Decisión ROL C601-09
Reclamante: SANTIAGO URZÚA MILLAN  
Reclamado: MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS  
Resumen del caso:

Se formuló amparo en contra de la Dirección Nacional de Vialidad respecto del registro de uso bitácora por parte de la inspección fiscal u otros funcionarios asociados a la Dirección de Vialidad del vehículo placa patente US-4017, que comprenda el periodo desde su recepción por la Dirección Regional de Vialidad de Aysén en mayo de 2002, hasta la fecha de la solicitud, en que se ha comunicado la reintegración del vehículo a su dueño. El Consejo se referirá sólo a lo que dice relación con las competencias legales de este Consejo, es decir, sobre el cumplimiento de la Ley de Transparencia, en cuanto a la entrega o denegación de la información requerida por el reclamante, no sobre las cuestiones de fondo que, si bien se encuentran intrínsecamente relacionadas, no caen dentro de la órbita de competencia esta Institución, máxime cuando existen y han existido pronunciamientos de otros órganos judiciales y administrativos competentes sobre el incumplimiento del contrato suscrito por el reclamante en el año 2002 y las responsabilidades de los funcionarios públicos involucrados, acogiéndose parcialmente el amparo presentado.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 5/19/2010  
Consejeros: -
 
Legislación aplicada: Ley de Transparencia
 
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<div> <strong>DECISI&Oacute;N AMPARO C601-09</strong></div> <div> &nbsp;</div> <div> Entidad Publica:&nbsp;&nbsp;Direcci&oacute;n Nacional de Vialidad</div> <div> &nbsp;</div> <div> Requirente:&nbsp;Santiago Urz&uacute;a Mill&aacute;n</div> <div> &nbsp;</div> <div> Ingreso Consejo: 22.12.2009</div> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 148 de su Consejo Directivo, celebrada el 14 de mayo de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto del amparo Rol C601-09.</p> <h3> VISTOS:</h3> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de las Leyes N&deg; 20.285 y N&deg; 19.880; lo previsto en el D.F.L. N&deg; 1&ndash;19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N&deg; 18.575 y los D.S. N&deg; 13/2009 y N&deg; 20/09, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> <p> 1) CONTEXTO PREVIO:</p> <p> a) El presente amparo se enmarca dentro de un conjunto de diversas situaciones originadas por el incumplimiento del Convenio Mandato suscrito entre el Gobierno Regional de Ays&eacute;n y la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de la misma regi&oacute;n, aprobado por Resoluci&oacute;n N&deg; 137, de 4 de diciembre de 2000, relativo al proyecto &ldquo;Mejoramiento de la Ruta 7, Sector La Zaranda &ndash;Bifurcaci&oacute;n Acceso Cisnes&rdquo;.</p> <p> b) Dicho proyecto fue adjudicado al reclamante y en virtud del incumplimiento del mismo, &eacute;ste compareci&oacute; ante distintas instancias judiciales y administrativas (tribunales de justicia civiles y penales, Corte de Apelaciones, Corte Suprema, Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica) con el fin de obtener la liquidaci&oacute;n del contrato y la devoluci&oacute;n de las especies que fueron retenidas por la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Ays&eacute;n, entre otras medidas.</p> <p> c) En esta sede, el reclamante ha interpuesto tres amparos a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en relaci&oacute;n con el contrato citado (Roles A56-09, A97-09 y A151-09), todos los cuales fueron objeto de decisiones de este Consejo. En el caso de los amparos A56-09 y A151-09, el reclamante interpuso sendos recursos de reposici&oacute;n en contra de las decisiones reca&iacute;das en ellos, las cuales fueron rechazadas mediante acuerdo de 11 de diciembre de 2009.</p> <p> d) En el amparo Rol A97-09, el reclamante solicit&oacute; a la Direcci&oacute;n Nacional de Vialidad un conjunto de informaci&oacute;n sobre un veh&iacute;culo y otras especies de su propiedad que fueron puestos a disposici&oacute;n por parte del contratista para la ejecuci&oacute;n del contrato y que quedaron retenidos en las dependencias de la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Ays&eacute;n. Dicho amparo fue acogido, mediante decisi&oacute;n de este Consejo de 18 de agosto de 2009, requiri&eacute;ndose a la Direcci&oacute;n Nacional de Vialidad que se le entregara la informaci&oacute;n requerida al reclamante dentro de 15 d&iacute;as h&aacute;biles desde que la decisi&oacute;n se encontrara ejecutoriada.</p> <p> e) En cumplimiento de la decisi&oacute;n de este Consejo, la Direcci&oacute;n Nacional de Vialidad del MOP, mediante Ord. N&deg; 11.228, de 11 de noviembre de 2009, le inform&oacute; al reclamante lo siguiente:</p> <p> i) Identificaci&oacute;n del funcionario a cargo y el conductor del veh&iacute;culo placa patente US.40.17: Dicho veh&iacute;culo, que fue recibido por la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Ays&eacute;n en virtud del contrato individualizado, no tiene funcionario a cargo ni conductor que lo maneje, dado que desde el a&ntilde;o 2003 a la fecha del oficio se encuentra estacionado y sin movimiento en las instalaciones de la Oficina Provincial de Vialidad, en la ciudad de Coyhaique.