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DECISIÓN AMPARO ROL C4383-22</p>
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Entidad pública: Fuerza Aérea de Chile</p>
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Requirente: Rafael Harvey Valdés</p>
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Ingreso Consejo: 25.05.2022</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Fuerza Aérea de Chile, referido a las deliberaciones de las juntas de selección de oficiales subalternos durante el año 2021, específicamente, a la cantidad de oficiales subalternos que estando en "lista 2" fueron propuestos para integrar la lista anual de retiros, y de quienes luego de apelar quedó firme la proposición; como asimismo, la cantidad de este personal que estando clasificado en listas 2 y 3, no fueron propuestos para integrar la lista anual de retiros; con los puntajes y notas de término medio de las calificaciones de aquellos que terminaron clasificados en dichas listas.</p>
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Lo anterior, por estimarse que la información desagregada en la forma pedida puede servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica del personal de la Fuerza Área, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido por tratarse de antecedentes estratégicos para la defensa nacional. Además, las Actas de las Juntas de Selección y de Apelación del personal de la Fuerza Área, desde donde se debe extraer la información que requiere el solicitante, son secretas según lo establecido en la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas.</p>
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En el mismo sentido, se resolvieron los amparos roles C7461-19, C8377-19, C8378-19, C6183-20, C6940-20, C7497-20, C7606-20 y C583-21, C8153-21 y C1655-22.</p>
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En sesión ordinaria N° 1302 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de agosto de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4383-22.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 12 de abril de 2022, don Rafael Harvey Valdés solicitó a la Fuerza Aérea de Chile la siguiente información:</p>
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Respecto de las juntas de selección de oficiales subalternos sesionadas en la Fuerza Aérea de Chile durante el año 2021:</p>
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a) Se solicita cantidad de oficiales subalternos que estando en "lista 2" fueron propuestos para integrar la lista anual de retiros.</p>
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b) Sobre el literal anterior, solicita la cantidad de oficiales subalternos que habiendo sido propuestos en "lista 2" para integrar la lista anual de retiro, luego de las apelaciones respectivas haya quedado a firme su proposición.</p>
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c) Se solicita la cantidad de oficiales subalternos que estando en "lista 2" no fueron propuestos para integrar la lista anual de retiros.</p>
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d) Se solicita cantidad de oficiales subalternos que fueron clasificados en "lista 3" y que no fueron propuestos para integrar la lista anual de retiros.</p>
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e) Respecto de la totalidad de oficiales subalternos que terminado el periodo de calificaciones año 2021, y luego de la junta de apelaciones, terminaron clasificados en lista 3, solicito el puntaje y nota de término medio de las calificaciones de cada uno de ellos.</p>
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f) Respecto de la totalidad de oficiales subalternos, que terminado el periodo de calificaciones 2021, y luego de la junta de apelaciones, terminaron clasificados en lista 2; solicito el puntaje y nota de término medio de las calificaciones de cada uno de ellos.</p>
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2) RESPUESTA: El 11 de mayo de 2022, la Fuerza Aérea de Chile respondió a dicho requerimiento mediante EMGFA (OTAIP) "P" N° 986, de esa fecha, señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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Respecto a lo solicitado procede la causal de secreto o reserva del artículo 26 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, relativa a las juntas de selección del personal, que dispone en su inciso 6°: "Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas". Dicha norma debe ser relacionada con la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, pues cumple con el requisito de quorum calificado, ya que se trata de una ley orgánica constitucional, de rango superior al exigido por la Ley N° 20.285 y el artículo 8° de la Constitución Política de la República.</p>
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Cita jurisprudencia judicial y administrativa sobre la naturaleza de las actas de las juntas de selección de las Fuerzas Armadas, agregando que en atención a lo expuesto no resulta posible acceder al requerimiento, pues precisamente la información solicitada es el resultado de lo deliberado por las respectivas juntas de selección, y la Fuerza Aérea, por imperativo legal debe mantener la reserva de dicha información.</p>
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Asimismo, procede respecto de lo consultado la causal de secreto del artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285 en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Militar, el cual señala que se entiende por documentos secretos, entre otros, aquellos cuyo contenido se relaciona con la seguridad del Estado y la Defensa Nacional, estableciendo en el numeral 1), que tal carácter poseen los relativos a las plantas o dotaciones de las Instituciones de las Fuerzas Armadas. En este sentido, al referirse el articulo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar a "documentos relativos a la Dotación", no lo está circunscribiendo solo a un dato cuántico, sino a cualquier antecedente que permita de una u otra forma establecer características de la dotación, como es, nombre, número de la dotación, composición de la misma, especialidad, preparación militar, funciones que ejerce, estado de salud, entre otros muchos aspectos. Por ello, entregar la clasificación y calificación del personal Institucional, claramente constituye información que la Fuerza Aérea debe reservarse conforme a la normativa vigente.</p>
