio de Temporalidad, debe aplicarse el procedimiento previsto en la Ley N° 19.175, pues mediante una ley posterior se estableció un procedimiento diverso.</p>
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Puntualizó que, ningún Consejero Regional está en situación de hacer uso arbitrario de los procedimientos establecidos, como tampoco puede desprenderse de su calidad de miembro de un órgano de la Administración.</p>
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Concluyó que, "de lo expuesto en este informe fluye, de manera natural, que las solicitudes de información materia del mismo fueron presentadas haciendo uso de un procedimiento no aplicable en la especie y que, en consecuencia, se ha de denegar la entrega de la información requerida pues, de hacerlo por dicha vía se estaría vulnerando el principio de juridicidad en el actuar al que están obligados los órganos de la administración del Estado".</p>
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3) AMPARO: El 10 de mayo de 2022, don Alejandro Riquelme Ducci dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a sus solicitudes.</p>
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Hizo presente que, "el recurrente además de haber solicitado dicha información a título personal, lo realiza fuera del horario de trabajo o desempeño de sus funciones, no pudiendo el Gobierno Regional de Magallanes y la Antártida Chilena, supeditar un supuesto cumplimiento de funciones como consejero Regional, para negar el acceso a la información requerida".</p>
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Razonó que, "lo que ha hecho el Gobierno Regional de Magallanes y la Antártida Chilena, simplemente es negar la entrega de la información solicitada, alegando la existencia de un cargo de elección popular que ostenta este reclamante, lo cual no es ninguna de las causales que autoriza la ley n° 20.285 sobre acceso a la información pública para negar el acceso a la información y por una vía distinta a la que me asiste en derecho a exigir como ciudadano y en el ejercicio de un derecho constitucional, que no puede ser denegado por el hecho de poseer un cargo de elección popular".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Gobernador Regional de Magallanes y Antártica Chilena, mediante Oficio N° E10403, de fecha 11 de junio de 2022, solicitando que: se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada.</p>
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Mediante Memorándum N° 16, de fecha 29 de junio de 2022, el organismo evacuó sus descargos y observaciones, reiterando, en síntesis, los argumentos expresados en su respuesta denegatoria.</p>
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Señaló que, la causal de negativa de entrega de la información solicitada radica en la falta de idoneidad legal del procedimiento utilizado por el Consejero Regional, por cuanto, en dicha investidura ha de ceñirse a los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios que especialmente regulan dicha actividad y no a los procedimientos de carácter general que establece la legislación ordinaria.</p>
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Argumentó que, "las normas específicas forman parte del ordenamiento jurídico general y que, en tal sentido, han de interpretarse y aplicarse de manera que conformen un todo armónico, respetando, entre otros, los principios básicos de jerarquía, especialidad y temporalidad, además de preferir la interpretación según la cual surtan efectos por sobre aquella en que no lo hagan". Complementó que, la información requerida no se podía entregar por la vía utilizada pues importaría una contravención a la legalidad vigente respecto de los procedimientos que regulan los requerimientos de información que los Consejeros regionales realicen al Gobernador Regional respectivo.</p>
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Hizo presente que, los cargos de elección popular no se consideran "funcionarios" sino más bien entran en la categoría general de "servidores públicos" y que en esa naturaleza no se encuentran sometidos a las obligaciones estatutarias tales como cumplimiento de jornada ni superior jerárquico, entre otras. En tal orden de ideas, razonó que, "un Consejero Regional, en la relación con su propio Gobierno Regional, del cual es parte, pretenda actuar "a título personal", desconociendo así no solo la investidura a la que voluntariamente accedió por mandato popular a través del juramento en el cargo, si no, además, vulnerando la normativa que regula el ejercicio de dicha función. Tratándose del ejercicio de funciones propias encomendadas por la Ley Orgánica de Gobierno y Administración Regional (como es el caso) el recurrente no deja en caso alguno de ser consejero regional, no tiene "horarios de trabajo" y está permanentemente ejerciendo el cargo para el que fue electo, por lo que asilarse en el "título personal" vulnera los principios ya mencionados".</p>
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Añadió que, la propia Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado la que indica en sus artículos 52 y 53, que tanto las autoridades de la Administración del Estado, como es el caso de los Gobernadores y los Consejeros Regionales, como los funcionarios de esa misma Administración, están obligados a dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa, el que impone, entre otras cosas, el deber de actuar dentro del ordenamiento jurídico vigente, de manera tal que dar curso a las solicitudes de información por la vía invocada al efecto por el Sr. Consejero Riquelme Ducci, se estaría vulnerando el precitado ordenamiento puesto que este mismo establece, en normas de jerarquía superior, procedimientos especiales a las que están sujetos los Consejeros Regionales respecto de las solicitudes de información que realicen a sus respectivos Gobiernos Regionales.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de acceso, referente a la entrega de información sobre la tramitación de los proyectos "Centro Antártico Internacional" y la creación de la "Corporación de Desarrollo de Magallanes".</p>
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2) Que, a modo de contexto, es menester tener presente que el Centro Antártico Internacional -en adelante, indistintamente CAI- es un espacio dedicado a la cooperación regional, nacional e internacional para el desarrollo de la ciencia y la cultura, que busca potenciar a la ciudad de Punta Arenas, como puerta de entrada a la Antártica. Lo anterior, contempla la construcción de un edificio principal de 21.894 metros cuadrados y su costo total asciende a 70 mil millones para su puesta en marcha, fondos provenientes del Gobierno Regional. A la fecha de la solicitud de acceso, no había comenzado el proceso licitatorio . Por su parte, respecto de la Corporación de Desarrollo de Magallanes, el Consejo Regional se pronunció en la sesión de fecha 21 de febrero de 2022, a favor de la creación de una Corporación que contribuya al desarrollo social, económico y cultural la región de Magallanes y de la Antártica Chilena. Se informa que entre las principales líneas de acción de la nueva Corporación estarán, la elaboración de estudios, proyectos y programas, la formación de cooperativas, capacitación y becas, servicios básicos y concesiones y el trabajo con los municipios .</p>
