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DECISIÓN AMPARO ROL C3664-22</p>
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Entidad pública: Armada de Chile</p>
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Requirente: Catalina Olate Hidalgo</p>
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Ingreso Consejo: 11.05.2022</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Armada de Chile requiriendo la entrega de información consistente en al número de armas extraviadas, perdidas, sustraídas o robadas en la institución, entre el 1 de enero del 2018 y el día 6 de abril del 2022, desagregada por tipo de arma, año de notificación de pérdida, y detalles sobre si hubo involucrados civiles y/o uniformados en cada evento.</p>
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Se desestima la alegación efectuada por la Armada de Chile, en orden a que el requerimiento de la solicitante constituye una manifestación del ejercicio del derecho de petición, contemplado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República. Lo anterior, en virtud de que lo solicitado debe obrar en poder del órgano reclamado en formato documental, en mérito de que, por normativa interna, los hechos de la naturaleza consultada deben generar investigaciones administrativas para determinar eventuales responsabilidades funcionarias. En este contexto, la sistematización de los antecedentes que obren en poder de los órganos de la Administración del Estado, no constituye la elaboración de información ad-hoc, sino que simplemente implica procesar la información que ya posee en formato documental, dando de esta forma, estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Transparencia.</p>
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A su vez, se concluye que lo requerido, se trata de información pública vinculada esencialmente con el cumplimiento del deber funcionario relativo al correcto uso, mantención y conservación del armamento otorgado a su cargo y aquel que utilizan en el cumplimiento de sus servicios, cuya divulgación, en la forma en que se ordena, no afecta la defensa ni la seguridad de la Nación, habiéndose desestimado en consecuencia la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 3 y 4 del Código de Justicia Militar, como así también en relación a la norma de reserva contenida en el artículo 34, letras b) y c) de la ley N° 20.424 "Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional."</p>
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Aplica criterio sostenido en roles C3574-18, C2823-19, C4140-18 y C4229-21.</p>
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Se desestima que la entrega de la información importe exponer a los funcionario de la Armada de Chile a la configuración de responsabilidad penal, por la eventual comisión de la conducta típica prescrita y sancionada por los artículos 255 y siguientes del Código Penal, toda vez que ello implica únicamente hacer operativo el principio de publicidad aplicable a un órgano del Estado y el cumplimiento, por parte de la Armada de Chile, de la obligación establecida en los artículos 14 y 16 de la Ley de Transparencia, previa resolución de otro órgano de la Administración del Estado, esto es, el Consejo para la Transparencia, en el marco del procedimiento reglado en el mismo cuerpo normativo.</p>
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Por aplicación del principio se divisibilidad contemplado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, se ordena la entrega de información sin asociar la nómina requerida, a una unidad institucional en particular, ni a un valor específico del armamento consultado.</p>
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El presente acuerdo se adoptó con el voto disidente de la Consejera doña Natalia González Bañados, quien atendido el nivel de desglose y pormenorización de la información requerida -que no corresponde únicamente a datos agregados- estima que procede, además de la reserva del dato relativo a la unidad institucional a la que correspondía el arma y su valor específico, rechazar el amparo respecto al tipo de armas extraviadas, perdidas, sustraídas o robadas en el período consultado, en virtud de las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 2 y 3 de la Ley de Transparencia.</p>
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La Consejera doña Gloria de la Fuente González se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 1299 del Consejo Directivo, celebrada el 09 de agosto de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3664-22.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 06 de abril de 2022, doña Catalina Olate Hidalgo solicitó a la Armada de Chile, lo siguiente:</p>
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"(...) acceso y copia al número de armas de la Armada de Chile extraviadas, perdidas, sustraídas o robadas entre el 1 de enero del 2018 y el día 6 de abril del 2022, desglosado por tipo de arma, año de notificación de pérdida, unidad a la que correspondía el arma, valor del arma perdida o robada y detalles sobre si hubo involucrados civiles y/o uniformados".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de oficio O.T.A.I.P.A Ordinario N° 12900/332 L.R.E de 03 de mayo de 2022, la Armada de Chile otorgó respuesta a la solicitud, indicando que lo requerido no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 5 y 10 de Ley de Transparencia.</p>
