Decisión ROL C884-13
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Reclamante: NORTE GRANDE S. A.  
Reclamado:  
Resumen del caso:

Se dedujo amparo en contra de la SVS, fundado en que ésta le denegó la información solicitada sobre información alusiva a las sociedades Norte Grande S.A., Sociedad de Inversiones Oro Blanco S.A., Sociedad de Inversiones Pampa Calichera S.A. y/o Potasios de Chile S.A., o que se refiera a operaciones en las cuales cualquiera de éstas hubiera intervenido o participado: a) Las denuncias, solicitudes de fiscalización o requerimientos de inicio de investigación o aplicación de sanciones, formuladas ante la SVS contar del día 1° de enero de 2012. b) Las resoluciones, oficios o cualquier acto administrativo de la SVS, dictado o ejecutado a partir del 1° de enero de 2012, que ordenen instruir una investigación, entre otros documentos. El Consejo señaló que atendida la naturaleza de este proceso y su funcionalidad en orden a dar lugar a la apertura o eventualmente descartar la iniciación de un procedimiento administrativo sancionatorio, es plausible estimar que el conocimiento acerca de estos antecedentes hubiere supuesto dificultar la obtención pesquisas y pruebas que se intentaban reunir por el organismo para establecer una presunta infracción; y/o e general, que la publicidad hubiere podido entorpecer las labores de investigación que llevaba a cabo la SVS en orden a recopilar, analizar, organizar y revisar registros de antecedentes, o eventualmente requerir la colaboración circunstancial de ciertos terceros. En definitiva, parece manifiesto que la divulgación de esta información a la fecha en que se respondió la solicitud, podría haber frustrado los propósitos de la fiscalización o investigación que desarrollaba la SVS.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 12/20/2013  
Consejeros: -
 
Legislación aplicada: Ley de Transparencia
 
Palabras clave:  
Jurisprudencia desde:  
Jurisprudencia a:  
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Descriptores analíticos: Justicia  
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<p> <strong>DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C884-13</strong></p> <p> Entidad p&uacute;blica: Superintendencia de Valores y Seguros &ndash;SVS&ndash;</p> <p> Requirente: Norte Grande S.A.</p> <p> Ingreso Consejo: 14.07.2013</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&ordm; 488 del Consejo Directivo, celebrada el 13 de diciembre de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&ordm; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la informaci&oacute;n Rol C884-13.</p> <h3> VISTO:</h3> <p> Los art&iacute;culos 5&ordm;, inc. 2&ordm;, 8&ordm; y 19 N&ordm; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de las Leyes N&ordm; 20.285 y N&ordm; 19.880; lo previsto en el D.F.L. N&ordm; 1-19.653, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fij&oacute; el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N&ordm; 18.575; los D.S. N&ordm; 13/2009 y N&ordm; 20/2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del art&iacute;culo primero de la Ley N&ordm; 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 2 de mayo de 2013, don Raimundo Labarca Baeza y don Alejandro Parodi Tabak, en representaci&oacute;n de la empresa Norte Grande S.A., solicitaron a la Superintendencia de Valores y Seguros (en lo sucesivo, indistintamente SVS) la siguiente informaci&oacute;n alusiva a las sociedades Norte Grande S.A., Sociedad de Inversiones Oro Blanco S.A., Sociedad de Inversiones Pampa Calichera S.A. y/o Potasios de Chile S.A., o que se refiera a operaciones en las cuales cualquiera de &eacute;stas hubiera intervenido o participado:</p> <p> a) Las denuncias, solicitudes de fiscalizaci&oacute;n o requerimientos de inicio de investigaci&oacute;n o aplicaci&oacute;n de sanciones, formuladas ante la SVS contar del d&iacute;a 1&deg; de enero de 2012.</p> <p> b) Las resoluciones, oficios o cualquier acto administrativo de la SVS, dictado o ejecutado a partir del 1&deg; de enero de 2012, que ordenen instruir una investigaci&oacute;n.