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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C849-13</strong></p>
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Entidad pública: Gendarmería de Chile</p>
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Requirente: Bernardo Lagos Toledo</p>
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Ingreso Consejo: 12.06.2013</p>
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En sesión ordinaria Nº 464 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de septiembre de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C849-13.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 15 de mayo de 2013, don Bernardo Lagos Toledo, solicitó a Gendarmería de Chile, en adelante también Gendarmería, "información sobre el estado procesal en que se encuentra el sumario incoado por medio de la Resolución Exenta N° 3.795 de 19/12/2005, y si se encuentra afinado solicita tener a bien remitir copia íntegra del expediente en cuestión y copia de la Resolución donde se nombra al suscrito sustanciar dicho sumario".</p>
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2) RESPUESTA: Gendarmería de Chile, mediante Carta N° 1.237, de 7 de junio de 2013, indicó al solicitante que “el Sumario Administrativo incoado mediante Resolución Exenta N° 3.795, de fecha 19 de diciembre de 2005, de la Dirección Regional de la Araucanía, fue remitido a la Contraloría Regional de la Araucanía, por medio de la Resolución Trámite N° 27, de fecha 24 de mayo de 2013, para el trámite de Toma de Razón. Por tales consideraciones, y en virtud de lo establecido en el punto 2.3 - relativo a la Búsqueda de la Información Requerida - del Instructivo General N° 10 del Consejo para la Transparencia, Gendarmería de Chile no podrá hacer entrega del expediente requerido, por tratarse - específicamente - de información que no obra en su poder en los términos exigidos por el artículo 10° inciso 2° de la Ley en comento” (sic).</p>
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3) AMPARO: El 12 de junio de 2013, don Bernardo Lagos Toledo, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información, en contra de Gendarmería, fundado en haber recibido respuesta negativa a su solicitud. Al efecto, agregó que según le indicó el órgano aludido, los antecedentes solicitados estarían en posesión de la Contraloría General de la República.</p>
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Asimismo, acompaña copia de la Resolución N°10.099, de 10 de octubre de 2012, del Director Nacional de Gendarmería, mediante la cual se puso término al procedimiento sumarial consultado</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación, admitió a tramitación este amparo y, mediante Oficio N° 2.425, de 18 de junio de 2013, confirió traslado al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile solicitándole que, al formular sus descargos: (1°) se refiera específicamente a las causales de hecho, secreto o reserva legal que, a su juicio, harían procedente la denegación parcial de la información solicitada; (2°) acompañara copia íntegra de la respuesta entregada al reclamante. El Director Nacional de Gendarmería, mediante presentación de 11 de julio de 2013, evacuó sus descargos y observaciones, señalando en síntesis lo siguiente:</p>
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a) El expediente sumarial requerido fue remitido a la Contraloría Regional de la Araucanía el 24 de mayo de 2013, e ingresado a dicho órgano el 27 del mismo mes para el trámite de toma de razón. Posteriormente, el 12 de junio del año en curso, una vez evacuada la gestión aludida, el referido proceso fue devuelto a la Dirección Regional de la Araucanía.</p>
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b) El artículo 10 inciso 2° dispone que "El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales". Por su parte, el punto 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo de la Transparencia, describe la forma en que debe proceder un órgano al momento de buscar la información requerida, y que debe hacer, en caso de que esta no obre en su poder. De la referida normativa “se desprende que, en caso de que la documentación no obre en poder del órgano, éste no estará obligado a entregar la documentación requerida”.</p>
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c) En su respuesta al requerimiento de don Bernardo Lagos Toledo, le informó el estado procesal en que se encuentra el procedimiento administrativo requerido, toda vez que le indicó que el sumario se encontraba en poder de la Contraloría Regional.</p>
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d) Encontrándose en su poder el referido expediente, el solicitante puede nuevamente solicitar su entrega.</p>
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e) Por último, adjuntó copia de la Carta N° 1237, de 7 de junio de 2013 y de tres correos electrónicos emitidos por el Sr. Jaime Brahm Jiménez, Encargado Regional de Sumarios de la Dirección Regional de la Araucanía de 7 de junio, 3 y 10 de julio de 2012</p>
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Y CONSIDERANDO</h3>
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1) Que la solicitud en análisis tiene por objeto la entrega de información relativa al estado procesal del sumario administrativo instruido en Gendarmería de Chile mediante Resolución Exenta N° 3.795, de 19 de diciembre de 2005, copia del referido proceso para el caso que éste se encontrare afinado y de la resolución que nombró a don Bernardo Lagos Toledo como fiscal instructor del sumario de marras. Al efecto, el organismo reclamado indicó, que dicho proceso había sido remitido a la Contraloría Regional de la Araucanía, mediante la Resolución N° 27, de 24 de mayo de 2013, a fin que tomara razón de lo decidido en el referido sumario.</p>
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2) Que en lo referido a aquella parte de la solicitud en que se pide información concerniente al estado procesal del procedimiento sumario, el organismo reclamado indicó, con ocasión de sus descargos, que el requerimiento había sido satisfecho por cuanto se informó al requirente de la remisión del sumario a la Contraloría Regional de la Araucanía.</p>
