Decisión ROL C4258-22
Reclamante: ALEJANDRO RIQUELME DUCCI  
Reclamado: GOBIERNO REGIONAL REGIÓN DE MAGALLANES Y ANTÁRTICA CHILENA  
Resumen del caso:

RESUMEN Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra del Gobierno Regional Región de Magallanes y Antártica Chilena, ordenando la entrega de la información correspondiente al listado de los hardware en uso en la Institución, financiados con recursos del presupuesto, indicando nombre del funcionario asignado al dispositivo, tipo de hardware y modelo en uso. Lo anterior, por cuanto, este Consejo ha sostenido que los servidores públicos pueden solicitar información a los organismos o funcionarios del órgano en el que desempeñan su cargo, tanto mediante el procedimiento establecido en alguna ley específica, como también, mediante el ejercicio del derecho de acceso a la información, regulado en la Ley de Transparencia y en su Reglamento, pudiendo optar por uno u otro, o incluso, empleando ambos procedimientos simultáneamente, ajustándose, en cada caso, a las normas que los regulan. Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles A270-09, C583-10, C208-11, C354-11, 388-11, C771-11, C1169-11 y C1545-16. Asimismo, debe tenerse presente que las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública reconocen a toda persona el derecho de acceder a ella, salvo que concurra alguna causal legal de secreto o reserva, sin haberse establecido prohibición alguna por detentar un determinado cargo público en el órgano requerido de información o encontrarse ungido de una investidura pública por mandato popular. Aplica criterio adoptado en la decisión de amparo Rol C3587-22, seguido entre las mismas partes del presente reclamo. Se rechaza el amparo respecto de la entrega de las direcciones IP de los dispositivos de hardware consultados, ya que, se configura respecto de la información la causal de reserva o secreto de afectación a los derechos de las personas, en la esfera de su vida privada, del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, en relación con la garantía constitucional dispuesta en el artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República y las disposiciones de la ley N° 19.628.Morandé 360 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl - oficinadepartes@consejotransparencia.clPágina 2 Unidad de Análisis de Fondo C4258-22 Aplica criterio adoptado en decisión de amparo Rol C776-12. En sesión ordinaria Nº 1309 del Consejo Directivo, celebrada el 27 de septiembre de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4258-22.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 10/4/2022  
Consejeros: -Gloria Alejandra de la Fuente González
-Natalia Andrea González Bañados
-Bernardo Eric Navarrete Yáñez
 
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<p> DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C4258-22</p> <p> &nbsp;</p> <p> Entidad p&uacute;blica: Gobierno Regional Regi&oacute;n de Magallanes y Ant&aacute;rtica Chilena</p> <p> Requirente: Alejandro Riquelme Ducci</p> <p> Ingreso Consejo: 23.05.2022</p> <p> RESUMEN</p> <p> Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra del Gobierno Regional Regi&oacute;n de Magallanes y Ant&aacute;rtica Chilena, ordenando la entrega de la informaci&oacute;n correspondiente al listado de los hardware en uso en la Instituci&oacute;n, financiados con recursos del presupuesto, indicando nombre del funcionario asignado al dispositivo, tipo de hardware y modelo en uso.</p> <p> Lo anterior, por cuanto, este Consejo ha sostenido que los servidores p&uacute;blicos pueden solicitar informaci&oacute;n a los organismos o funcionarios del &oacute;rgano en el que desempe&ntilde;an su cargo, tanto mediante el procedimiento establecido en alguna ley espec&iacute;fica, como tambi&eacute;n, mediante el ejercicio del derecho de acceso a la informaci&oacute;n, regulado en la Ley de Transparencia y en su Reglamento, pudiendo optar por uno u otro, o incluso, empleando ambos procedimientos simult&aacute;neamente, ajust&aacute;ndose, en cada caso, a las normas que los regulan. Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles A270-09, C583-10, C208-11, C354-11, 388-11, C771-11, C1169-11 y C1545-16.</p> <p> Asimismo, debe tenerse presente que las normas que regulan el derecho de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica reconocen a toda persona el derecho de acceder a ella, salvo que concurra alguna causal legal de secreto o reserva, sin haberse establecido prohibici&oacute;n alguna por detentar un determinado cargo p&uacute;blico en el &oacute;rgano requerido de informaci&oacute;n o encontrarse ungido de una investidura p&uacute;blica por mandato popular.</p> <p> Aplica criterio adoptado en la decisi&oacute;n de amparo Rol C3587-22, seguido entre las mismas partes del presente reclamo.</p> <p> Se rechaza el amparo respecto de la entrega de las direcciones IP de los dispositivos de hardware consultados, ya que, se configura respecto de la informaci&oacute;n la causal de reserva o secreto de afectaci&oacute;n a los derechos de las personas, en la esfera de su vida privada, del art&iacute;culo 21, N&deg; 2, de la Ley de Transparencia, en relaci&oacute;n con la garant&iacute;a constitucional dispuesta en el art&iacute;culo 19, N&deg; 4, de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica y las disposiciones de la ley N&deg; 19.628.</p> <p> Aplica criterio adoptado en decisi&oacute;n de amparo Rol C776-12.