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Indica que, atender el requerimiento implica la emisión de un acto administrativo, dejando constancia actualizada de lo pedido conforme lo dispone el artículo 3, inciso 6° de la Ley N° 19.880, previa investigación y recopilación de antecedentes; lo cual corresponde al ejercicio del derecho de petición, establecido en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República. Citan al efecto lo resuelto por esta Corporación en amparo rol C1891-17.</p>
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Agrega, que el Tribunal Constitucional ha manifestado en reiterada jurisprudencia que la Constitución no hace público todo lo que el Estado tenga o posea, sino solo los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, conforme se desprende de lo preceptuado en el artículo 8 de la Carta Fundamental.</p>
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En respuesta al derecho de petición, y fuera del ámbito de la Ley de Transparencia, sostiene que elaborar la información requerida, contraviene lo señalando en los numerales 3 y 4, del artículo 436 del Código de Justicia Militar y el artículo 34, letras b) y c) de la ley N° 20.424 "Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional", en el entendido que, la información relativa a "armas de fuego, partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos, sustancias químicas", entre otros y "pertrechos militares", se encuentra directamente relacionada con la seguridad de las personas, por lo que entregarla implicaría dar a conocer el estándar con los que operan las fuerzas Armadas.</p>
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En este mismo sentido, la entrega de la información que revela información sobre armas de fuego, municiones, explosivos, etc. y eventuales responsables de sus extravíos, generando una certificación administrativa al respecto, da cuenta de posibles debilidades en los sistemas de resguardo del citado material en la institución, pudiendo ser aquellas vulnerados, lo que afectará la defensa y la seguridad nacional.</p>
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Finalmente, indica que dar a conocer la información requerida, implica incurrir en alguno de los tipos penales contemplados en el artículo 255 y siguientes del Código Penal.</p>
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3) AMPARO: El 11 de mayo de 2022, doña Catalina Olate Hidalgo dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Armada de Chile, fundado en la respuesta negativa otorgada a su requerimiento.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile, mediante Oficio N° E10757, de 16 de junio de 2022, solicitando presente sus descargos y observaciones a este amparo.</p>
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Posteriormente, mediante O.T.A.I.P.A. Ordinario N° 12.900/545 C.P.L.T de 11 de julio de 2022, el órgano reclamado presentó sus descargos, y junto con reiterar lo expuesto en la respuesta objetada, agregó que dar respuesta al requerimiento se traduce en emprender búsqueda de datos, ya que la información solicitada es en extremo amplia. En este contexto, lo solicitado no cumple con los requisitos de los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, pues atenderlo implicaría emitir un acto administrativo elaborando una certificación con lo pedido, lo que corresponde más bien al ejercicio del Derecho de Petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República. Señalan que, en el presente caso, aplica plenamente lo razonado por esta Corporación en los amparos roles C533-09, C1981-17, C5562-20 y C5563-20, ya que según refieren "(...) hubiese implicado que la institución haya tenido que emitir un acto administrativo, elaborando una constancia a partir de la evaluación con los sentidos y emitir un juicio acerca de los homenajes que puedan o no existir"; lo cual se adscribe al ejercicio del Derecho de Petición regido por el artículo 3 de la Ley N° 19.880.</p>
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Complementó sus alegaciones, señalando que, como rama de las Fuerzas Armadas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional, la Institución existe para la defensa de la patria y es esencial para la seguridad nacional, y así lo declara el artículo 101 de la Constitución Política de la República. En términos generales, tiene como misión la preservación de la soberanía y de los demás bienes jurídicos definidos constitucionalmente. De acuerdo con lo anterior, específicamente, expresa que su misión es "Proveer al Estado de Chile de un Poder Naval y un Servicio Marítimo con el propósito de contribuir a resguardar la soberanía e integridad territorial, a mantener la seguridad de la nación, a impulsar el desarrollo nacional y a respaldar los intereses nacionales donde sea requerido".</p>
