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<strong>DECISIÓN AMPARO C599-09</strong></div>
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Entidad Publica: Ministerio de Vivienda y Urbanismo</div>
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Requirente: Nicolás Macaya Pino </div>
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Ingreso Consejo: 21.12.2009</div>
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En sesión ordinaria N° 148 de su Consejo Directivo, celebrada el 14 de mayo de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C599-09.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575 y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/09, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de noviembre de 2009 don Nicolás Macaya Pino solicitó al Ministerio de Vivienda y Urbanismo “los antecedentes que sirvieron de sustento o complemento directo y esencial a la dictación del Decreto N° 8 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo promulgado el 23 de enero del año 2009 y publicado el 13 de abril del presente año, que modifica el Decreto N° 47 de 1992, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones”. Hace presente, además, que «el régimen jurídico de acceso a la información define por “sustento o complemento directo” a los documentos que se vinculan necesariamente al acto administrativo en que concurren y siempre que dicho acto se haya dictado, precisa e inequívocamente, sobre las bases de esos documentos, y por “Sustento o complemento esencial” los documentos indispensables para la elaboración y dictación del acto administrativo en que concurren, de modo que sean inseparables del mismo». Por último, solicita la entrega de la información vía correo electrónico y, en caso que el volumen de los documentos haga inviable su entrega por esa vía, mediante un CD.</p>
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2) RESPUESTA: El reclamante señala como fundamento de su amparo el no haber recibido respuesta del organismo reclamado.</p>
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3) AMPARO: El 21 de diciembre de 2009, don Nicolás Macaya dedujo amparo a su derecho de acceso a la información pública en contra del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, fundado en el hecho de no haber recibido respuesta a su requerimiento de información. Detalla que el 30 de octubre de 2009 había presentado una solicitud de acceso en similares términos ante el organismo reclamado, quien respondió a dicha solicitud alegando la no existencia de la información en los términos requeridos, razón por la cual el 13 de noviembre presentó una nueva solicitud de acceso especificando la información requerida, respecto de la cual no recibió respuesta dentro de plazo legal.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo trasladándolo, mediante Oficio N° 176, de 10 de febrero de 2010, al Subsecretario de Vivienda y Urbanismo, quien, mediante Ordinario N° 0016, de 26 de febrero de 2010, de la Jefa de la División Jurídica de dicha cartera, evacuó sus observaciones y descargos señalando lo siguiente:</p>
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a) Que ratifica lo indicado por el reclamante, en cuanto a que la solicitud de acceso de la especie es una especificación de una primera solicitud presentada el 30 de octubre de 2009, respecto de la cual había alegado por su parte la no existencia de la información requerida, debido a un error de hecho.</p>
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b) Que a fin de enmendar el error cometido, mediante oficio Ord. N° 15, de 25 de febrero de 2010, cuya copia se adjunta, se envió, con copia del correo electrónico al Consejo para la Transparencia, al recurrente copia de la minuta explicativa que sirvió de sustento o complemento directo y esencial a la dictación del aludido decreto, informándole que en el caso de los Decretos Supremos, a diferencia de lo que ocurre con las leyes, no existe una historia fidedigna de su establecimiento.</p>
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c) Que la minuta, de acuerdo a lo solicitado por el requirente, fue remitida a la dirección de correo electrónico, con copia a este Consejo.</p>
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d) Que, por último, agrega que la situación producida no constituye denegación de acceso a la información, ya que se debió a un lamentable error, con la consecuente demora en proporcionar al señor Macaya lo requerido.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, considerando lo indicado por el órgano reclamado, efectivamente consta en los registros de este Consejo la recepción del correo electrónico mediante dicha Subsecretaría remitió al solicitante la minuta explicativa que sirvió de sustento o complemento directo y esencial a la dictación del Decreto Supremo N° 8, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, requerido en la especie.</p>
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2) Que, la recepción de dicho correo electrónico evidencia dos hechos:</p>