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3) Que, respecto de la publicidad de lo requerido, cabe tener presente que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". En línea con lo anterior, la develación de la información pedida permite rendir cuenta del correcto ejercicio de las funciones públicas del Gobierno Regional y en particular, de una gestión eficiente de los recursos públicos, conforme los principios de eficiencia y eficacia que debe observar la Administración del Estado, consagrados en el inciso segundo del artículo 3 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado.</p>
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4) Que, en síntesis, el organismo argumentó que la Constitución Política de la República y el legislador han dispuesto de procedimientos especiales para la solicitud y tramitación de los requerimientos de información que los Consejeros Regionales, en el ejercicio de su potestad fiscalizadora, realicen a los respectivos Gobernadores Regionales. Sobre la materia, este Consejo ha sostenido reiteradamente - Amparos roles A270-09, C583-10, C208-11, C354-11, 388-11, C771-11, C1169-11 y C1545-16-, que los servidores públicos, en el desempeño de dicho cargo público, pueden solicitar información a los organismos o funcionarios del órgano en la que desempeñan dicho cargo, tanto mediante el procedimiento establecido en la ley específica, como también mediante el procedimiento administrativo del derecho de acceso a la información, regulado en la Ley de Transparencia y en su Reglamento, pudiendo optar por uno u otro, o incluso, empleando ambos procedimientos simultáneamente, ajustándose, en cada caso, a las normas que regulan a cada uno de dichos procedimientos.</p>
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5) Que, en efecto, en los amparos Roles A270-09, C583-10, C208-11, C354-11, 388-11 y C771-11, esta Corporación ha estimado que "los concejales, en el desempeño de dicho cargo público, pueden solicitar información a los organismos o funcionarios de la municipalidad en la que desempeñan dicho cargo, tanto a través del procedimiento establecido en la LOCM, como también mediante el procedimiento administrativo del derecho de acceso a la información, regulado en la Ley de Transparencia y en su Reglamento, pudiendo optar por uno u otro, o incluso, empleando ambos procedimientos simultáneamente, ajustándose, en cada caso, a las normas que regulan a cada uno de dichos procedimientos. De acuerdo a tal conclusión, si se solicita información en ejercicio de la facultad que la LOCM le otorga a los concejales, deberá continuarse su tramitación según las normas aplicables a dicho procedimiento, contenidas en dicho cuerpo normativo, y las eventuales reclamaciones que puedan formularse por la no entrega de la información requerida, deberá someterse a las normas pertinentes de la Ley N° 18.695, mientras que el procedimiento de amparo dispuesto en la Ley de Transparencia, sólo es aplicable en aquellos casos en que la información se haya solicitado en virtud de dicha norma y conforme al procedimiento regulado en la misma".</p>
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6) Que, acto seguido, debe tenerse presente que las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública reconocen expresamente a toda persona el derecho de acceder a ella, salvo que concurra, en relación a la información solicitada, alguna causal legal de secreto o reserva, sin haberse establecido prohibición alguna por detentar un determinado cargo público en el órgano requerido de información o encontrarse ungido de una investidura pública por mandato popular. En efecto, el legislador ha establecido, en el artículo 10 de la Ley de Transparencia, que "[t]oda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley", y, por otro lado, que, conforme al Principio de No Discriminación, consagrado en la letra g) del artículo 11 del mismo cuerpo legal, "[l]os órganos de la Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones (...)". Por tales consideraciones, se desestimarán las alegaciones expresadas en esta parte.</p>
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7) Que, sobre las comunicaciones electrónicas intercambiadas por funcionarios públicos y generadas desde una casilla institucional, este Consejo, en decisión de mayoría dirimente, estima que éstos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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8) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1, inciso tercero, y 5, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.</p>
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9) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.</p>
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10) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).</p>
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11) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.</p>
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12) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan en la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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13) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).</p>
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14) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10, N° 13, de la Constitución de 1925, la Carta Fundamental vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).</p>
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15) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42)</p>
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16) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p>
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a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).</p>
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b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).</p>
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c) La Contraloría General de la República - en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N° 38.224 de 2009).</p>