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Respecto al armamento de fuego, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Justicia Militar, se entienden por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas. Dentro de la enumeración contemplada en ese precepto legal, se menciona lo concerniente a armas de fuego, partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos, sustancias químicas y demás efectos contemplados en la ley N° 17.798, sobre control de armas; y los que se refieran a equipos y pertrechos militares. Por su parte, el artículo 3 letra d) del Reglamento de la ley citada, considera a las municiones como sujetas a su control estableciendo para dicho efecto que se consideran partes componentes sujetas a control los fulminantes, la pólvora o cualquier compuesto químico empleado para la proyección de estos proyectiles.</p>
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De esta forma, la información solicitada está amparada por el secreto establecido en el artículo 436 N° 3 y N° 4 del Código de Justicia Militar y en el artículo 34 letras b) y c) de la Ley N° 20.424, en concordancia con el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia y el artículo 8 de la Constitución Política de la República. Así, el conocimiento de antecedentes relativos a "armas de fuego, partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos, sustancias químicas" entre otros, "y pertrechos militares", se encuentran relacionada directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, por lo que entregarla implicaría dar a conocer el estándar con que operan las Fuerzas Armadas.</p>
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De igual forma, su divulgación podría dar cuenta de posibles vulnerabilidades en los sistemas de resguardo de dicho material, pudiendo ser aquello vulnerado, lo que naturalmente afectará a la defensa y seguridad nacional, además de disminución de capacidades de la institución, además de dar cuanta de los tipos de arma que tiene la unidad o recinto militar que maneja ese tipo de armas; y consecuentemente, su potencial bélico y los costos que la institución asume para su equipamiento. De esta manera su entrega podría impedir el desarrollo y aplicación de técnicas y tácticas adecuadas que permitan cumplir la misión encomendada de velar por el debido resguardo de las armas, además de revelar la capacidad militar de las unidades y/o reparticiones. Cita jurisprudencia de este Consejo en tal sentido.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el amparo se circunscribe a la denegación de la información sobre las armas extraviadas, perdidas, sustraídas o robadas en la institución, entre el 1 de enero del 2018 y el día 6 de abril del 2022, desagregada en la forma señalada en el numeral 1) de la parte expositiva del presente acuerdo. Por su parte, la Armada de Chile, sostiene en primer término, la inexistencia de un documento en el cual se contenga la información pretendida, señalando que lo requerido es una manifestación del derecho de petición, consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República, citando en este sentido jurisprudencia de esta del Tribunal Constitucional y de esta Corporación. Agrega, que no resulta procedente hacer entrega de la información que se deba elaborar, pues concurre a su respecto la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 3 y N° 4 del Código de Justicia Militar y en el contenido del artículo 34, letras b) y c) de la ley N° 20.424 "Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional."</p>
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2) Que, el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional", salvo las excepciones legales. Por su parte, cabe tener presente que en virtud de lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. En razón de lo anterior, la información objeto del amparo, es en principio, información pública, salvo concurra a su respecto alguna de las causales de reserva contempladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, las que por ser de derecho estricto, y una excepción al régimen de publicidad, cuando se invocan, corresponde al órgano respectivo, desvirtuar la presunción legal de publicidad contemplada en el artículo 11 letra c) de la Ley de Transparencia, y en consecuencia, acreditar fehacientemente los hechos que la configuran.</p>
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3) Que, en primer término, se debe dilucidar si la solicitud corresponde a un requerimiento de acceso, o al ejercicio del derecho de petición, consagrado artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República, como lo sostiene la recurrida. Al respecto, cabe hacer presente que, siguiendo lo resuelto en la decisión C5256-18, si bien este Consejo ha concluido que la información cuya entrega puede ordenar debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según reza el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia, no pudiendo ordenarse la entrega de información que no obra en poder del órgano, ello no obsta a que en aplicación estricta de lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley de Transparencia y conforme a la historia fidedigna de la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, se encuentren amparadas por la Ley de Transparencia aquellas solicitudes que implican elaborar documentos o respuestas, en tanto la información que allí se vuelque obre en poder de la Administración y no suponga un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, según se ha razonado a partir de la decisión de amparo Rol C97-09-. En efecto, según se indicó en la precitada decisión, la supresión -en la historia de la Ley- de la norma que establecía que los órganos de la Administración del Estado no estaban obligados a elaborar información y restringía su obligación a entregar sólo información ya existente no fue una omisión involuntaria del legislador. Por el contrario, la intención del legislador fue eliminar esta restricción lo que permite solicitar a los órganos de la Administración elaborar documentos, en tanto la información que allí se vuelque obre en poder de la Administración y con un límite financiero: no irrogar al Servicio un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto instituciona, argumentos que no fueron esgrimidos por la Armada de Chile en el procedimiento.</p>