</p> <p> ii) Uso dado a este veh&iacute;culo entre julio 2003 y el 20 de mayo de 2009: El veh&iacute;culo no ha tenido uso alguno en el periodo indicado.</p> <p> iii) C&oacute;mo se financi&oacute; el combustible en el mismo periodo: Debido a que el veh&iacute;culo no ha tenido uso alguno, no existe gasto ni uso de combustible en el mismo periodo.</p> <p> iv) Uso dado a las dem&aacute;s especies retenidas por la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Coyhaique: No ha existido uso alguno de dichas especies por parte de la Direcci&oacute;n Regional desde julio de 2003 a la fecha del oficio.</p> <p> v) Lugar exacto donde se encuentran cada una de las especies retenidas, incluyendo el veh&iacute;culo: Todas las especies entregadas conforme a las cl&aacute;usulas del contrato se encuentran bajo la custodia de la Direcci&oacute;n Regional, en sus oficinas, con la excepci&oacute;n de un computador que fue retirado por la Polic&iacute;a de Investigaciones de Coyhaique en virtud de las investigaciones que se llevan a cabo en los distintos procesos judiciales.</p> <p> vi) Copia de los actos y documentos, que autorizan a la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad, a mantener en su poder el veh&iacute;culo y las especies de la empresa Santiago Urz&uacute;a M. o su sucesora legal: La normativa legal que autoriza a la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Ays&eacute;n para mantener el veh&iacute;culo y las dem&aacute;s especies en su poder es el D.S. N&deg; 75/2004, que aprueba el reglamento para contrato de obras p&uacute;blicas, cuyo texto se encuentra disponible en la p&aacute;gina web de la Direcci&oacute;n de Vialidad que indica. Dicha atribuci&oacute;n tambi&eacute;n emana de la Resoluci&oacute;n D.V.XI N&deg; 35, de 17 de abril de 2002, que adjudic&oacute; el contrato.</p> <p> vii) Por &uacute;ltimo, manifiesta que se consult&oacute; a la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica sobre la posibilidad de entregar las especies al reclamante antes del tiempo que se&ntilde;ala la normativa legal. El Ente Contralor respondi&oacute;, mediante Oficio N&deg; 1.040, de 6 de mayo de 2009, que la entrega debe efectuarse una vez practicada la liquidaci&oacute;n del contrato respectivo, tr&aacute;mite que est&aacute; en curso, adjuntando ambos oficios al reclamante.</p> <p> 2) SOLICITUD DE ACCESO: El 23 de noviembre de 2009, don Santiago Urz&uacute;a Mill&aacute;n solicit&oacute; a la Direcci&oacute;n Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras P&uacute;blicas (en adelante MOP), mediante formulario N&deg; 4.565, que se informe en forma ordenada, precisa y pormenorizada, sobre lo siguiente:</p> <p> a) Copia del registro de uso bit&aacute;cora por parte de la inspecci&oacute;n fiscal u otros funcionarios asociados a la Direcci&oacute;n de Vialidad del veh&iacute;culo placa patente US-4017, que comprenda el periodo desde su recepci&oacute;n por la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Ays&eacute;n en mayo de 2002, hasta la fecha de la solicitud, en que se ha comunicado la reintegraci&oacute;n del veh&iacute;culo a su due&ntilde;o.</p> <p> b) En el caso de no existir o de no ser habido dicho registro o bit&aacute;cora, solicita la raz&oacute;n del extrav&iacute;o y la identificaci&oacute;n del o los funcionarios que hayan tenido a su cargo el veh&iacute;culo individualizado, sea para su conducci&oacute;n, para su uso o simplemente para el resguardo y cuidado del mismo, en el periodo desde mayo de 2002 a la fecha del requerimiento. En este punto, tambi&eacute;n solicita copia de los documentos o constancias mediante los cuales el o los funcionarios a cargo, recibieron el veh&iacute;culo y aquellos correspondientes a la devoluci&oacute;n del mismo a la Direcci&oacute;n Regional, en cada oportunidad que ello haya ocurrido.</p> <p> c) En relaci&oacute;n con el gasto de combustible del veh&iacute;culo individualizado, requiere los gastos de combustibles desde mayo de 2002 a la fecha del requerimiento.</p> <p> d) En cuanto al lugar f&iacute;sico en donde se encuentra el veh&iacute;culo aludido, se&ntilde;ala que en el Ord. N&deg; 11.228 &ndash;en el que se da cumplimiento a lo decidido por este Consejo en decisi&oacute;n del amparo A97-09&ndash;, se le inform&oacute; en donde se encontraba ubicado y que corresponde al domicilio calificado de ins&oacute;lito por el requirente y, por lo tanto, solicita que se le indique el lugar f&iacute;sico preciso en que se ha guardado el veh&iacute;culo, desde el inicio del contrato hasta la fecha del requerimiento.