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17) Que, con fecha 3 de marzo de 2021, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el Reclamo de Ilegalidad presentado en contra de la decisión del amparo Rol C8017-19, razonando que "la Constitución Política de la República, consagra derechos constitucionales en los números 4° y 5° del artículo 19, asegurando el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, configurándose un estatuto constitucional de protección de la vida privada (...) en atención al marco legal referido, claro es para esta Corte, que los correos electrónicos cuya publicidad se pide, corresponden a comunicaciones privadas, se trata de mensajes específicos y determinados entre personas también determinadas, que sólo pueden acceder a ellos, los titulares de los correos; constituyendo actualmente una forma de común ocurrencia de comunicación entre los individuos".</p>
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18) Que, desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N° 12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.</p>
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19) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que esta disidencia ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento histórico de interpretación de la ley, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19, N° 5, de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza la interpretación de estos disidentes, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.</p>
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20) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.</p>
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21) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p>
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22) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).</p>
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23) Que, por lo anterior, se configura respecto de los correos electrónicos intercambiados por los funcionarios del órgano reclamado, desde sus casillas institucionales, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia</p>
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24) Que, cabe tener presente que el órgano reclamado no confirió traslado de esta solicitud a los titulares de las casillas electrónicas consultadas, circunstancia que no se aviene con el procedimiento que debía seguir ante una solicitud como la que se analiza, por cuanto lo que procedía en la especie, era que el órgano reclamado confiriera traslado a los mencionados titulares, conforme con lo establecido en el artículo 20° de la Ley de Transparencia. De este modo, una vez emplazados los titulares de la información, son aquellos quienes deben informar si accede a su entrega o, si por el contrario, se oponen a ello, indicando, en tal evento, los derechos que le asisten y que se verían afectados con la publicidad de dichos antecedentes. Se hace presente lo anterior, a efectos de que se adopten las medidas necesarias en lo sucesivo que permitan enmendar dicha infracción.</p>
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25) Que, en consecuencia, se acogerá parcialmente el presente amparo. Sin perjuicio de lo cual, previo a la entrega, se deberán tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, el número de cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. Lo anterior se dispone en virtud del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE RESUELVE POR EL VOTO DE SU PRESIDENTE DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, LO SIGUIENTE:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Alejandro Riquelme Ducci, en contra del Gobierno Regional Región de Magallanes y Antártica Chilena, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Gobernador Regional de Magallanes y Antártica Chilena, lo siguiente;</p>
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a) Entregue al peticionario copia de:</p>
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- Copia de todos los documentos (resultado de concursos, planos, especificaciones, resoluciones, cartas, oficios, ordinarios, destinaciones, entre otros), asociados a la tramitación del Proyecto Centro Antártico Internacional, emplazado en la Ciudad de Punta Arenas, esenciales o no tramitados por la Institución.</p>
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- Copia de todos los documentos (resoluciones, cartas, oficios, ordinarios, destinaciones, entre otros) asociados a la tramitación del Proyecto de creación de la Corporación de Desarrollo de Magallanes o CORMAG.</p>
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Lo anterior, tarjando, en forma previa, todos los datos personales de contexto contenidos en los documentos solicitados, como, por ejemplo, domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el presente amparo respecto de los correos electrónicos intercambiados por funcionarios públicos, por configurarse las hipótesis de reserva previstas en el artículo 21° N° 2 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Alejandro Riquelme Ducci; y, al Sr. Gobernador Regional de Magallanes y Antártica Chilena.</p>
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VOTO DISIDENTE:</p>
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La presente decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera Doña Gloria de la Fuente González y el Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez, para quienes es pertinente la entrega de copia de los correos electrónicos requeridos, estimando que el amparo debe ser acogido, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, respecto de aquellos correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un acto administrativo, sino que únicamente corresponden a los que son generados desde una casilla institucional, estos disidentes estiman que son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto por lo que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
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2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y en el artículo 8, inciso segundo, de la Constitución Política de la República.</p>
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3) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el solo hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007 y N° 429/2008, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004 y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003 y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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5) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.</p>
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6) Que, en consecuencia, en principio es pertinente la entrega de los correos electrónicos que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, en la medida que no concurra una causal especifica de secreto o reserva a su respecto, hipótesis que no fueron esgrimidas por la Entidad Edilicia, debiéndose, en consecuencia, acoger el amparo deducido en este aspecto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>