</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 1309 del Consejo Directivo, celebrada el 27 de septiembre de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la informaci&oacute;n Rol C4258-22.</p> <p> VISTO:</p> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la ley N&deg; 20.285, sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica y de la ley N&deg; 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional sobre bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado; y los decretos supremos N&deg; 13, de 2009 y N&deg; 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <p> TENIENDO PRESENTE:</p> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 19 de abril de 2022, don Alejandro Riquelme Ducci solicit&oacute; al Gobierno Regional Regi&oacute;n de Magallanes y Ant&aacute;rtica Chilena la siguiente informaci&oacute;n: &quot;se solicita listado de todo el hardware en estos momentos en uso en el gobierno regional, financiado con recursos del presupuesto con las respetivas IP (direcci&oacute;n del Protocolo de Internet) a saber: notebooks, computadores, tel&eacute;fonos celulares, tablets, etc. El listado se solicita:</p> <p> 1. Nombre funcionario asignado dispositivo de hardware (solo el nombre, no se solicita dato personal alguno)</p> <p> 2. Tipo de hardware y modelo en uso (router, servidor, notebook, tablet, celular y cualquier otro dispositivo con acceso a internet)</p> <p> 3. IP del dispositivo de hardware (direcci&oacute;n del Protocolo de Internet, &uacute;nico y exclusivo. ejemplo: 192.228.17.5)&quot;.</p> <p> 2) RESPUESTA: El 17 de mayo de 2022, a trav&eacute;s de Memo N&deg; 13, el Gobierno Regional Regi&oacute;n de Magallanes y Ant&aacute;rtica Chilena respondi&oacute; a requerimiento, haciendo presente que el solicitante tiene la calidad de Consejero Regional por la Provincia de Magallanes. Cita los art&iacute;culos 6 y 7, de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica, normas de las que desprende para los &oacute;rganos del Estado, incluidos los Consejos Regionales como sus integrantes, el mandato constitucional de no solo encontrarse obligados a actuar dentro del marco normativo constitucional, si no, de estar impedidos de ejercer derechos o atribuciones distintos de los que dicho marco les haya conferido, generando la contravenci&oacute;n a ello responsabilidades y sanciones.</p> <p> Luego cita el art&iacute;culo 113, inciso primero, de la Carta Fundamental, concluyendo que les atribuye a los Consejeros la naturaleza de integrantes del Gobierno Regional, y por ende, de la Administraci&oacute;n, si&eacute;ndoles aplicables las normas que regulan el funcionamiento de dichos cuerpos colegiados, as&iacute; como las normas comunes a la Administraci&oacute;n del Estado. Indica que el art&iacute;culo 113, incisos 3 y 5, establece la facultad del Consejo y cada Consejero, de requerir informaci&oacute;n por parte del Gobernador Regional en el ejercicio de su potestad fiscalizadora, la que debe sujetarse a las reglas establecidas al efecto, lo que es reforzado por el art&iacute;culo 2 de la Ley N&deg; 18.575, Org&aacute;nica Constitucional de Bases Generales de la Administraci&oacute;n del Estado (LOCBAE).</p> <p> Indica que, luego, se debe estar a los elementos especiales dispuestos para regular el accionar de los Consejos Regionales y de los Consejeros que los integran, en su funci&oacute;n de fiscalizaci&oacute;n de la administraci&oacute;n regional, revistiendo especial importancia lo dispuesto en la Ley N&deg; 19.175, Org&aacute;nica Constitucional sobre Gobierno y Administraci&oacute;n Regional (LOCGAR), art&iacute;culo 36 ter, que reitera y refuerza lo establecido en el art&iacute;culo 113 de la CPR indicando que: &quot;Cualquier consejero regional podr&aacute; requerir del gobernador regional o delegado presidencial regional la informaci&oacute;n necesaria al efecto&quot;. Entiende que, tanto el constituyente como el legislador han dispuesto de procedimientos especiales para la solicitud y tramitaci&oacute;n de los requerimientos de informaci&oacute;n que los Consejeros Regionales, en el ejercicio de su potestad fiscalizadora, realicen a los Gobernadores Regionales.</p> <p> Se&ntilde;ala que se debe agregar que el propio Consejo Regional de Magallanes y la Ant&aacute;rtica Chilena, en cumplimiento de lo establecido en el art&iacute;culo 36, letra a), de la Ley N&deg; 19.175, se ha dotado de un reglamento interno, en el que no solo se reafirma la aplicaci&oacute;n de las normas superiores citadas, sino que, adem&aacute;s se&ntilde;ala la naturaleza complementaria del reglamento haci&eacute;ndolas obligatorias para los Consejeros. El art&iacute;culo 2 del reglamentario se&ntilde;ala que: &quot;El Consejo es un &oacute;rgano Colegiado de car&aacute;cter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del &aacute;mbito propio de competencia del Gobierno Regional, encargado de hacer efectiva la participaci&oacute;n de la ciudadan&iacute;a regional y ejercer las atribuciones que la Ley Org&aacute;nica Constitucional de Gobierno y Administraci&oacute;n Regional le encomienda&quot;. Destaca el car&aacute;cter de &quot;colegiado&quot; del &oacute;rgano, concluyendo que sin perjuicio de las funciones, atribuciones y derechos de que individualmente dispongan los Consejeros Regionales, las decisiones se adoptan en conjunto.