</p> <p> e) En cuanto a la solicitud de copia de los actos y documentos, que autorizan a la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad, a mantener en su poder el veh&iacute;culo y las especies de la empresa Santiago Urz&uacute;a M. o su sucesora legal, el solicitante manifiesta que seg&uacute;n le fue informado en el citado Ord. N&deg; 11.228, se tratar&iacute;a del D.S. N&deg; 75/2004, que aprueba el reglamento para contrato de obras p&uacute;blicas, no habi&eacute;ndose tenido en cuenta que el contrato es del a&ntilde;o 2002. En virtud del evidente error incurrido por la Direcci&oacute;n Nacional de Vialidad, solicita que se indique en qu&eacute; parte o art&iacute;culo del reglamento citado correspondiente al contrato, se podr&iacute;a llegar a autorizar a la Direcci&oacute;n de Vialidad a retener, a usar y a mantener especies del contratista, por periodos que exceden el plazo contractual o la fecha reglamentaria tope para liquidar administrativamente el contrato. Asimismo, en este punto, requiere que se le se&ntilde;ale en qu&eacute; parte de la Resoluci&oacute;n D.V.XI N&deg; 35, de 17 de abril de 2002 y en el contrato mismo, en virtud del cual existir&iacute;a la autorizaci&oacute;n para retener, usar y mantener especies del contratista m&aacute;s all&aacute; del plazo contractual.</p> <p> f) Sobre el veh&iacute;culo mismo, requiere que se le informe si la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Ays&eacute;n ha efectuado por su cuenta y cargo alguna reparaci&oacute;n o mantenci&oacute;n del mismo o si se le ha suministrado combustible, lubricantes o repuestos de cualquier &iacute;ndole que estos sean, detallando cada operaci&oacute;n, si fuera el caso.</p> <p> g) Se precise el fundamento o en virtud de qu&eacute; acto administrativo se puede comprobar que el veh&iacute;culo no ha tenido uso desde julio de 2003.</p> <p> h) Copia de los inventarios anuales que practica la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Ays&eacute;n, desde el 2002 hasta la fecha de la solicitud, del o de los recintos en que se ha mantenido el veh&iacute;culo de propiedad del requirente, que incluyen bienes propios del Fisco como de terceros, que se encuentren en poder y al cuidado de la Direcci&oacute;n aludida.</p> <p> i) Copia del informe t&eacute;cnico que posee Vialidad para efectuar el acto de entrega del veh&iacute;culo ya individualizado, donde se detalle el estado actual del mismo, su actual kilometraje y el estado de sus distintos componentes.</p> <p> j) N&oacute;mina del personal y veh&iacute;culos que han recibido cupones de combustible de parte de la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Ays&eacute;n y de la SEREMI de Obras P&uacute;blicas de Coyhaique desde el a&ntilde;o 2002 hasta la fecha del requerimiento en relaci&oacute;n al veh&iacute;culo del requirente, precisando el nombre, la fecha, el cargo y litros entregados.</p> <p> 3) RESPUESTA: El Director Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras P&uacute;blicas, mediante Resoluci&oacute;n D.V. N&deg; 6.030, de 16 de diciembre de 2009, respondi&oacute; al requirente que:</p> <p> a) Entre &eacute;ste y el &oacute;rgano han surgido materias de orden contencioso administrativo y judicial que han originado las acciones que indica.</p> <p> b) Este Consejo en las decisiones reca&iacute;das en los amparos A56, de 4 de agosto de 2009 y A151, de 2 de octubre de 2009 determin&oacute; que: &ldquo;(&hellip;) sin embargo, los requerimientos de informaci&oacute;n realizados por el reclamante, est&aacute;n planteadas de una forma que pretende, en parte, obtener un pronunciamiento del &oacute;rgano reclamado, al modo de una absoluci&oacute;n de posiciones o confesi&oacute;n, lo que se aparta del prop&oacute;sito de los instrumentos creados por la Ley de Transparencia. En efecto, esta Ley no es un medio para obtener una confesi&oacute;n que pueda ser luego utilizada en juicio o para otros fines, especialmente considerando el contexto dentro del cual se plantea la solicitud, y siendo estos puntos los que se encuentra resolviendo la Justicia y la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica&rdquo;.</p> <p> c) En la presentaci&oacute;n N&deg; 96.314 del requirente ante la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica, se solicit&oacute; el control posterior de legalidad de la Resoluci&oacute;n N&deg; DRV XI N&deg; 1030, de 14 de octubre de 2009, que dispone la devoluci&oacute;n de las especies, relacionada con la liquidaci&oacute;n del contrato. Entre los fundamentos de la presentaci&oacute;n del requirente est&aacute;n los antecedentes requeridos y que son de vital importancia en la defensa del servicio ante la impugnaci&oacute;n de la Resoluci&oacute;n DRV XI N&deg; 1.030.