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4) Que, si bien la recurrente refiere jurisprudencia del Excmo. Tribunal Constitucional en apoyo de su tesis, el mismo Tribunal, en sentencia de 10 de junio de 2014, causa rol 2505-13-INA, en su considerando vigesimosegundo, razonó que: "(...) a partir de la aplicación de los principios de máxima divulgación, de apertura de la información y de las presunciones de relevancia y publicidad, así como del principio de divisibilidad, resulta lógico que la Administración del Estado deba estar obligada, en ciertos supuestos, a construir información nueva para entregar al solicitante a partir de la información existente. Lo anterior resulta evidente para toda la información que no es ni acto ni resolución (...)".</p>
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5) Que, en relación a la jurisprudencia de esta Corporación citada por la recurrida en su respuesta y descargos, se desprende que la inexistencia de la información manifestada en aquellas decisiones, se traducía en la emisión de pronunciamientos recaídos en análisis normativos y en la entrega del detalle de costos calculados sobre una base exigida y predefinida por el propio peticionario, por lo que en dicho caso, resultaban plausibles las alegaciones de la recurrida en orden a que dicha información, en los términos planteados y alegados, no obraba en su poder. Sin embargo, la solicitud de acceso que motivó el presente amparo no se ubica en los parámetros recién referidos, por cuanto lo pretendido es la entrega de información que obra en formato documental en poder del órgano obligado, por tratarse de hechos que pueden configurar eventuales infracciones al deber funcionario, responsabilidades que deben ser determinadas mediante la instrucción de la respectiva investigación administrativa. En este contexto, la sistematización de los antecedentes que obren en poder de los órganos de la Administración del Estado, en sí misma, no constituye la elaboración de nueva información, sino que simplemente recopilar la ya existente.</p>
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6) Que, en virtud de lo expuesto, se concluye que la solicitud efectuada se encuentra ajustada a lo establecido en el artículo 8°, inciso 2, de la Constitución Política de la República y al procedimiento administrativo de acceso a la información regulado en los artículos 10 y siguientes de la Ley de Transparencia, toda vez que lo pretendido debe obrar en poder de la recurrida, constando en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos, acuerdos, etcétera; independiente del formato o soporte en que se contengan, por lo que será desestimada esta alegación.</p>
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7) Que, definido lo anterior, se tiene especialmente presente, que la pérdida de armamento institucional puede configurar una falta a la responsabilidad administrativa, e incluso eventuales responsabilidades penales. En efecto, dicha falta al deber funcionario se encuentra expresamente contemplada en el Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas (Aprobado por Decreto (E.M.D.N.) N° 277 del 9-ABR-1974). En efecto, el Art. 2°, numeral 8° del citado cuerpo normativo establece que "Por regla general, corresponde instruir investigación sumaria administrativa: (...) 8.- Por deterioro, inutilización o pérdida de armamento, material, vestuario, equipo u otros objetos de propiedad fiscal, o por descomposición de víveres, cuyo valor sea superior al monto de seis U.T.M. correspondiente al 1° de marzo de cada año (...)". En este mismo sentido, el Art. 205 del Reglamento de Disciplina de la Armada (Aprobado Por D.S. (M.) N 1232 De 21 de octubre de 1986), califica como "FALTAS GRAVES: Son aquellas acciones u omisiones que afectan seriamente la disciplina, eficiencia, seguridad o prestigio de la Institución y que deben reprimirse en forma severa para prevenir su repetición, mala influencia o propagación" Entre otras, las siguientes: (...) Negligencia: Evidenciar descuido, con consecuencias graves, en el cumplimiento del deber o en la mantención de artículos asignados en forma permanente o temporal en función del cargo desempeñado. Evidenciar desconocimiento culpable de la reglamentación naval en asuntos atingentes a su grado y responsabilidad u otros asuntos de carácter público o privado que trasciendan al servicio. Seguridad Institucional: No cumplir normas relacionadas con la seguridad institucional". A su vez, el Art. 111 del mismo cuerpo normativo señala que: "El hecho de que una falta haya sido sancionada administrativamente, no impide que ella pueda ser sometida al ejercicio de una acción penal, cuando las circunstancias indiquen que puede llegar a constituir un delito. Si esto último sucede, la sanción que se lleve cumplida servirá de abono para la pena que se aplique, siempre que proceda legalmente y así lo declare el tribunal competente". En este contexto, no es posible soslayar que la información requerida, se vincula esencialmente a conocer eventuales incumplimiento de los deberes funcionarios por parte de los miembros del órgano reclamado, respecto del correcto uso, mantención y conservación del armamento otorgado a su cargo y aquel que utilizan en el cumplimiento de sus servicios.</p>