</p> <p> Destaca que el art&iacute;culo 9, letra a), del Reglamento establece como derecho de los Consejeros: &quot;Solicitar en Sesiones Plenarias, informaci&oacute;n en el &aacute;mbito de las competencias del Intendente Regional como &oacute;rgano Ejecutivo del Gobierno Regional, como as&iacute; tambi&eacute;n de las divisiones y unidades que de &eacute;l dependan, la cual ser&aacute; derivada a la Secretar&iacute;a Ejecutiva para los procesos administrativos de rigor y para tal efecto el Presidente del Consejo las despachar&aacute; a la Primera Autoridad Regional, quien deber&aacute; entregar respuesta de lo solicitado en los plazos legales establecidos para estos efectos&quot;. Concluye que el prop&oacute;sito de especificar que las solicitudes de informaci&oacute;n que presenten los Consejeros respecto de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n a los que ellos fiscalizan, ha de realizarse en el seno del Consejo, es la &uacute;nica forma de asegurar la condici&oacute;n de igualdad entre sus miembros.</p> <p> - De la solicitud de informaci&oacute;n.</p> <p> Reitera que la solicitud fue ingresada haciendo uso del mecanismo establecido en la Ley de Transparencia y no de aquel descrito en los p&aacute;rrafos anteriores. Cita el art&iacute;culo 10 de la referida norma, concluyendo que lo que se estableci&oacute; mediante la f&oacute;rmula &quot;toda persona&quot;, fue un mecanismo de car&aacute;cter general para que, cualquier individuo pudiese ejercer su derecho a obtener la informaci&oacute;n p&uacute;blica, lo que, incluye a los Gobiernos Regionales.</p> <p> Se&ntilde;ala que, al existir un conflicto normativo, por aplicaci&oacute;n del principio de jerarqu&iacute;a, las normas contenidas en la Constituci&oacute;n y las Leyes Org&aacute;nicas Constitucionales citadas tienen preeminencia por sobre lo dispuesto en una ley simple como lo es la N&deg; 20.285, por lo que, el procedimiento establecido en esta &uacute;ltima no es aplicable para solicitudes de Consejeros Regionales al Sr. Gobernador Regional.</p> <p> Indica que, si seguimos el principio de especialidad, el procedimiento de la Ley N&deg; 20.285 es de aplicaci&oacute;n general, mientras que el de la Constituci&oacute;n y la LOCGAR, ha sido especialmente concebido para los requerimientos de informaci&oacute;n que los Consejeros Regionales realicen a los Gobernadores, encontr&aacute;ndose los primeros obligados a someter su accionar a la Constituci&oacute;n y a las normas dictadas conforme a ella y a actuar dentro del &aacute;mbito de su competencia, por lo que, el procedimiento invocado por el Sr. Consejero requirente no es el aplicable en la especie.</p> <p> Expresa que, seg&uacute;n el principio de temporalidad, la Ley N&deg; 20.285 fue promulgada el 11 de agosto de 2008, publicada en el Diario Oficial el 20 de agosto del mismo a&ntilde;o y entr&oacute; en vigencia el 20 de abril de 2009. Para las disposiciones constitucionales, los art&iacute;culos 6 y 7 rigen desde el 24 de octubre de 1980 mientras que el art&iacute;culo 113 rige desde su publicaci&oacute;n en el Diario Oficial el 5 de enero de 2017. En tanto el art&iacute;culo 36 ter de la Ley N&deg; 19.175, entr&oacute; en vigencia el 15 de febrero de 2018. De lo anterior se desprende que leyes posteriores han establecido un procedimiento diverso al utilizado en la solicitud, procedimiento al que est&aacute;n obligados los Sres. Consejeros.</p> <p> Agrega que es el propio Reglamento Interno del Consejo Regional, ya citado, el que complementa las normas constitucionales y legales en la materia, estableciendo la forma en que los Sres. Consejeros han de plantear los requerimientos de informaci&oacute;n a las entidades que fiscalizan. Se&ntilde;ala que ni el Sr. Consejero Riquelme, ni ning&uacute;n otro miembro del Consejo, est&aacute; en situaci&oacute;n de hacer uso arbitrario de los procedimientos establecidos.</p> <p> Estima que la solicitud fue presentada haciendo uso de un procedimiento no aplicable en la especie y que, en consecuencia, se ha de denegar la entrega pues, de hacerlo se estar&iacute;a vulnerando el principio de juridicidad en el actuar.</p> <p> - Sobre las materias requeridas.</p> <p> Respecto de los puntos 1 y 2, vale decir, nombre del funcionario al que est&aacute; asignado un dispositivo de hardware y tipo de hardware y modelo en uso, no habr&iacute;a inconveniente en entregar dicha informaci&oacute;n una vez que se solicite por la v&iacute;a normativa correspondiente.</p> <p> Trat&aacute;ndose del punto 3, esto es la direcci&oacute;n IP de cada dispositivo de hardware del Servicio, existen diversas razones que impiden su entrega, siendo la m&aacute;s relevante su naturaleza de dato personal sensible, en los t&eacute;rminos del art&iacute;culo 2, letras f), g), &ntilde;) y o), 7 y 10, de la Ley N&deg; 19.268, sobre Protecci&oacute;n de la Vida Privada. Nos encontramos ante una prevenci&oacute;n absoluta de car&aacute;cter legal que impide acceder a entregar la informaci&oacute;n. De acceder a la solicitud en los t&eacute;rminos planteados se volver&iacute;a en extremo sencillo parear dichos datos (IP/equipo/nombre de la persona) con la resultante individualizaci&oacute;n de los respectivos usuarios. Por &uacute;ltimo, hace presente que la Pol&iacute;tica General de Seguridad de la Informaci&oacute;n del Servicio, aprobada por Resoluci&oacute;n Exenta G.R. N&deg; 201, de 30 de septiembre de 2020, no solo establece como obligaci&oacute;n del Servicio &quot;la protecci&oacute;n de los datos al interior de la organizaci&oacute;n, resguardando la privacidad en particular en materias de g&eacute;nero&quot;, sino que, adem&aacute;s, adscribe a lo establecido en la NCh ISO 27002, que en su punto A18.1.4 establece el deber del Servicio de &quot;garantizar la privacidad y la protecci&oacute;n de la informaci&oacute;n personal identificable seg&uacute;n se requiere en la legislaci&oacute;n y las normativas pertinentes donde corresponda&quot;.