</p> <p> d) El art. 21 N&deg; 1, letra a), de la Ley de Transparencia permite al &oacute;rgano requerido denegar total o parcialmente el acceso a la informaci&oacute;n, cuando la publicidad, comunicaci&oacute;n o conocimiento de la informaci&oacute;n solicitada afecte el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano, particularmente cuando es en desmedro de la prevenci&oacute;n, investigaci&oacute;n y persecuci&oacute;n de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jur&iacute;dicas y judiciales. En consecuencia, se deneg&oacute; la informaci&oacute;n requerida.</p> <p> 4) AMPARO: Don Santiago Urz&uacute;a Mill&aacute;n, en virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el art. 24 de la Ley de Transparencia, formul&oacute; amparo ante este Consejo el 22 de diciembre de 2009, por denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n en contra de la Direcci&oacute;n Nacional de Vialidad.</p> <p> 5) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo estim&oacute; admisible este amparo en sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 114, de 30 de diciembre de 2009. Se procedi&oacute;, por consiguiente, a notificar el amparo antedicho y a conferir traslado al Director Nacional de la Direcci&oacute;n de Vialidad del MOP, a trav&eacute;s del Oficio N&deg; 55, de 18 de enero de 2010. Mediante Ord. N&deg; 1.740, recibido el 19 de febrero de 2010, la autoridad reclamada formul&oacute; los siguientes descargos y observaciones al presente amparo:</p> <p> a) Ha recibido doce solicitudes de acceso a la informaci&oacute;n del reclamante, relacionadas con el Convenio Mandato suscrito entre el Gobierno Regional de Ays&eacute;n y la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de la misma regi&oacute;n, aprobado por Resoluci&oacute;n N&deg; 137, de 4 de diciembre de 2000, relativo al proyecto &ldquo;Mejoramiento de la Ruta 7, Sector La Zaranda&ndash;Bifurcaci&oacute;n Acceso Cisnes&rdquo; adjudicado al reclamante.</p> <p> b) La causal invocada en la respuesta al requerimiento objeto del presente amparo, esto es, el art. 21 N&deg; 1, letra a) de la Ley de Transparencia se fundament&oacute; en los argumentos ya rese&ntilde;ados en el numeral 3&deg; de la parte expositiva de esta decisi&oacute;n.</p> <p> c) Debido a que este Consejo en las decisiones de los amparos A56-09 y A151-09, determin&oacute; que a trav&eacute;s de la Ley de Transparencia no se puede obtener un pronunciamiento de un &oacute;rgano a modo de una absoluci&oacute;n de posiciones o confesi&oacute;n y las reposiciones interpuestas en contra de dichas decisiones por el reclamante fueron rechazadas, mediante acuerdo de 11 de diciembre de 2009, el reclamado estima que el requerimiento objeto del presente amparo tambi&eacute;n est&aacute; formulado a modo de absoluci&oacute;n de posiciones.</p> <p> d) Luego describe las diferentes acciones judiciales intentadas por el reclamante en contra del servicio:</p> <p> i) Recurso de protecci&oacute;n Rol 24-2003 interpuesto ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Coyhaique. La Corte Suprema fall&oacute; en &uacute;ltima instancia a favor del MOP, rechazando el recurso de protecci&oacute;n.</p> <p> ii) Demanda ante el Primer Juzgado Civil de Coyhaique, Rol 21.128 &ndash; B: Actualmente se encuentra pendiente un recurso de casaci&oacute;n interpuesto por el reclamante, el que se encuentra suspendido por solicitud de transacci&oacute;n.</p> <p> iii) Querella Criminal, RUC N&deg; 0510013401, RIT N&deg; 1014 &ndash; 2005: El 10 de noviembre de 2009, el Ministerio P&uacute;blico inform&oacute; que no perseverar&aacute; en la acci&oacute;n por presuntos delitos de falsificaci&oacute;n de instrumento p&uacute;blico, defraudaci&oacute;n y malversaci&oacute;n de caudales p&uacute;blicos.</p> <p> e) En el &aacute;mbito de las defensas jur&iacute;dicas, el reclamado, con ocasi&oacute;n de la presentaci&oacute;n del reclamante de la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica de 23 de octubre de 2009, respecto de la legalidad de la Resoluci&oacute;n N&deg; DRV XI N&deg; 1030, de 14 de octubre, resolvi&oacute; finalmente que dicha resoluci&oacute;n se ajusta completamente derecho en pronunciamiento N&deg; 3.760, de 21 de enero de 2010, indicando asimismo que no existe plazo legal para la restituci&oacute;n de los bienes. Por lo anterior, la Direcci&oacute;n de Vialidad se encuentra en etapa de cumplimiento de la citada resoluci&oacute;n tratando de restituir las especies, que hasta la fecha no habr&iacute;an sido retiradas por el reclamante o un representante designado para este efecto, raz&oacute;n por la cual se solicit&oacute; el inicio de los tr&aacute;mites tendientes a efectuarla mediante las normas de pago por consignaci&oacute;n del C&oacute;digo Civil.