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8) Que, en cuanto a la causal de secreto o reserva alegada, relativa a la contemplada en el numeral 5, del artículo 21 de la Ley de Transparencia, en relación a la norma del artículo 436 del Código de Justicia Militar, cabe hacer presente que ésta establece que: "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: (...) 3.- Los concernientes a armas de fuego, partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos, sustancias químicas y demás efectos a que se refiere la ley N° 17.798 usados por las Fuerzas Armadas o Carabineros de Chile, y 4.- Los que se refieran a equipos y pertrechos militares o policiales (...)". Al respecto, este Consejo, a partir de la decisión de amparo Rol C45-09, ha establecido que dicha disposición posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporación ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8 inciso 2° de la Constitución Política de la República.</p>
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9) Que, por lo expuesto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material). Esta reconducción material señalada, debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso 2° de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional.</p>
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10) Que, el órgano reclamado sostuvo que, el conocimiento de información relativa a "armas de fuego, partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos, sustancias químicas", entre otros, "y pertrechos militares", se encuentra relacionada directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior y la seguridad de las personas, por lo que entregarla implicaría dar a conocer el estándar con el que operan las Fuerzas Armadas, así como las posibles vulnerabilidades en los sistemas de resguardo del citado material en la Institución, lo que naturalmente afectaría a la defensa y seguridad nacional.</p>
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11) Que, sobre el particular, se debe hacer presente que, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable, y con la suficiente especificidad que permita justificar la reserva, de modo que no cabe presumirla, sino que debe ser acreditada por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. En dicho contexto, sostener que la divulgación de información consultadas afectaría o pondría en riesgo la defensa y la seguridad de la Nación, no resulta plausible, pues el órgano no otorgó suficientes antecedentes que hagan suponer una afectación presente o probable de los bienes jurídicos que se buscan proteger, así como, tampoco justificó específicamente la causal de reserva y en ningún caso la acreditó. A contrario sensu, no es posible soslayar en que la pérdida de armamento en las circunstancias consultadas por la peticionaria, puede representar infracción a los deberes de conducta de los funcionarios de la institución, por lo que la develación de la información, revelaría más bien casos de responsabilidad administrativa, y no antecedentes que afecten en forma presente o probable y con suficiente especificidad, la seguridad nacional.</p>
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12) Que, a mayor abundamiento, la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en reclamo de ilegalidad N° 618-2017, razonó, en su considerando noveno, que "lo anterior supone que se debe acreditar una afectación de alguno de los bienes jurídicos establecidos en la norma constitucional citada, referidos a afectar el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional, a cuyo respecto el reclamante se limitó a expresar que la entrega de la información requerida produciría un daño o detrimento en el debido cumplimiento de las funciones de Carabineros, sin mencionar antecedente alguno que así lo comprobara, ya sea presente o eventual, para así asilarse en la reserva pedida". En la misma decisión, en su considerando décimo, resolvió "Que, asimismo, se comparte lo manifestado por el Consejo para la Transparencia, en orden a señalar que el criterio utilizado exige determinar el elemento que se viene señalando con la debida especificidad, pues la confidencialidad no se presume, solo así se podrá aquilatar que los daños que la publicidad provoque o pudiera causar sean superiores al perjuicio que genere su secreto, baremo que en el presente caso no se satisface, motivo por el cual solo cabía inferir que no se configuró la causal del artículo 21 N° 5 de la ley, que dispone como únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, entre otras, cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política; sin que corresponda entregar a la mera discrecionalidad del órgano requerido que le baste negarse, sin argumentar ni justificar que se encuentra dicha información en las causales de secreto, no explicitando el detrimento que ello provoca o pudiere provocar, impidiendo de facto el juicio de valor de la afectación dañosa que justifica su secreto que corresponde a la autoridad resolver." (Énfasis agregado).</p>