</p> <p> Por lo expuesto, estima que no es posible acceder al requerimiento, puesto que ha sido ingresado por la v&iacute;a no id&oacute;nea al efecto, disponiendo el Consejero de un procedimiento especialmente dispuesto por el ordenamiento para este tipo de peticiones, y porque contiene una solicitud referida a informaci&oacute;n catalogada como secreta por la propia normativa.</p> <p> 3) AMPARO: El 23 de mayo de 2022, don Alejandro Riquelme Ducci dedujo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra del se&ntilde;alado &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud.</p> <p> 4) SOLICITUD DE SUBSANACI&Oacute;N: Este Consejo mediante Oficio E10959, del 17 de junio de 2022, solicit&oacute; al reclamante que: se&ntilde;ale claramente respecto de qu&eacute; solicitud de informaci&oacute;n se ampara, puesto que, si bien se&ntilde;ala la solicitud de informaci&oacute;n rol AB089T0000643, acompa&ntilde;a antecedentes referidos a las solicitudes AB089T0000636 y AB089T0000637.</p> <p> Por medio de correo electr&oacute;nico del 22 de junio de 2022, el reclamante manifest&oacute; que se ampara respecto de la solicitud AB089T0000643, adjuntando presentaci&oacute;n en la que, en resumen, manifest&oacute; que la reforma constitucional del a&ntilde;o 2005 introdujo un nuevo art&iacute;culo 8 a la Constituci&oacute;n, consagrando el Principio de &quot;m&aacute;xima revelaci&oacute;n&quot;, ampliando el acceso a la informaci&oacute;n a todos los &oacute;rganos del Estado, restringiendo las causales de reserva o secreto. As&iacute;, conforme a las normas de la Ley de Transparencia, la funci&oacute;n p&uacute;blica, los actos y resoluciones de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictaci&oacute;n, son p&uacute;blicos, en relaci&oacute;n, adem&aacute;s, con lo dispuesto por los art&iacute;culos 3 y 4 de la referida ley.</p> <p> En cuanto a la forma de aplicar las causales de denegaci&oacute;n, el principio constitucional de la publicidad constituye la regla general en materia de acceso a la informaci&oacute;n administrativa y, por lo tanto, la denegaci&oacute;n del acceso a los actos y documentos de la Administraci&oacute;n es de car&aacute;cter excepcional y las causales que la autorizan, de derecho estricto. Ello importa que la denegaci&oacute;n s&oacute;lo ser&aacute; procedente en virtud de una calificaci&oacute;n acuciosa y rigurosa de la concurrencia de alguna de las causales que autoriza la Constituci&oacute;n y la Ley, fundada en motivaciones relevantes y concretas. Por ello, dichas causales s&oacute;lo pueden ser aplicadas respecto de un determinado acto o documento, en cuyo contenido o alcance se materialice efectivamente alguna de las causales mencionadas, declarando tal circunstancia siempre por resoluci&oacute;n fundada. As&iacute;, la respuesta entregada por el &oacute;rgano se ampara en alguna de las causales que autoriza la Ley N&deg; 20.285.</p> <p> Indica que, adem&aacute;s de haber solicitado la informaci&oacute;n a t&iacute;tulo personal, lo realiz&oacute; fuera de su horario de trabajo o desempe&ntilde;o de sus funciones, no pudiendo el Gobierno Regional supeditar un supuesto cumplimiento de funciones como consejero Regional, para negar el acceso a la informaci&oacute;n requerida.</p> <p> Concluye que lo que ha hecho el &oacute;rgano reclamado es negar la entrega de la informaci&oacute;n alegando ostentar el requirente un cargo de elecci&oacute;n popular, sin estar dicho argumento comprendido dentro de las causales que autoriza la ley N&deg; 20.285, y por una v&iacute;a distinta a la que le asiste, en derecho, a exigir como ciudadano y en el ejercicio de un derecho constitucional, que no puede ser denegado solo por el hecho de poseer un cargo de elecci&oacute;n popular.</p> <p> 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n este amparo, confiriendo traslado al Sr. Gobernador Regional del Gobierno Regional Regi&oacute;n de Magallanes y Ant&aacute;rtica Chilena, mediante Oficio E12679, de 11 de julio de 2022, solicitando que: (1&deg;) indique las razones por las cuales don Alejandro Riquelme Ducci no podr&iacute;a hacer uso de la Ley de Transparencia para acceder a la informaci&oacute;n solicitada; (2&deg;) se&ntilde;ale si la informaci&oacute;n reclamada obra en poder del &oacute;rgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que se&ntilde;ala el inciso segundo del art&iacute;culo 10 de Ley de Transparencia; (3&deg;) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n reclamada; y, (4&deg;) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, har&iacute;an procedente la denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n reclamada.