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a) La efectividad de haberse entregado al reclamante la información de que disponía la reclamada, a través del medio señalado expresamente por aquél; y</p>
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b) La fecha en que ésta fue entregada (25 de febrero de 2009).</p>
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3) Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que lo que el organismo reclamado califica en sus descargos como “error de hecho”, constituye una infracción al principio de oportunidad, consagrado en el artículo 11, letra h), de la Ley de Transparencia, por cuanto implicó una demora en dar respuesta al requerimiento planteado.</p>
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4) Que, en cuanto a la naturaleza de la información entregada –minuta explicativa acompañada a la proposición del decreto por parte de la División de Desarrollo Urbano del MINVU, dirigida a la Dirección Jurídica de la misma cartera-, el reclamante fue consultado vía correo electrónico acerca de la recepción de la respuesta entregada y su conformidad con ésta. Mediante correo electrónico de 5 de mayo de 2010 el reclamante confirmó la recepción del oficio de respuesta del organismo reclamado, haciendo presente que ésta no satisfacía su requerimiento de información por las siguientes razones:</p>
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a) El organismo sólo entrega información acerca de las decisiones que tomaron los ministros respectivos, omitiendo entregar los fundamentos que sustenten la modificación llevada a cabo.</p>
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b) Se indica que la Contraloría habría solicitado a la División de Desarrollo Urbano del MINVU esta corrección conforme a sus dictámenes en la materia. Señala el solicitante que el órgano contralor no solicita la modificación de la norma sino la corrección de puntos poco claros mediantes circulares desarrollas por la División mencionada, por lo que la dictación del decreto obedece a una decisión del Ministerio y no a la recomendación de un organismo diverso.</p>
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c) En lo demás la minuta sólo se desarrolla una relación de un antes y un después de la modificación normativa.</p>
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d) Lo anterior no da cumplimiento a lo requerido, toda vez que no invoca ni acompaña documentos, actas ni estudios técnicos ni de otra naturaleza que fundamente la decisión normativa. Tampoco se informe acerca de los procedimientos que condujeron a la actual redacción del precepto 2.1.29 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.</p>
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e) Basado en lo dispuesto en el artículo 8°, inciso 2° de la Constitución, en las disposiciones de la Ley de Transparencia y de la Ley N° 19.880, de 2003, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, señala que el reclamado está obligado de tener la información requerida, de otro modo se trataría de un Decreto sin ningún sustento, carente de racionalidad y razonabilidad técnica, fruto del mero azar o capricho de la autoridad en el desempeño de sus funciones. Agrega que la modificación aludida en la solicitud de acceso afectaría el derecho de vivir en un ambiente libre de contaminación, por lo que el decreto debería contar necesariamente con los fundamentos que llevaron a la toma de la decisión, según dispone el artículo 11 de la Ley N° 19.880, ya citada.</p>
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5) Que, sin perjuicio de las legítimas alegaciones que, como se expuso precedentemente, desarrolla el reclamado en relación al contenido de la información entregada, este Consejo advierte, que aún cuando ésta pueda –a juicio del reclamante– resultar precaria, el organismo reclamado ha señalado de modo expreso que dicha minuta explicativa constituye el documento que “sirvió de sustento o complemento directo y esencial a la dictación del aludido decreto”, ante lo cual ha de estimarse que el reclamado entregó toda la información que sobre la materia obra en su poder. Además, del análisis de los “Vistos” del Decreto aludido no se advierte la mención a documento en particular alguno debiendo, por tanto, este Consejo dar por suficiente la información entregada, por cuanto no es competente para calificar el contenido, mérito o legalidad del documento entregado, sin perjuicio de acoger el amparo por la extemporaneidad de la respuesta.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Nicolás Macaya Pino, en contra del Sr. Subsecretario de Vivienda y Urbanismo, no obstante dar por entregada la información requerida.</p>
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II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Nicolás Macaya Pino, y al Subsecretario de Vivienda y Urbanismo.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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