</p> <p> c) Todos los antecedentes (actos, actas, diligencias, presentaciones y documentos de cualquier naturaleza) que a contar del d&iacute;a 1&deg; de enero de 2012 se hayan allegado a expedientes o carpetas investigativas que se hubieren abierto o que digan relaci&oacute;n con las sociedades indicadas.</p> <p> d) Todos los documentos, actos o antecedentes recabados, producidos o dictados por la SVS, a contar del 1&deg; de enero de 2012, con motivo de fiscalizaciones que se hubieren practicado a las mencionadas sociedades.</p> <p> e) Listado obtenido del sistema inform&aacute;tico de gesti&oacute;n y seguimiento de reclamos de la SVS, que individualice todas las presentaciones y actuaciones realizadas con motivo de denuncias o investigaciones instruidas, a contar del 1&deg; de enero de 2012, en contra de las sociedades mencionadas. Solicit&oacute; que el listado expresara fecha y hora en que la presentaci&oacute;n o actuaci&oacute;n fue registrada en el sistema, autor(es) o interviniente(s), y breve descripci&oacute;n de la materia a la que se refieren.</p> <p> El solicitante excluy&oacute; expresamente de la solicitud la informaci&oacute;n que obrara en poder de la SVS, que haya sido producida y remitida a dicha autoridad por las sociedades mencionadas, en respuesta a alguno de los oficios de solicitud de informaci&oacute;n o de antecedentes que se les han dirigido a contar del d&iacute;a 1&deg; de enero de 2012.</p> <p> Asimismo, solicit&oacute; que la informaci&oacute;n le fuera remitida a trav&eacute;s de fotocopia o copia digital (en CD), manifestando su voluntad de asumir los costos asociados.</p> <p> 2) RESPUESTA: La SVS respondi&oacute; a la antedicha solicitud mediante el Oficio N&ordm; 349, de 31 de mayo de 2013, mediante el cual deneg&oacute; la informaci&oacute;n solicitada invocando al efecto las causales de reserva que se indican, respecto de la cuales plante&oacute; los argumentos que se se&ntilde;alan a continuaci&oacute;n:</p> <p> a) Causal prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p> <p> i. La informaci&oacute;n que se requiere forma parte de un proceso iniciado que, a la fecha, no se encuentra resuelto, por lo que al no existir un pronunciamiento o decisi&oacute;n sobre el mismo, los antecedentes recopilados s&oacute;lo constituyen informaci&oacute;n indagatoria propia de los procesos de fiscalizaci&oacute;n que lleva a cabo la SVS, con miras a acreditar o descartar la ocurrencia de hechos constitutivos de infracciones a las normas que rigen a las entidades fiscalizadas y/o delitos contemplados en la Ley de Mercado de Valores. En consecuencia, la publicidad de los antecedentes requeridos, afectar&iacute;a el debido cumplimiento de las funciones de fiscalizaci&oacute;n que lleva a cabo la SVS.</p> <p> ii. A mayor abundamiento, y dado que la materia que se consulta dio lugar a un proceso de fiscalizaci&oacute;n que a la fecha se encuentra en desarrollo y respecto del cual a&uacute;n se est&aacute;n realizando indagaciones por parte de la SVS, pesa sobre los funcionarios del organismo un deber de reserva respecto de los documentos y antecedentes de las personas o entidades sujetas a la fiscalizaci&oacute;n del organismo, conforme a lo previsto en el art&iacute;culo 23 del D.L. N&deg; 3.538. Lo cual refuerza la causal de reserva invocada precedentemente.</p> <p> b) Causal prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 2 de la Ley de Transparencia.</p> <p> i. Los antecedentes solicitados tienen por objeto determinar la existencia o no de una infracci&oacute;n, y por lo mismo, tienen el car&aacute;cter de reservados, toda vez que al no existir un pronunciamiento respecto de ellos, s&oacute;lo se trata de diligencias indagatorias, que al ser expuestas, podr&iacute;an afectar el principio de inocencia y los derechos de los terceros que pudieran ser mencionados en los mismos. El deber de la SVS en orden a guardar reserva de la informaci&oacute;n que ha recopilado a ra&iacute;z de la denuncia, constituye una obligaci&oacute;n impuesta por la propia Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica, y que reitera el art&iacute;culo 23 del D.L. N&deg; 3.538, norma que lleva impl&iacute;cita la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto busca proteger, adem&aacute;s del debido cumplimiento de las funciones de la SVS, los derechos de terceros que podr&iacute;an verse afectados. Asimismo, los antecedentes solicitados contienen un conjunto de datos personales que deben ser protegidos al amparo de la misma causal de reserva.