</p> <p> f) Mediante Ord. DRV N&deg; 1.104, de 13 de noviembre de 2009 se le notific&oacute; al reclamante que la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Ays&eacute;n proceder&iacute;a, en cumplimiento de la Resoluci&oacute;n N&deg; DRV XI N&deg; 1030, de 14 de octubre, a la restituci&oacute;n de las especies en un plazo de 30 d&iacute;as. Luego, a trav&eacute;s de Ord. DRV N&deg; 1.251, de 21 de diciembre, se hizo presente al reclamante que la recepci&oacute;n de las especies se encuentra pendiente por su parte. Mediante Ord. N&deg; 019, de 8 de enero de 2010 se solicita, con copia al reclamante, que se proceda conforme a lo indicado por el Ord. N&deg; 1104, esto es, el pago por consignaci&oacute;n.</p> <p> g) En virtud de lo anterior, solicita que se rechace el presente amparo.</p> <p> 6) PRESENTACI&Oacute;N DEL RECLAMANTE: Mediante presentaci&oacute;n de 29 de marzo de 2010, el reclamante acompa&ntilde;&oacute; una serie de antecedentes que van dirigidos al Director de Vialidad, con copia a este Consejo. En dicha presentaci&oacute;n, hace presente el abuso respecto de su persona en relaci&oacute;n con el incumplimiento del contrato adjudicado, as&iacute; como una &ldquo;pol&iacute;tica para ocultar los il&iacute;citos ocurridos&rdquo;. Califica de &ldquo;falsa&rdquo; la informaci&oacute;n entregada en cumplimiento de la decisi&oacute;n de este Consejo reca&iacute;da en el amparo A97-09 y contenida en el Ord. N&deg; 11.228. Asimismo, exhorta al Director Nacional de Vialidad que informe a este Consejo que las respuestas relativas a los diferentes amparos interpuestos &ldquo;carecen de veracidad y consecuentemente usted ahora entregue a ese organismo las respuestas verdaderas que en cada caso corresponden&rdquo;. A dicha presentaci&oacute;n acompa&ntilde;a un conjunto de antecedentes, a saber:</p> <p> a) Copia de correos electr&oacute;nicos del reclamante dirigidas a diversas autoridades de Gobierno, solicitando audiencia y la devoluci&oacute;n de las especies retenidas por la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Ays&eacute;n, calific&aacute;ndola de ilegal y abusiva (ex Subsecretario del Interior, ex Ministro de Obras P&uacute;blicas, ex Ministro del Interior);</p> <p> b) Copia de la Resoluci&oacute;n DV XI N&deg; 7, de 9 de marzo de 2010, de la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Ays&eacute;n en que se aprueba la liquidaci&oacute;n final del contrato &ldquo;Mejoramiento de la Ruta 7, Sector La Zaranda &ndash;Bifurcaci&oacute;n Acceso Cisnes&rdquo;;</p> <p> c) Copia de la presentaci&oacute;n a la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica del reclamante N&deg; 173.437, de 23 de marzo de 2010, en la que realiza reparos y observaciones a la resoluci&oacute;n mencionada en el literal anterior;</p> <p> d) Copia de Ord. N&deg; 215, de 2 de septiembre de 2008, en que el Jefe de Recursos Humanos de la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Ays&eacute;n hace llegar al Jefe de la Polic&iacute;a de Investigaciones de Coyhaique, los certificados de beneficios (feriados legales, permisos, descansos y licencias m&eacute;dicas) de tres funcionarios inculpados en el delito de malversaci&oacute;n de fondos p&uacute;blicos; y</p> <p> e) Copia de Resoluci&oacute;n DV N&deg; 197, de 19 de marzo de 2009, de la Direcci&oacute;n Nacional de Vialidad, en que se ejerce la potestad disciplinaria, previo sumario administrativo, respecto de 3 funcionarios de la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Ays&eacute;n: el Jefe de Proyectos, el Jefe del Depto. Regional y el Jefe del Subdepartamento Regional.</p> <p> 7) SOLICITUD DE AUDIENCIA: A trav&eacute;s de correo electr&oacute;nico de 20 de marzo de 2010, el reclamante solicit&oacute; a este Consejo que se le recibiera en audiencia o que se realice audiencia p&uacute;blica en el presente amparo, debido a la denegaci&oacute;n reiterada de la informaci&oacute;n requerida, se&ntilde;alando que la Direcci&oacute;n Nacional de Vialidad no ha dado cumplimiento de la decisi&oacute;n reca&iacute;da en el amparo A97-09 &ldquo;e incluso, ha contestado falsamente, enga&ntilde;ando al Consejo para la Transparencia y al recurrente&rdquo;. Asimismo, solicita que se aplique &ldquo;todo el peso de la ley&rdquo; en contra del funcionario infractor del amparo A97-09. Asimismo, adjunta copia de documentos que probar&iacute;an la falsedad de lo indicado por el Director Nacional de Vialidad, como una fotograf&iacute;a del cuenta kil&oacute;metros del veh&iacute;culo patente US-4017, que confirmar&iacute;a que &eacute;ste no se dej&oacute; de usar en julio de 2003, encontr&aacute;ndose en pleno uso en noviembre del mismo a&ntilde;o hasta la fecha.