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13) Que, en relación a la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5, respecto de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley N° 20.424, de 2010, que establece el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, dicha norma prescribe que: «Los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional son públicos». Luego de formular esa declaración, su inciso 2° consagra la reserva de cierta información, precisando que «[l]os fundamentos de los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, incluidos los que acompañan el proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público, serán secretos o reservados en todo lo relativo a (...) b) Estándares en los que operan las Fuerzas Armadas; c) Especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra. (...)"</p>
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14) Que, este Consejo ha precisado el alcance del precitado artículo 34 de la Ley N° 20.424 como motivo de reserva. Así, a partir de las decisiones pronunciadas en los amparos Roles C349-11 y C536-11, estableció la necesidad de adoptar una interpretación restrictiva de la misma que delimite su alcance -al tratarse de una limitación de un derecho constitucional-, para de ese modo evitar que se desvirtúe el carácter excepcional que poseen las reglas de secreto. En este contexto, se ponderó que según consta en la historia de la disposición, el artículo 34 fue incorporado por indicación del Presidente de la República y, conforme expuso el Subsecretario de Guerra ante el Senado, dicha indicación tuvo «por finalidad introducir normas relativas a la fiscalización de las actividades del sector de la defensa, con el objeto de otorgarles una mayor transparencia y control; para ello, se conceden amplias facultades al Congreso Nacional para la recepción de esta información [artículo 35 de la citada Ley], y se crea un mecanismo de resguardo y reserva de la misma». Asimismo, «indicó que el Ejecutivo, no obstante la reciente dictación de ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, considera necesario incorporar, en el presente proyecto de ley, estas normas sobre transparencia».</p>
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15) Que, la materia consultada consiste en una nómina genérica de armas extraviadas en la Armada de Chile durante un período acotado de tiempo; por consiguiente, dichos antecedentes no se vinculan a en ningún caso con fundamentos de los actos y resoluciones presupuestarias de la Defensa Nacional como exige expresamente las letras el citado Art. 34 de la ley N° 20.424; a su vez, atendido su alcance de carácter acotado y genérico, la nómina requerida no tiene la capacidad de revelar estándares operativos de las Fuerzas Armadas ni tampoco detenta la potencialidad de dar a conocer especificaciones técnicas de los equipamientos utilizados por la reclamada en el marco del cumplimiento de sus fines propios.</p>
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16) Que, en consecuencia, ninguna de las hipótesis de reserva mencionadas en los literales b) y c) del inciso 2° del Art. 34 del Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa invocadas por la Armada de Chile para pretender reservar la información requerida, resultan aplicables al presente amparo, norma que, al establecer excepciones al principio de publicidad, debe ser interpretada restrictivamente, para que su alcance no traspase los límites que el propio legislador estableció.</p>
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17) Que, respecto de la eventual configuración de una conducta típica, sancionada por el art. 255 y siguientes del Código Penal vinculada a la entrega de la información reclamada, se debe desestimar que mediante la entrega de la nómina solicitada se exponga a los funcionarios institucionales a responsabilidad penal vinculada a la figura típica contemplada en el artículo 255 y siguientes del Código Penal, toda vez que se trata simplemente de hacer operativo el principio de publicidad aplicable a un órgano del Estado y la obligación de entregar información pública que se encuentra establecida en los artículos 14 y 16 de la Ley de Transparencia, previa resolución de otro órgano de la Administración del Estado, esto es, el Consejo para la Transparencia, en el marco del procedimiento de amparo por denegación de acceso a la información, reglado en los artículos 24 y siguientes de la Ley de Transparencia, resultando en consecuencia atípica o revestida de juridicidad la entrega de la información, ya que no se trata de una revelación de secretos en la que incurriría un funcionario público de propia iniciativa, toda vez que se trata más bien de es una obligación de carácter institucional que pesa sobre la Armada de Chile.</p>