</p> <p> ii. La Excma. Corte Suprema, en sentencia de 6 de mayo pasado, pronunciada en causa Rol N&deg; 9363-2012, sobre recurso de queja deducido por la SVS en sentencia pronunciada sobre reclamo de ilegalidad, ha recogido lo planteado previamente, al realizar un extenso an&aacute;lisis acerca de las facultades que posee la Superintendencia de Valores y Seguros, y en cuanto al deber de reserva establecido en el aludido art&iacute;culo 23 del D.L. 3.538 se&ntilde;alando, en lo que ata&ntilde;e al amparo, que &ldquo;(...) para resolver sobre esta materia resulta preciso acudir, en primer lugar, al mandato constitucional contenido en el inciso 2&deg; del art&iacute;culo 5 de la Carta Fundamental, que prescribe: &ldquo;El ejercicio de la soberan&iacute;a reconoce como limitaci&oacute;n el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los &oacute;rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constituci&oacute;n, as&iacute; como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes&rdquo;. Al efecto, cita otros pasajes de la mencionada sentencia del m&aacute;ximo tribunal.</p> <p> iii. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, agrega que, en caso que de los hechos motivo de fiscalizaci&oacute;n se detectaren situaciones que pudieren ser constitutivas de infracciones administrativas, en su oportunidad y si fuere procedente, ello ser&aacute; comunicado oportunamente los involucrados, para que en la representaci&oacute;n que invisten, haga valer los derechos que le puedan asistir.</p> <p> 3) AMPARO: El 14 de junio de 2013, los apoderados de la solicitante dedujeron amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra de la SVS, fundado en que &eacute;sta le deneg&oacute; la informaci&oacute;n solicitada, argumentando, en resumen, lo siguiente:</p> <p> a) La SVS viene realizando un intenso proceso de fiscalizaci&oacute;n respecto de la empresa Norte Grande S.A y sus filiales. En el marco de dicha fiscalizaci&oacute;n, la empresa ha recibido de parte de dicho organismo un conjunto de requerimientos que ha atendido debidamente. Sin embargo, dicho organismo no ha explicitado el origen ni el objeto de sus fiscalizaciones, tampoco el contexto en que &eacute;stas se est&aacute;n llevando a cabo, no ha dado cuenta del resultado de las numerosas diligencias instruidas, ni ha puesto en conocimiento de la empresa las denuncias que algunos de sus accionistas habr&iacute;an interpuesto en su contra, a pesar de que la existencia de &eacute;stas ha sido profusamente ventilada por la prensa. Lo anterior, se&ntilde;ala, resulta contrario al debido proceso, pues en el marco de un proceso investigativo o de fiscalizaci&oacute;n, el acceso a los antecedentes que obran en poder de la autoridad constituye un derecho esencial de quienes son investigados, as&iacute; como un presupuesto m&iacute;nimo para su adecuada defensa jur&iacute;dica.</p> <p> b) Un procedimiento que se mantiene bajo reserva por m&aacute;s de un a&ntilde;o infringe abiertamente los est&aacute;ndares de &ldquo;racionalidad&rdquo; y &ldquo;justicia&rdquo; de la investigaci&oacute;n, garantizados en el art&iacute;culo 19 N&deg; 3, inciso 6&deg;, de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica. Ello porque no resulta racional, ni menos justo, que la supuestamente denunciada (empresa Norte Grande S.A.) siga cumpliendo a ciegas con las &oacute;rdenes de la autoridad, sin conocer el contexto en que se insertan, ni de qu&eacute; manera lo pedido por la autoridad, y las respuestas a tales requerimientos, podr&iacute;a tener un impacto en el plano de su eventual responsabilidad infraccional.