</p> <p> Mediante Ord. N&deg; 904, del 25 de julio de 2022, el &oacute;rgano reclamado formul&oacute; descargos, en los que, en s&iacute;ntesis, manifest&oacute; que se entrega Memor&aacute;ndum N&deg; 18, en el que, a su vez, se se&ntilde;ala que reitera los Memos N&deg; 10, de 5 de mayo, N&deg; 13, de 16 de mayo, y N&deg; 16, de 29 de junio, todos de 2022, mediante los cuales la Unidad Jur&iacute;dica del Gobierno Regional le entreg&oacute; al Sr. Gobernador la serie pormenorizada y detallada de los elementos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para rechazar la entrega de la informaci&oacute;n solicitada.</p> <p> Se&ntilde;ala que, en aras de la econom&iacute;a necesaria dan por reproducidos todos los argumentos ya expresados y que obran de fojas 22 a 25 (Memo N&deg; 10), 33 a 40 (Memo N&deg; 13) del respectivo expediente para el caso de los dos primeros y que, para el tercero, fue presentado como descargos en expediente Rol C3587-22, ante este Consejo en procedimiento de similar naturaleza, para el que sugieren solicitar acumulaci&oacute;n.</p> <p> Agrega que la causal de negativa de entrega de la informaci&oacute;n solicitada radica en la falta de idoneidad legal del procedimiento utilizado por el Sr. Consejero Regional Riquelme Ducci, por cuanto, en dicha investidura, ha de ce&ntilde;irse a los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios que regulan especialmente dicha actividad y no a los procedimientos de car&aacute;cter general que establece la legislaci&oacute;n ordinaria.</p> <p> Luego, respecto de las alegaciones formuladas por el reclamante indica lo que sigue.</p> <p> a) Sobre la falta de idoneidad de la v&iacute;a utilizada para requerir la informaci&oacute;n. Con relaci&oacute;n a los argumentos vertidos respecto de la causal de denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n requerida, estiman que se incurre en un error com&uacute;n entre los legos al no considerar las m&aacute;ximas propias del Derecho que nos indican que las normas espec&iacute;ficas forman parte del ordenamiento jur&iacute;dico general y que, en tal sentido, han de interpretarse y aplicarse de manera que conformen un todo arm&oacute;nico, respetando, entre otros, los principios b&aacute;sicos de jerarqu&iacute;a, especialidad y temporalidad, adem&aacute;s de preferir la interpretaci&oacute;n seg&uacute;n la cual surtan efectos por sobre aquella en que no lo hagan.</p> <p> Indica que, por lo anterior, es que en el Memo ya referido se indic&oacute; que la informaci&oacute;n requerida no se pod&iacute;a entregar por la v&iacute;a utilizada pues importar&iacute;a no solo una contravenci&oacute;n a la legalidad vigente respecto de los procedimientos que regulan los requerimientos de informaci&oacute;n que los Consejeros regionales realicen al Gobernador Regional respectivo, sino que, adem&aacute;s, implicar&iacute;a que el procedimiento establecido en la propia Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica, art&iacute;culo 113, inciso quinto, resultar&iacute;a letra muerta por aplicaci&oacute;n de una disposici&oacute;n de jerarqu&iacute;a normativa inferior, como lo es la Ley N&deg; 20.285.</p> <p> Ahora bien, respecto de lo afirmado por el reclamante en el sentido de &quot;haber solicitado dicha informaci&oacute;n a t&iacute;tulo PERSONAL, lo realiza fuera del horario de trabajo o desempe&ntilde;o de sus funciones&quot;, indica que, a diferencia de los funcionarios sometidos a v&iacute;nculo estatutario en su relaci&oacute;n con el Estado, los cargos de elecci&oacute;n popular no se consideran &quot;funcionarios&quot; sino m&aacute;s bien entran en la categor&iacute;a general de &quot;servidores p&uacute;blicos&quot; y que en esa naturaleza no se encuentran sometidos a las obligaciones estatutarias tales como cumplimiento de jornada ni superior jer&aacute;rquico, entre otras.</p> <p> Tampoco se puede entender que quien desempe&ntilde;a un cargo de elecci&oacute;n popular pueda considerarse un simple ciudadano respecto del &Oacute;rgano del Estado en el que ejerce dicho cargo o funci&oacute;n, ni mucho menos que pueda, arbitraria y caprichosamente, definir ante s&iacute; la normativa aplicable ni la forma o alcance del desempe&ntilde;o de su funci&oacute;n.</p> <p> Reitera que, no cabe que un Consejero Regional, en la relaci&oacute;n con su propio Gobierno Regional, del cual es parte, pretenda actuar &quot;a t&iacute;tulo personal&quot;, desconociendo as&iacute; no solo la investidura a la que accedi&oacute; por mandato popular a trav&eacute;s del sufragio y posterior juramento en el cargo, si no, adem&aacute;s, vulnerando la normativa que regula el ejercicio de dicha funci&oacute;n. As&iacute; entonces, trat&aacute;ndose del ejercicio de funciones propias encomendadas por la Ley Org&aacute;nica de Gobierno y Administraci&oacute;n Regional el recurrente no deja, en caso alguno, de ser Consejero Regional, no tiene ni est&aacute; afecto a &quot;horarios de trabajo&quot; y est&aacute; permanentemente ejerciendo el cargo para el que fue electo, por lo que, asilarse en el &quot;t&iacute;tulo personal&quot; vulnera los principios ya mencionados, por parte del reclamante y, en caso de acceder a la entrega de la informaci&oacute;n por la v&iacute;a empleada, lo har&iacute;a respecto del Gobernador Regional.