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18) Que, además, cabe hacer presente que información similar a la pedida en la solicitud de acceso que da origen a este amparo, fue otorgada por el Ejército de Chile (solicitud N° folio AD006T0002967), por la Fuerza Aérea de Chile (solicitud folio N° AD008T-0001116), por la Dirección General de Movilización Nacional (solicitud N° folio AD013T0003213) ante requerimientos amparados en el procedimiento establecido en la Ley de Transparencia, antecedentes que incluso fueron publicados en medios de comunicación de alcance nacional. Por otro lado, este Consejo ha resuelto la entrega de información sobre el extravío o pérdida por causa de robo u otra figura penal de armamento en poder de la Policía de Investigaciones de Chile (amparos Roles C3574-18 y C2823-19) y de Gendarmería de Chile (amparo Rol C4140-18) y respecto de la propia Armada de Chile (en amparo rol C4229-21).</p>
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19) Que, en consecuencia, habiendo sido desestimadas presente caso las causales de reserva invocadas y los demás argumentos expuestos para fundar la pretendida reserva de la información, considerando el carácter público que reviste lo solicitado, se acogerá el amparo deducido, ordenando la entrega de la información en los términos que serán señalados a continuación.</p>
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20) Que, sin perjuicio de lo resuelto, este Consejo desconoce la cantidad total de armas extraviadas, perdidas, sustraídas o robadas a la Armada de Chile, por lo que la información entregada en la forma desagregada en los términos requeridos, podría permitir asociar un tipo de arma a una unidad operativa específica y su valor particular. En conformidad a lo anterior, ordenará la entrega de la información, previa aplicación del principio de divisibilidad, contemplado en el artículo 11, letra e) de la Ley de Transparencia, esto es, reservando la información desagregada en relación a la unidad interna la que correspondía el arma y su valor específico, debiendo en definitiva entregar información consistente en: número de armas extraviadas, perdidas, sustraídas o robadas entre el 1 de enero del 2018 y el día 6 de abril del 2022, desagregada por tipo de arma, esto es, identificando entre pistola, fusil, revolver, u otros, año de notificación de pérdida, y detalles sobre si hubo involucrados civiles y/o uniformados.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Catalina Olate Hidalgo en contra de la Armada de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile, lo siguiente:</p>
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a) Entregue a la reclamante la información consistente en: número de armas extraviadas, perdidas, sustraídas o robadas en la institución, entre el 1 de enero del 2018 y el día 6 de abril del 2022, desagregada por tipo de arma, esto es, identificando entre pistola, fusil, revólver, u otros, año de notificación de pérdida, y detalles sobre si hubo involucrados civiles y/o uniformados en cada evento.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Catalina Olate Hidalgo y al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile.</p>
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VOTO DISIDENTE:</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Natalia González Bañados, quien estima que el presente acuerdo debe acogerse parcialmente, en base a lo siguiente:</p>
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1) Que, en el presente caso, se debe considerar el nivel de desglose y pormenorización en que la solicitante ha requerido la información, la que no corresponde únicamente a datos agregados, sino que solicita conocer también el tipo de arma extraviada perdida, sustraída o robada en el período consultado.</p>
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2) Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información "cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública."</p>
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3) Que, establecido lo anterior, y teniendo especialmente en consideración las alegaciones expuestas por el órgano reclamado y los fundamentos en que se sustentan, a diferencia del voto mayoritario, esta Consejera en un afán precautorio y de resguardo de las funciones de la Armada de Chile, estima que además de la reserva del dato relativo a la unidad institucional a la que correspondía el arma y su valor específico, procede la reserva de la información referida al tipo de arma extraviada, perdida, sustraída o robada en el período consultado, ello en virtud del artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) Que, asimismo, la entrega de la información sobre tipo de arma extraviada, perdida, sustraída o robada en el período consultado con el nivel de desglose requerido, puede afectar el derecho de las personas a la seguridad, al potencialmente generar una fuente de alarma pública en la población. En consecuencia, concurre también a su respecto la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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5) Que, en consecuencia, respecto de los referidos antecedentes el amparo debe ser rechazado en virtud de lo dispuesto en los artículos 21 N° 2 y 21 N° 3 de la Ley de Transparencia.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Se deja constancia que la Consejera doña Gloria de la Fuente González en forma previa, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el presente caso, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>