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En este contexto, cita la decisión de amparo Rol C6765-20, deducida por el solicitante en contra de la Institución, relativa a información similar, la cual fue denegada fundada en que "la información, en la forma que ha sido requerida, puede servir de insumo o permitir averiguar la formación actual de la dotación de la Fuerza Aérea de Chile, lo que constituye antecedentes que deben reservarse de conformidad a la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Esto toda vez que su divulgación produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país".</p>
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Asimismo, cita el fallo reciente de la Corte Suprema Rol 405-202, de 29 de julio de 2021, en el cual sostuvo, en lo medular, respecto de la normativa analizada, que "(...) no cabe duda que la información contenida en la hoja de vida de oficiales de la Armada de Chile forma parte del concepto de "dotación de las Fuerzas Armadas", encuadrándose en la excepción legal invocada por la reclamante, conclusión que, a mayor abundamiento, resulta corroborada con dos argumentos adicionales (...). Que, en conclusión, lo anterior es suficiente para asentar que, en el caso concreto, se configuraba la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285, de manera tal que, haberse descartado el fallo examinado, se ha incurrido en un yerro jurídico que, a pesar de no poder ser considerado grave en los términos exigidos por el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, amerita su corrección oficiosa por esta Corte Suprema."</p>
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3) AMPARO: El 25 de mayo de 2022, don Rafael Harvey Valdés dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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Además, el reclamante hizo presente que "(...) Se solicita considerar proceder del Ejército de Chile frente a estas peticiones y la jurisprudencia pública al efecto, como lo es: La decisión del Consejo para la Transparencia, en amparo ROL C9173-21, en idéntica petición respecto del Ejército de Chile (...).Estas mismas solicitudes de información han sido ordenadas por la Corte de Apelaciones de San Miguel en causa Rol Protección 1334-2015 y recientemente sin que siquiera fuera ordenado por la Corte de Apelaciones de San Miguel se aportó por el recurrido en causa Rol Protección 920-2021 tal como consta en oficio del 25 de mayo 2021, en sus páginas 29 a la 38 (de un total de 78), y a la fecha no ha sido amenazada la seguridad nacional. En consecuencia resulta imposible que pedir la cantidad de los oficiales que se indica afecte la seguridad nacional, además de no ser justificada dicha circunstancia por el recurrido."</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y mediante Oficio N° E11046, de 29 de junio de 2022, confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, solicitando que: se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada.</p>
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Por correo electrónico, de fecha 04 de julio de 2022, el órgano remitió el Oficio EMGFA (OTAIP) N° 1436, de esta fecha, con sus descargos, reiterando su respuesta, en la que denegó lo requerido en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 26 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y el artículo 436, N° 1, del Código de Justicia Militar, reproduciendo los fundamentos y la jurisprudencia judicial y administrativa invocada en su contestación. Con todo, agrega, que " (...) la Lista Anual de retiros es conformada por la Junta de Selección de Oficiales, de acuerdo a lo establecido en los artículos 118 y siguientes del D.F.L.(G) N° 1 de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", la que además, por medio del mecanismo de votación, decide quienes la integrarán, tomando en cuenta para ello, la lista de clasificación, (que es revisada igualmente por la Junta, pudiendo ser modificada en caso que así lo ameriten los antecedentes que se exponen en la misma). Todas esas decisiones, son las que conforman el Acta de la Sesión de las respectivas Juntas, que como se señaló, revisten el carácter de secretas de conformidad a lo establecido en el artículo 26 de la Ley N° 18.948.(...) Asimismo, atendido que la información solicitada, implica entregar un listado con personal activo de la Institución, atendido que se trata de Oficiales Subalternos (Subtenientes, Tenientes y Capitanes) que no fueron incluidos en lista anual de retiros, procede además, la causal de secreto o reserva del mismo artículo 21 N° 5, en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar"(...).</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Fuerza Área de Chile a la solicitud de información que se transcribe en el N° 1 de lo expositivo; referida a diversos antecedentes emanados de las juntas de selección de oficiales subalternos durante el año 2021, relativos a información cuantitativa sobre los oficiales subalternos de una determinada lista, y al puntaje y nota de término medio de las calificaciones de aquellos. En la especie, el órgano recurrido se opuso a la entrega de dicha información en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 26, de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y con el artículo 436 N° 1, del Código de Justicia Militar.</p>