</p> <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> <p> 1) Que, en primer lugar, debe hacerse presente &ndash;aunque aparece ya de manifiesto&ndash; que el requerimiento objeto del presente amparo se encuentra &iacute;ntimamente ligado con la decisi&oacute;n reca&iacute;da en el amparo A97-09, en la que este Consejo acogi&oacute; la reclamaci&oacute;n, requiri&eacute;ndose a la Direcci&oacute;n Nacional de Vialidad que entregare la informaci&oacute;n al reclamante, fundamentada principalmente en el inter&eacute;s p&uacute;blico y en la l&oacute;gica de que era imposible que los funcionarios que manten&iacute;an retenidas o en custodia determinadas especies, no supieran de su paradero o de su uso, etc. La Direcci&oacute;n Nacional de Vialidad, en cumplimiento de lo anterior, inform&oacute; sobre lo requerido en Ord. N&deg; 11.228, que ya ha sido rese&ntilde;ado en el numeral 1&deg; de la parte expositiva de esta decisi&oacute;n.</p> <p> 2) Que la solicitud de informaci&oacute;n objeto del amparo en an&aacute;lisis profundiza en la informaci&oacute;n entregada en cumplimiento de lo requerido por este Consejo en el amparo A97-09.</p> <p> 3) Que debe hacerse presente que esta decisi&oacute;n se referir&aacute; s&oacute;lo a lo que dice relaci&oacute;n con las competencias legales de este Consejo, es decir, sobre el cumplimiento de la Ley de Transparencia, en cuanto a la entrega o denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n requerida por el reclamante, no sobre las cuestiones de fondo que, si bien se encuentran intr&iacute;nsecamente relacionadas, no caen dentro de la &oacute;rbita de competencia esta Instituci&oacute;n, m&aacute;xime cuando existen y han existido pronunciamientos de otros &oacute;rganos judiciales y administrativos competentes sobre el incumplimiento del contrato suscrito por el reclamante en el a&ntilde;o 2002 y las responsabilidades de los funcionarios p&uacute;blicos involucrados. Asimismo, no se entrar&aacute; a analizar la veracidad de lo informado por el reclamado con ocasi&oacute;n del amparo A97-09, cuya decisi&oacute;n se encuentra firme y ejecutoriada, debiendo entenderse que se dio cumplimiento a lo requerido por este Consejo, no obstante que existe una disconformidad planteada por el reclamante respecto de la informaci&oacute;n entregada y que se ha traducido en la formulaci&oacute;n de una nueva solicitud de acceso a la informaci&oacute;n y la interposici&oacute;n del presente.</p> <p> 4) Que, de la lectura del requerimiento de informaci&oacute;n se debe estimar que gran parte de lo requerido ya ha sido informado al reclamante con ocasi&oacute;n del cumplimiento de lo decidido en el amparo A97-09. Por otro lado, existen ciertos requerimientos de informaci&oacute;n, a los que se les puede aplicar el criterio establecido por este Consejo en la decisi&oacute;n del amparo C533-09, de 6 de abril de 2009, en su consid. 11&deg;, que prescribe: &laquo;Que este Consejo estima que la informaci&oacute;n cuya entrega puede ordenar debe contenerse &ldquo;en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos&rdquo; o en un &ldquo;formato o soporte&rdquo; determinado, seg&uacute;n reza el inc. 2&ordm; del art. 10 de la Ley de Transparencia, no pudiendo requerirse la entrega de informaci&oacute;n que s&oacute;lo est&aacute; en la mente de la autoridad. En este &uacute;ltimo caso la solicitud no est&aacute; cubierta por dicha Ley sino que pasa a ser una manifestaci&oacute;n del leg&iacute;timo ejercicio del derecho de petici&oacute;n &mdash;establecido en el art. 19 N&deg; 14 de la Carta Fundamental&mdash;, a tramitarse seg&uacute;n las normas legales espec&iacute;ficas que puedan existir o, en su defecto, seg&uacute;n las disposiciones de la ya citada Ley N&ordm; 19.880, de 2003, atendido su valor supletorio&raquo; (lo destacado es nuestro).</p> <p> 5) Que, en consecuencia, este Consejo estima que los siguientes requerimientos de informaci&oacute;n pueden considerarse amparados bajo la Ley de Transparencia:</p> <p> a) En cuanto al lugar f&iacute;sico en donde se encuentra el veh&iacute;culo placa US-4017, debido a que se inform&oacute; que el lugar en donde se encontraba ubicado corresponde a la direcci&oacute;n postal de la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Ays&eacute;n, indicaci&oacute;n del lugar f&iacute;sico preciso en que se ha guardado el veh&iacute;culo, desde el inicio del contrato hasta la fecha del requerimiento.</p> <p> b) Parte o art&iacute;culo del D.S. N&deg; 75/2004, que aprueba el reglamento para contratos de obras p&uacute;blicas en virtud del cual se autoriza a la Direcci&oacute;n de Vialidad a retener, a usar y a mantener especies del contratista. Indicaci&oacute;n de la parte de la Resoluci&oacute;n D.V.XI N&deg; 35, de 17 de abril de 2002 y en el contrato mismo, en virtud del cual existe la autorizaci&oacute;n para retener, usar y mantener especies del contratista. Debe hacerse presente que se ha omitido en este punto la siguiente declaraci&oacute;n del reclamante: &ldquo;(&hellip;) se podr&iacute;a llegar a autorizar a la Direcci&oacute;n de Vialidad a retener, a usar y a mantener especies del contratista, por periodos que exceden el plazo contractual o la fecha reglamentaria tope para liquidar administrativamente el contrato&rdquo;, ya que se estima que se est&aacute; requiriendo un pronunciamiento del Director Nacional de Vialidad, que no puede ser solicitado mediante la Ley de Transparencia.