</p> <p> c) En cuanto a la causal prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 1, letra b), de la Ley de Transparencia:</p> <p> i. La causal en cuesti&oacute;n considera como un elemento esencial para tener lugar la &ldquo;afectaci&oacute;n&rdquo; del debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano, lo que supone que el perjuicio se verifique de manera comprobada y cierta, y no en forma meramente eventual, hipot&eacute;tica o potencial. La SVS, sin embargo, en parte alguna de su respuesta denegatoria alude a esa afectaci&oacute;n, m&aacute;s bien lo que sostuvo es que los antecedentes recopilados constituyen informaci&oacute;n indagatoria propia de los procesos de fiscalizaci&oacute;n que desarrolla, con miras a acreditar o descartar la ocurrencia de hechos o infracciones, de manera que su entrega podr&iacute;a afectar el debido cumplimiento de sus funciones de fiscalizaci&oacute;n. Es decir, aludi&oacute; a una mera probabilidad especulativa, que no se apoya en antecedentes concretos de ninguna especie y que permitan sostener que la entrega de la informaci&oacute;n solicitada pudiera efectivamente entorpecer el debido cumplimiento de las funciones propias del organismo.</p> <p> ii. Efectivamente, la autoridad ni siquiera especific&oacute; por qu&eacute; razones, ni en qu&eacute; sentido, ni de qu&eacute; manera, se podr&iacute;a producir la mencionada afectaci&oacute;n, sino que se limit&oacute; a se&ntilde;alar que esta podr&iacute;a producirse. Lo anterior import&oacute; infringir el art&iacute;culo 16 de la Ley de Transparencia, en cuanto exige que la resoluci&oacute;n denegatoria sea &ldquo;fundada, especificando la causal legal invocada y las razones que en cada caso motiven su decisi&oacute;n&rdquo;. Lo anterior lleva a concluir que en este caso, las &ldquo;razones de hecho y de derecho&rdquo; para justificar que la entrega de los antecedentes &ldquo;podr&iacute;a&rdquo; afectar el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano requerido, simplemente no existen, ni menos fueron explicitadas en el acto denegatorio, siendo lo anterior suficiente para desechar la causal.</p> <p> iii. La SVS alude en su respuesta a un &ldquo;proceso de fiscalizaci&oacute;n&rdquo;, lo que no es otra cosa que un procedimiento destinado a indagar posibles infracciones legales que potencialmente podr&iacute;an dar lugar a la aplicaci&oacute;n de sanciones, es decir, se trata de un proceso o sumario investigativo, que en el futuro podr&iacute;a derivar en un procedimiento sancionatorio, en que la reserva se ha fundado, entre otros motivos gen&eacute;ricos, en la naturaleza del procedimiento. Al respecto, sostiene, la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia es elocuente en el sentido que este tipo de procedimientos no son per se secretos, sino que por regla general son p&uacute;blicos, a menos que se acredite sobre la base de hechos concretos y en forma casu&iacute;stica, que la revelaci&oacute;n de lo solicitado afecte el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano, supuesto que en caso alguno se ha verificado en la especie. Cita al efecto las decisiones de amparo Roles C427-09, C386-11, C1717-12 y C345-13, del Consejo para la Transparencia.</p> <p> iv. Sin perjuicio de lo anterior, la reserva de la informaci&oacute;n se ha mantenido por un lapso de tiempo considerablemente mayor a cualquier estimaci&oacute;n prudencial, pues se ha extendido por m&aacute;s de un a&ntilde;o en tal car&aacute;cter. No obstante, la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia ha resuelto que la reserva de los antecedentes allegados a este tipo de procedimientos s&oacute;lo se justifica en virtud de la causal de reserva invocada en la medida que &eacute;sta se extienda por un tiempo prudencial. En este sentido, a titulo ilustrativo, se&ntilde;ala que el plazo resulta excesivo si se compara con el termino m&aacute;ximo de sesenta d&iacute;as que establece la Ley N&ordm; 18.834, respecto de la duraci&oacute;n de un sumario administrativo, o con el mismo t&eacute;rmino que establece la Ley N&ordm; 19.880 al referirse a la duraci&oacute;n m&aacute;xima del procedimiento administrativo. Sostiene que el a&ntilde;o y fracci&oacute;n que lleva en desarrollo y bajo reserva la investigaci&oacute;n de la SVS m&aacute;s que duplica dicho plazo m&aacute;ximo legal. Cita al efecto lo resulto en las decisiones de amparo Roles C79-09 y C345-09.