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2) Que, en primer lugar y a modo de contexto, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas: "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)". Por su parte, el artículo 3 del decreto con fuerza de ley N° 1, año 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, establece Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas - en adelante D.F.L. N° 1/1997-; precisa que el personal de planta "es aquel que desempeña cargos permanentes y ocupa alguna de las plazas contempladas en las plantas y dotaciones del Ejército, Armada y Fuerza Aérea" (letra a). Al efecto, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal". (Énfasis agregado).</p>
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3) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporación ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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4) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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5) Que, de los antecedentes del caso, particularmente, la forma en que ha sido solicitada la información - relativa a las deliberaciones de las juntas de selección de oficiales subalternos durante el año 2021, específicamente, sobre la cantidad de oficiales subalternos que estando en "lista 2" fueron propuestos para integrar la lista anual de retiros, y de quienes luego de apelar quedó firme la proposición; como asimismo, la cantidad de este personal que estando clasificado en listas 2 y 3, no fueron propuestos para integrar la lista anual de retiros; con los puntajes y notas de término medio de las calificaciones de aquellos que terminaron clasificados en dichas listas- a juicio de este Consejo, su divulgación puede servir de insumo o permitir averiguar la formación actual de la dotación de oficiales subalternos (subtenientes, tenientes y capitanes) de la Fuerza Área de Chile, develando la fuerza cuantitativa específica del referido personal, la movilidad de sus escalafones y las políticas de su personal, lo que produciría una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional y que ha sido reservado conforme a lo previsto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. En el mismo sentido, se resolvieron los amparos Roles C7461-19, C8377-19, C8378-19, C6183-20, C6940-20, C7497-20, C7606-20 y C583-21, C8153-21 C9041-21, C9316-21, C9325-21, C1655-22, sobre materias similares.</p>
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6) Que, en segundo lugar, cabe precisar que la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece en su artículo 26, inciso 6°, que: "Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas". En este sentido, este Consejo, en aplicación de las precitadas disposiciones legales, en su decisión de amparo rol C870-10 -criterio ratificado, entre otras, en las decisiones roles C438-12, C1161-12, C2121-13 y C2284-18-, resolvió el carácter secreto de las actas de las juntas de selección de las Fuerzas Armadas, sosteniendo que habiéndose analizado el texto del artículo 26 de la ley N° 18.948, antes referida, no sólo se constata que éste tiene rango de orgánica constitucional, superior al exigido en el artículo 8° de la Carta Fundamental y 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, sino que además se verifica su vinculación con una de las causales del artículo 8° de la Constitución para que la publicidad ceda ante la invocación de la Seguridad de la Nación. En ese sentido, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha dictaminado expresamente la vigencia y concordancia del artículo 26 inciso 6° de la ley N° 18.948 con el artículo 8° de la Constitución, reconociendo claramente que las instituciones castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de calificación realizada por las citadas Juntas (considerando 6° de la decisión rol C870-10). Lo anterior, también ha sido ratificado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en las sentencias roles N° 1948-2010; N° 5121-2014 y N° 662-2019, entre otras.</p>
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7) Que, en tercer lugar, respecto de la decisión adoptada en el Amparo Rol C9173-21 citada por el reclamante, este Consejo advierte que el criterio desarrollado no resulta extrapolable al caso de especie, pues en aquél sólo se otorgó acceso a datos de naturaleza puramente estadística sobre las calificaciones de funcionarios del Ejército. En efecto, en dicho amparo se ordenó la entrega de las calificaciones más bajas, altas y el promedio de los grados que se indican, no proporcionándose acceso a información cuantitativa sobre los oficiales subalternos de una determinada lista, y del puntaje y la nota de término medio de las calificaciones de cada uno de ellos, antecedentes que -como se razonó precedentemente- revisten la potencialidad suficiente para afectar la seguridad nacional y la defensa del país, en los términos previstos en las hipótesis de reserva previstas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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8) Que, en consecuencia, y en virtud de lo expuesto, este Consejo rechazará el presente amparo, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y en el artículo 26 de la ley N° 18.948, como asimismo, la causal de reserva del referido artículo 21, en su numeral 3°. En el mismo sentido, se resolvieron los amparos Roles C7461-19, C8377-19, C8378-19, C6183-20, C6940-20, C7497-20, C7606-20 y C583-21, C8153-21, y C1655-22, sobre materias similares.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Rafael Harvey Valdés en contra de la Fuerza Aérea de Chile, por configurarse las causales de reserva contempladas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y en el artículo 26 de la ley N° 18.948; en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Rafael Harvey Valdés y al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. El Presidente don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>