</p> <p> c) Copia de los inventarios anuales que practica la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Ays&eacute;n, desde el 2002 hasta la fecha de la solicitud, del o de los recintos en que se ha mantenido el veh&iacute;culo de propiedad del requirente, que incluyen bienes propios del Fisco como de terceros, que se encuentren en poder y al cuidado de la Direcci&oacute;n aludida. Este requerimiento debe entenderse efectuado siempre que dichos inventarios existan y se encuentren plasmados en alg&uacute;n soporte o formato de aquellos indicados en el art. 10 de la Ley de Transparencia.</p> <p> d) Copia del informe t&eacute;cnico que posee Vialidad para efectuar el acto de entrega del veh&iacute;culo ya individualizado, donde se detalle el estado actual del mismo, su actual kilometraje y el estado de sus distintos componentes. Al igual que el numeral anterior, el requerimiento del reclamante debe entenderse bajo el supuesto que el informe aludido haya sido elaborado y exista, pues la Ley de Transparencia, seg&uacute;n lo ha determinado este Consejo permite acceder a la informaci&oacute;n que se encuentre en poder de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado en alguno de los soportes o formatos mencionados en el art. 10 de la Ley.</p> <p> 6) Que los dem&aacute;s requerimientos del reclamante deben entenderse que redundan en informaci&oacute;n entregada por la Direcci&oacute;n Nacional de Vialidad o que no se encuentran amparados por la Ley de Transparencia.</p> <p> 7) En relaci&oacute;n con la denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n, &eacute;sta se ha fundamentado en la causal de secreto o reserva del art. 21 N&deg; 1, letra a), debido a que a la fecha del requerimiento la informaci&oacute;n constituir&iacute;a antecedentes necesarios a la defensa jur&iacute;dica o judicial de la Direcci&oacute;n Nacional de Vialidad frente a la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica y su publicidad, comunicaci&oacute;n o conocimiento afectar&iacute;a el debido cumplimiento de las funciones de dicha Direcci&oacute;n. El Reglamento de la Ley, en su art. 7&deg; N&deg; 1, letra a), establece que dentro de los antecedentes necesarios a la defensa jur&iacute;dica o judicial se encuentran &ldquo;aqu&eacute;llos destinados a respaldar la posici&oacute;n del &oacute;rgano ante una controversia de car&aacute;cter jur&iacute;dico&rdquo;.</p> <p> 8) Que en relaci&oacute;n con la causal en comento, este Consejo ha establecido en decisiones como la reca&iacute;da en el amparo A68-09, de 4 de agosto de 2009, que: &ldquo;esta causal debe interpretarse de manera estricta para resguardar que ambas partes tengan garantizado un debido proceso. En efecto, el hecho de tener un juicio pendiente no transforma a todos los documentos relacionados con &eacute;l en secretos. Para que ello ocurra debe haber una debida relaci&oacute;n directa entre los documentos o informaci&oacute;n solicitada y el litigio&rdquo; (consid. 7&deg;, lo destacado es nuestro). Asimismo se se&ntilde;al&oacute; en la misma decisi&oacute;n que se analiza: &ldquo;Que en este caso este Consejo Directivo estima que los documentos solicitados se relacionan de manera directa con la esencia y n&uacute;cleo del litigio que hay entre las partes de este reclamo, ya que tienen directa relaci&oacute;n con los hechos controvertidos. Por ello se aceptar&aacute; la causal de reserva invocada&rdquo; (consid. 9&deg;, lo destacado es nuestro). En otras palabras, para que se d&eacute; por configurada la causal invocada en el caso se ha exigido que exista &ldquo;una relaci&oacute;n directa entre los documentos o informaci&oacute;n solicitada y el litigio&rdquo; y que aqu&eacute;llos deben relacionarse &ldquo;de manera directa con la esencia y n&uacute;cleo del litigio que hay entre las partes&rdquo;.</p> <p> 9) En el presente caso, la invocaci&oacute;n de la causal se fundament&oacute; en la inminencia de la presentaci&oacute;n del informe requerido por el reclamado ante la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica, producto de la denuncia realizada por el reclamante ante dicho Ente Contralor, considerando el reclamado que la divulgaci&oacute;n de lo requerido podr&iacute;a afectar su defensa jur&iacute;dica en dicha sede.</p> <p> 10) Al respecto se puede se&ntilde;alar que no hay duda que una presentaci&oacute;n ante la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica de un particular en el que se cuestiona la legalidad de un acto administrativo conlleva una controversia de car&aacute;cter jur&iacute;dico, pues el &oacute;rgano debe demostrar al Contralor que el acto que ha emitido se apega a derecho. Lo que cabe reflexionar, entonces, es si la informaci&oacute;n requerida por el reclamante dicen relaci&oacute;n directa con la controversia jur&iacute;dica y con la esencia y n&uacute;cleo de dicha controversia.