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3) Que, si bien Gendarmería de Chile no señaló si el sumario se encontraba afinado, ello se infiere del hecho de haberse remitido el proceso consultado al órgano contralor para el trámite de toma de razón, pues, según dispone la Resolución N° 1.600, de la Contraloría General de la República, de 6 de noviembre de 2008, en su parte considerativa, es el trámite a través del cual el referido órgano contralor ejerce el control de legalidad de los actos de la Administración del Estado. En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 7°, párrafo 2°, punto 7.2.3 de la citada resolución, todo órgano de la Administración que haya instruido un sumario administrativo que aplique medidas disciplinarias deberá remitir a la Contraloría dichos procesos a fin que se lleve a cabo el referido control.</p>
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4) Que del análisis de la Resolución N° 10.099, de 10 de octubre de 2012, mediante la cual se declaró la prescripción de la acción disciplinaria respecto de los inculpados en el sumario consultado -acompañada por don Bernardo Lagos Toledo en su amparo- se constata que en dicho procedimiento, se aplicaron medidas disciplinarias a once inculpados y se absolvieron a dos. Asimismo, dicho acto administrativo da cuenta del rechazo de los recursos administrativos de reposición y apelación deducidos por los acusados.</p>
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5) Que, resulta atingente tener presente el criterio sostenido por este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos Roles A47-09, A95-09, A159-09, A327-09, C411-09, mediante las cuales ha resuelto que los sumarios administrativos afinados son aquéllos en que la autoridad respectiva ha pronunciado un dictamen para resolver el sumario de que se trata, momento en el cual el respectivo expediente adquiere el carácter de información pública, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10º de la Ley de Transparencia.</p>
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6) Que teniendo presente lo anterior, y atendido el tenor del requerimiento, mediante el cual el solicitante requirió que se le indicara el estado procesal del sumario instruido, este Consejo estima que al haber Gendarmería de Chile informado al solicitante, la circunstancia de haber sido remitido el referido expediente al órgano Contralor, a fin que realizara el trámite de toma de razón, ha satisfecho la solicitud en este punto, pues de tal información se infiere que el sumario se encontraba afinado. Por tal razón, se rechazará el amparo en esta parte.</p>
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7) Que sin perjuicio de lo anterior, Gendarmería de Chile denegó tanto la entrega del referido sumario, como de la resolución que nombra a don Bernardo Lagos Toledo como fiscal instructor, por no encontrarse en su poder el expediente sumarial. Lo anterior, toda vez que había sido remitido a la Contraloría Regional de La Araucanía, el 24 de mayo de 2013. Al efecto, la reclamada señaló en sus descargos, que de conformidad al artículo 10° de la Ley de Transparencia, como a lo preceptuado en el punto 2.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, al no obrar en su poder el expediente sumarial, no se encontraba obligada a acceder a su entrega. A lo anterior, agregó que desde el 12 de junio del presente año, el sumario requerido se encuentra en su poder, y en virtud de ello el solicitante puede requerirlo nuevamente.</p>
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8) Que de lo reseñado precedentemente, este Consejo concluye, que a la fecha del requerimiento –15 de mayo de 2013-, el sumario consultado no sólo obraba en poder de Gendarmería de Chile, sino también que dicho procedimiento se encontraba afinado. Por tal razón, las alegaciones de la reclamada relativas a la aplicación de lo preceptuado tanto en el artículo 10 de la Ley de Transparencia como en el punto 2.3 de la Instrucción General N° 10, sobre la búqueda de la información pedida, a efecto de acreditar la eventual inexistencia de la información resultan del todo improcedentes, por cuanto se fundan en la remisión del expediente a la Contraloría General de la República, en circunstancias que tal hecho ocurrió 9 días después de haberse efectuado la solicitud de acceso de la especie. En consecuencia, y atendida la ubicación material del expediente sumarial consultado, el cual se encontraba en poder de Gendarmería de Chile a la fecha del requerimiento, dicha parte pudo haber efectuado la entrega de la información requerida. Al no hacerlo, infringió lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la Ley de Transparencia, lo cual le será representado en lo resolutivo del presente acuerdo.</p>
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9) Que finalmente, y atendido que el expediente sumarial consultado se encuentra en poder de Gendarmería de Chile –por la devolución de dicho proceso por parte de la Contraloría Regional de La Araucanía el 12 de junio de 2013–, se acogerá el presente amparo y conjuntamente con ello, se requerirá a dicho órgano entregar copia del sumario a don Bernardo Lagos Toledo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 8°, 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Bernardo Lagos Toledo, en contra de Gendarmería de Chile, por las razones precedentemente expuestas.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile que:</p>
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a) Entregue al solicitante copia del expediente sumarial instruido mediante al Resolución Exenta N° 3.795, de 19 de diciembre de 2005, incluyendo copia de la resolución que nombró a don Bernardo Lagos Toledo como fiscal instructor de dicho sumario.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de esta decisión, mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Director Nacional de Gendarmería, la infracción a los artículos artículo 14 y 16 de la Ley de Transparencia, toda vez que el órgano reclamado debió haber hecho entrega al solicitante de copia del sumario requerido al momento de evacuar su respuesta. Lo anterior, a fin de que se adopten las medidas necesarias para evitar que ello vuelva a reiterarse.</p>
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IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a la Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile y a don Bernardo Lagos Toledo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo, por no asistir a esta sesión.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia, don Andrés Herrera Troncoso</p>
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