</p> <p> Recuerda que es la propia Ley Org&aacute;nica Constitucional de Bases Generales de la Administraci&oacute;n del Estado la que indica en sus art&iacute;culos 52 y 53, que tanto las autoridades de la Administraci&oacute;n del Estado, como es el caso de los Gobernadores y los Consejeros Regionales, como los funcionarios de esa misma Administraci&oacute;n, est&aacute;n obligados a dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa, el que impone, entre otras cosas, el deber de actuar dentro del ordenamiento jur&iacute;dico vigente, de manera tal que, en caso de dar curso a esta o a las dem&aacute;s solicitudes de informaci&oacute;n, por la v&iacute;a utilizada al efecto, por el Sr. Consejero Riquelme Ducci, se estar&iacute;a vulnerando el precitado ordenamiento puesto que este mismo establece, en normas de jerarqu&iacute;a superior y de data posterior, procedimientos especiales a los que est&aacute;n sujetos los Consejeros Regionales respecto de las solicitudes de informaci&oacute;n que realicen a sus respectivos Gobiernos Regionales.</p> <p> b) Sobre la informaci&oacute;n solicitada.</p> <p> Reitera que existen elementos de fondo que impiden acceder a la entrega de la informaci&oacute;n requerida, por cuanto, la solicitud versa sobre materias que la propia Ley N&deg; 20.285 ha establecido como secretas en su art&iacute;culo 7, como ya explicaron en detalle en el Memo N&deg; 13, result&aacute;ndoles extra&ntilde;o que en el amparo el reclamante no haya realizado menci&oacute;n alguna respecto de este fundamento para la denegaci&oacute;n de entrega y, por el contrario, haya decidido atacar &uacute;nicamente los aspectos formales de la negativa.</p> <p> Por lo expuesto, concluye que - de un lado- se da cuenta de las razones que fundamentan la negativa y manifiestan su pretensi&oacute;n de obtener de este Consejo una declaratoria de que, a ciertas autoridades electas, la Constituci&oacute;n y las leyes les reconocen un estatuto especial al que deben ajustar su actuar puesto que est&aacute;n establecidas en su propio beneficio y en el de la ciudadan&iacute;a a la que sirven y representan, en tanto resultan las m&aacute;s apropiadas al adecuado ejercicio de las funciones de su cargo, entendiendo que las autoridades denominadas consejeros regionales forman parte del Gobierno Regional por mandato legal. A lo anterior, esta vez, ha de sumarse la causal de fondo de la negativa, en cuanto a que la informaci&oacute;n solicitada goza de la calidad de secreta por propia disposici&oacute;n de la norma legal de la cual pretende servirse el Sr. Consejero, por lo que, acceder a su entrega en los t&eacute;rminos planteados vulnerar&iacute;a disposiciones tanto sustantivas como adjetivas.</p> <p> Y CONSIDERANDO:</p> <p> 1) Que, el objeto del presente amparo dice relaci&oacute;n con la falta de entrega de la informaci&oacute;n requerida, correspondiente al listado de los hardware en uso en el Gobierno Regional, financiados con recursos del presupuesto, con las respetivas IP, indicando nombre del funcionario asignado al dispositivo de hardware; tipo de hardware y modelo en uso; y, la IP del dispositivo de hardware. Por su parte, el &oacute;rgano reclamado manifiesta que la solicitud fue denegada por ser presentada haciendo uso de un procedimiento no aplicable en la especie, y por versar sobre materias que est&aacute;n amparadas por el secreto establecido en la Ley N&deg; 19.628.</p> <p> 2) Que, sobre la primera de las alegaciones formuladas por el &oacute;rgano requerido, resulta aplicable lo resuelto en la decisi&oacute;n de amparo Rol C3587-22, reca&iacute;da en reclamo que vincul&oacute; a las mismas partes, y en la que se argument&oacute; que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de los amparos roles A270-09, C583-10, C208-11, C354-11, 388-11, C771-11, C1169-11 y C1545-16, que los servidores p&uacute;blicos pueden solicitar informaci&oacute;n a los organismos o funcionarios del &oacute;rgano en el que desempe&ntilde;an su cargo, tanto mediante el procedimiento establecido en alguna ley espec&iacute;fica, como tambi&eacute;n mediante el ejercicio del derecho de acceso a la informaci&oacute;n, regulado en la Ley de Transparencia y en su Reglamento, pudiendo optar por uno u otro, o incluso, empleando ambos procedimientos simult&aacute;neamente, ajust&aacute;ndose, en cada caso, a las normas que regulan a cada uno.</p> <p> 3) Que, en efecto, en las decisiones de los aludidos amparos, esta Corporaci&oacute;n ha estimado que: &quot;los concejales, en el desempe&ntilde;o de dicho cargo p&uacute;blico, pueden solicitar informaci&oacute;n a los organismos o funcionarios de la municipalidad en la que desempe&ntilde;an dicho cargo, tanto a trav&eacute;s del procedimiento establecido en la LOCM, como tambi&eacute;n mediante el procedimiento administrativo del derecho de acceso a la informaci&oacute;n, regulado en la Ley de Transparencia y en su Reglamento, pudiendo optar por uno u otro, o incluso, empleando ambos procedimientos simult&aacute;neamente, ajust&aacute;ndose, en cada caso, a las normas que regulan a cada uno de dichos procedimientos. De acuerdo a tal conclusi&oacute;n, si se solicita informaci&oacute;n en ejercicio de la facultad que la LOCM le otorga a los concejales, deber&aacute; continuarse su tramitaci&oacute;n seg&uacute;n las normas aplicables a dicho procedimiento, contenidas en dicho cuerpo normativo, y las eventuales reclamaciones que puedan formularse por la no entrega de la informaci&oacute;n requerida, deber&aacute; someterse a las normas pertinentes de la Ley N&deg; 18.695, mientras que el procedimiento de amparo dispuesto en la Ley de Transparencia, s&oacute;lo es aplicable en aquellos casos en que la informaci&oacute;n se haya solicitado en virtud de dicha norma y conforme al procedimiento regulado en la misma&quot;.