</p> <p> 11) En opini&oacute;n de este Consejo no existe, en la especie, una relaci&oacute;n directa entre lo requerido con la controversia jur&iacute;dica producida ante el Ente Contralor, sino s&oacute;lo una relaci&oacute;n tangencial. Vistos los antecedentes que obran en poder de este Consejo, se puede afirmar que lo informado al Ente Contralor por la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Ays&eacute;n se refiere en general a las especies retenidas despu&eacute;s del incumplimiento del contrato suscrito entre dicha Direcci&oacute;n y el reclamante y no s&oacute;lo sobre el veh&iacute;culo en torno al cual se formularon los requerimientos de informaci&oacute;n. Asimismo, debe manifestarse que, como ya se ha se&ntilde;alado en considerandos anteriores, parte de la informaci&oacute;n requerida era de conocimiento del reclamante &ndash;no obstante que &eacute;ste no se encontrara conforme con la misma&ndash; y, por lo tanto, no cabe sino concluir que la invocaci&oacute;n de la causal de secreto o reserva del art. 21 N&deg; 1, letra a), no procede para los efectos de haber denegado la informaci&oacute;n requerida en este caso. Por lo anterior, se acoger&aacute; este amparo, s&oacute;lo respecto de los requerimientos indicados en el considerando 5&deg; anterior.</p> <p> 12) Por &uacute;ltimo, este Consejo estima que no es necesario realizar una audiencia p&uacute;blica en el caso, pues en lo que &eacute;sta redundar&aacute; ser&aacute; en que tanto el reclamante como el reclamado hagan presente temas de fondo, como las irregularidades supuestamente cometidas, las que son objeto de competencia de otros &oacute;rganos del Estado. Asimismo, se considera que no es necesario realizar audiencia p&uacute;blica pues no existen otros hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos a acreditar, adem&aacute;s de los que se han expuesto en esta decisi&oacute;n.</p> <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> <p> I. Acoger parcialmente el interpuesto por don Santiago Urz&uacute;a Mill&aacute;n en contra de la Direcci&oacute;n Nacional de Vialidad, por las consideraciones se&ntilde;aladas.</p> <p> II. Requerir al Director Nacional de Vialidad que:</p> <p> 1) Entregue a don Santiago Urz&uacute;a Mill&aacute;n la siguiente informaci&oacute;n, dentro del plazo de 15 d&iacute;as h&aacute;biles, contados desde que esta decisi&oacute;n se encuentre firme o ejecutoriada, bajo el apercibimiento de proceder en conformidad con los arts. 46 y ss. de la Ley de Transparencia:</p> <p> a) Indicaci&oacute;n del lugar f&iacute;sico preciso en que se ha guardado el veh&iacute;culo, desde el inicio del contrato hasta la fecha del requerimiento.</p> <p> b) Indicaci&oacute;n de la parte o art&iacute;culo del D.S. N&deg; 75/2004, que aprueba el reglamento para contratos de obras p&uacute;blicas en virtud del cual se autoriza a la Direcci&oacute;n de Vialidad a retener, a usar y a mantener especies del contratista y de la parte o considerando o cl&aacute;usula de la Resoluci&oacute;n D.V.XI N&deg; 35, de 17 de abril de 2002 y en el contrato mismo, en virtud del cual existe la autorizaci&oacute;n para retener, usar y mantener especies del contratista.</p> <p> c) Copia de los inventarios anuales que practica la Direcci&oacute;n Regional de Vialidad de Ays&eacute;n, desde el 2002 hasta la fecha de la solicitud, del o de los recintos en que se ha mantenido el veh&iacute;culo de propiedad del requirente, que incluyen bienes propios del Fisco como de terceros, que se encuentren en poder y al cuidado de la Direcci&oacute;n aludida.</p> <p> d) Copia del informe t&eacute;cnico que posee Vialidad para efectuar el acto de entrega del veh&iacute;culo ya individualizado, donde se detalle el estado actual del mismo, su actual kilometraje y el estado de sus distintos componentes.</p> <p> e) Lo anterior, en conformidad con lo se&ntilde;alado en el considerando 5&deg; de esta decisi&oacute;n.</p> <p> 2) Remita copia de la informaci&oacute;n indicada en el numeral anterior a este Consejo, sea al domicilio Morand&eacute; N&deg; 115, Piso 7&deg;, comuna y ciudad de Santiago o al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para verificar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en esta decisi&oacute;n.</p> <p> III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Santiago Urz&uacute;a Mill&aacute;n y al Director Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras P&uacute;blicas.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia integrado por su Presidente don Ra&uacute;l Urrutia &Aacute;vila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Ra&uacute;l Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p> <p> &nbsp;</p>