</p> <p> 4) Que, acto seguido, debe tenerse presente que las normas que regulan el derecho de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica reconocen expresamente a toda persona el derecho de acceder a ella, salvo que concurra, en relaci&oacute;n con la informaci&oacute;n solicitada, una causal legal de secreto o reserva, sin haberse establecido prohibici&oacute;n alguna por detentar un determinado cargo p&uacute;blico en el &oacute;rgano requerido de informaci&oacute;n o encontrarse ungido de una investidura p&uacute;blica por mandato popular. En efecto, el legislador ha establecido, en el art&iacute;culo 10 de la Ley de Transparencia, que: &quot;Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir informaci&oacute;n de cualquier &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley&quot; (&eacute;nfasis agregados), y, por otro lado, que, conforme al Principio de No Discriminaci&oacute;n, consagrado en la letra g) del art&iacute;culo 11 del mismo cuerpo legal: &quot;Los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado deber&aacute;n entregar informaci&oacute;n a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones (...)&quot; (&eacute;nfasis agregados). Por tales consideraciones, se desestimar&aacute;n las alegaciones expresadas por el &oacute;rgano reclamado en este sentido.</p> <p> 5) Que, luego, respecto de la procedencia de la entrega de la informaci&oacute;n requerida, se debe hacer presente que, trat&aacute;ndose del nombre del funcionario al que est&aacute; asignado un dispositivo de hardware, tipo de hardware y modelo en uso (numerales 1 y 2 de la solicitud), el &oacute;rgano ha manifestado que no habr&iacute;a inconveniente en proporcionar dichos antecedentes, por lo que, habi&eacute;ndose desestimado las alegaciones referidas a la improcedencia de la v&iacute;a a trav&eacute;s de la cual se requiri&oacute; la informaci&oacute;n, se acoger&aacute; el amparo respecto de la entrega de los aludidos antecedentes.</p> <p> 6) Que, trat&aacute;ndose de lo requerido en el n&uacute;mero 3 de la solicitud, esto es, la direcci&oacute;n IP de cada dispositivo de hardware del Servicio, el &oacute;rgano ha denegado el acceso manifestando que existen diversas razones que impiden su entrega, siendo la m&aacute;s relevante su naturaleza de dato personal sensible, en los t&eacute;rminos regulados por la Ley N&deg; 19.268, sobre Protecci&oacute;n de la Vida Privada, encontr&aacute;ndonos ante una prevenci&oacute;n absoluta de car&aacute;cter legal que impide acceder a entregar la informaci&oacute;n, agregando que, de proporcionarse los datos requeridos en los t&eacute;rminos planteados, se volver&iacute;a en extremo sencillo parearlos (IP/equipo/nombre de la persona) con la resultante individualizaci&oacute;n de los respectivos usuarios.</p> <p> 7) Que, en este contexto, se debe hacer presente que, respecto de la divulgaci&oacute;n de las direcciones de IP, en la decisi&oacute;n rol C776-12 esta Corporaci&oacute;n razon&oacute; que: &quot;(...) la direcci&oacute;n IP (...) desde la que se conecta a Internet una persona, es considerada como un dato de car&aacute;cter personal, en la medida que puede asociarse a una persona identificable y, de la misma manera, permitir el acceso a informaci&oacute;n relacionada con los usos y h&aacute;bitos de navegaci&oacute;n de los usuarios del sitio web (...)&quot;. Por esta raz&oacute;n, el Reglamento sobre interceptaci&oacute;n y grabaci&oacute;n de comunicaciones telef&oacute;nicas y de otras formas de telecomunicaci&oacute;n, D.S. N&deg; 142/2005, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, establece que: &quot;Los proveedores de acceso a Internet deber&aacute;n mantener, en car&aacute;cter reservado, a disposici&oacute;n del Ministerio P&uacute;blico y de toda otra instituci&oacute;n que se encuentre facultada por ley para requerirlo, un listado actualizado de sus rangos autorizados de direcciones IP y un registro, no inferior a seis meses, de los n&uacute;meros IP de las conexiones que realicen sus abonados&quot;.</p> <p> 8) Que, por lo dem&aacute;s, se debe considerar que, a trav&eacute;s de la direcci&oacute;n IP de un terminal computacional, pueden llegar a conocerse un conjunto de datos referidos a las decisiones que una persona adopta en su navegaci&oacute;n en Internet o en una red de &aacute;rea local, cuesti&oacute;n que se encuentra referida directamente a su vida privada, siendo pertinente tener presente, de manera ilustrativa, lo razonado por este Consejo respecto del historial del browser (navegador) o historial de todos los sitios web visitados por un funcionario p&uacute;blico, en la ya citada decisi&oacute;n Rol C776-12, en la que se indic&oacute; que: &quot;el historial de navegaci&oacute;n asociado a la identidad de una persona es &uacute;nico e irrepetible, y tiene la funcionalidad de poner en evidencia los h&aacute;bitos, patrones de conducta, gustos, preferencias pol&iacute;ticas, sociales, culturales, e intereses del titular de esos datos personales, conformando un perfil de navegaci&oacute;n vinculado a cada cibernauta. El referido perfil puede facilitar potencialmente intromisiones a la vida privada de las personas y la imposibilidad de hacer valer el derecho a la autodeterminaci&oacute;n informativa, con lo cual el da&ntilde;o que puede generar la divulgaci&oacute;n de esta informaci&oacute;n es mayor que el eventual beneficio obtenido con su conocimiento&quot;.</p> <p> 9) Que, lo anterior, se aviene fielmente a la esfera de protecci&oacute;n de la vida privada que el constituyente como el legislador han fijado tanto en la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica como en la Ley de Transparencia y en la ley N&deg; 19.628, sobre Protecci&oacute;n de la Vida Privada. En efecto, dichos cuerpos normativos han establecido un r&eacute;gimen de protecci&oacute;n de los datos personales que obran en poder de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n, a partir de la garant&iacute;a constitucional dispuesta en el art&iacute;culo 19, N&deg; 4, sobre el respeto a la vida privada y la honra de la persona y su familia. Luego, la comunicaci&oacute;n de los datos requeridos, esto es, las direcciones IP de los dispositivos de hardware, a la luz de lo dispuesto en los citados cuerpos normativos, resulta improcedente, por configurarse la causal de reserva o secreto de afectaci&oacute;n a los derechos de las personas, en la esfera de su vida privada, del art&iacute;culo 21, N&deg; 2, de la Ley de Transparencia, considerando, como sostiene el &oacute;rgano requerido, que adem&aacute;s se ha solicitado la identificaci&oacute;n de cada funcionario asociado a un dispositivo de hardware, lo que los vuelve individuos identificados o identificables, en los t&eacute;rminos del art&iacute;culo 2, letra f), de la Ley 19.628. Por lo anterior, el amparo ser&aacute; desestimado en este aspecto.</p> <p> 10) Que, en m&eacute;rito de lo expuesto, desestim&aacute;ndose las alegaciones referidas a la supuesta improcedencia de la v&iacute;a por la cual ha sido ejercido el derecho de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica, el presente amparo ser&aacute; parcialmente acogido, orden&aacute;ndose la entrega de la informaci&oacute;n referida al tipo de hardware y modelo, con indicaci&oacute;n del funcionario asignado, al tratarse de informaci&oacute;n p&uacute;blica respecto de la cual el &oacute;rgano no ha alegado la configuraci&oacute;n de circunstancias de hecho o casuales de reserva o secreto que impidan su publicidad; a su vez, se rechaza el amparo en el caso de la entrega de la direcci&oacute;n IP de los dispositivos de hardware consultados, por verificarse la causal de reserva o secreto del art&iacute;culo 21, N&deg; 2, de la Ley de Transparencia, en relaci&oacute;n con los preceptos de la ley N&deg; 19.628, sobre Protecci&oacute;n de la Vida Privada.</p> <p> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p> <p> I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Alejandro Riquelme Ducci en contra del Gobierno Regional Regi&oacute;n de Magallanes y Ant&aacute;rtica Chilena, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p> <p> II. Requerir al Sr. Gobernador Regional del Gobierno Regional Regi&oacute;n de Magallanes y Ant&aacute;rtica Chilena, lo siguiente:</p> <p> a) Entregue al reclamante un listado de todo el hardware en uso al momento de la solicitud en el Gobierno Regional, financiado con recursos del presupuesto, a saber: notebooks, computadores, tel&eacute;fonos celulares, tablets, etc., indicando: 1. Nombre del funcionario asignado al dispositivo de hardware y 2. Tipo de hardware y modelo en uso (router, servidor, notebook, tablet, celular y cualquier otro dispositivo con acceso a internet).</p> <p> b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 d&iacute;as h&aacute;biles contados desde que la presente decisi&oacute;n quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el art&iacute;culo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la informaci&oacute;n en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resoluci&oacute;n a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneraci&oacute;n correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del &oacute;rgano o servicio de la Administraci&oacute;n del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicar&aacute; el duplo de la sanci&oacute;n indicada y la suspensi&oacute;n en el cargo por un lapso de cinco d&iacute;as.</p> <p> c) Acredite la entrega efectiva de la informaci&oacute;n se&ntilde;alada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del art&iacute;culo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicaci&oacute;n enviada al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morand&eacute; N&deg; 360, piso 7&deg;, comuna y ciudad de Santiago), acompa&ntilde;ando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporaci&oacute;n pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisi&oacute;n en tiempo y forma.</p> <p> III. Rechazar el amparo respecto de la entrega de la direcci&oacute;n IP de los dispositivos de hardware, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p> <p> IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jur&iacute;dica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n a don Alejandro Riquelme Ducci y al Sr. Gobernador Regional del Gobierno Regional Regi&oacute;n de Magallanes y Ant&aacute;rtica Chilena.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeras do&ntilde;a Gloria de la Fuente Gonz&aacute;lez y do&ntilde;a Natalia Gonz&aacute;lez Ba&ntilde;ados y su Consejero don Bernardo Navarrete Y&aacute;&ntilde;ez. El Presidente don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jur&iacute;dica (S) del Consejo para la Transparencia do&ntilde;a Ana Mar&iacute;a Mu&ntilde;oz Massouh.</p>