</p> <p> d) En cuanto a la causal prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 1, letra b), de la Ley de Transparencia:</p> <p> i. La SVS invoc&oacute; la causal prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 2 de la Ley de Transparencia, aludiendo, al igual que la causal anterior, a situaciones hipot&eacute;ticas pues se&ntilde;al&oacute; que los antecedentes pedidos podr&iacute;an contener datos personales protegidos por la Ley N&ordm; 19.628, o que la publicidad de los mismos podr&iacute;a afectar la presunci&oacute;n de inocencia y los derechos de los terceros que pudieren ser mencionados en los mismos. Es decir, no explicit&oacute; cu&aacute;l es el tipo de antecedentes que eventualmente quedar&iacute;an protegidos por la Ley N&deg; 19.628, si es que efectivamente existen &ndash;o no&ndash; terceros que pudieran verse eventualmente perjudicados por la entrega, qu&eacute; derechos en concreto resultar&iacute;an menoscabados, de qu&eacute; manera y con qu&eacute; alcance se producir&iacute;a la afectaci&oacute;n de los mismos, ni de qu&eacute; forma ni por qu&eacute; razones la entrega de los antecedentes solicitados podr&iacute;a afectar la presunci&oacute;n de inocencia.</p> <p> ii. Por otra parte, la causal en cuesti&oacute;n fue invocada por la autoridad de oficio, esto es, sin haber conferido traslado a los terceros que eventualmente pudieren haber resultado afectados con la entrega de la informaci&oacute;n, lo cual resulta manifiestamente improcedente. En efecto, se&ntilde;ala, si a juicio del organismo la entrega de la informaci&oacute;n pudo afectar los derechos de los terceros, lo que correspond&iacute;a en estricto rigor era trasladar la solicitud a dichos terceros para que eventualmente ejercieran su derecho de oposici&oacute;n, en la forma dispuesta por el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, y no asumir de facto la representaci&oacute;n de aqu&eacute;llos, denegando sin m&aacute;s la informaci&oacute;n requerida.</p> <p> iii. Lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en la sentencia que latamente se transcribe en la respuesta, no se opone de modo alguno a lo anterior, toda vez que entre el presente caso y el resuelto por el m&aacute;ximo tribunal, existe una diferencia sustancial, cual es, que en la especie, la autoridad se ha limitado a sostener que la entrega de la informaci&oacute;n solicitada &ldquo;puede&rdquo; afectar los derechos de terceros. En cambio, en el caso fallado por la Corte Suprema, dicho alto tribunal dio por establecido que la divulgaci&oacute;n de la informaci&oacute;n solicitada &ldquo;... es capaz de afectar los derechos de las personas involucradas...&rdquo;. Es decir, de acuerdo al claro criterio sostenido por el m&aacute;ximo tribunal, la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 2 s&oacute;lo puede ser invocada de oficio por la autoridad, cuando se determina de manera fundada y razonada que su revelaci&oacute;n tiene la capacidad de afectar a los terceros. En cambio, cuando existe una duda, en cuanto a que los derechos de terceros &ldquo;puedan&rdquo; resultar afectados, lo que procede por parte de la autoridad requerida es conferirles el traslado.</p> <p> e) Adicionalmente, la norma prevista en el art&iacute;culo 23 del D.F.L N&ordm; 3.538, invocada como fundamento a mayor abundamiento resulta manifiestamente improcedente, en cuanto se relaciona con la causal prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 1, letra b), de la Ley de Transparencia. Tanto es as&iacute; que anteriormente la SVS invoc&oacute; dicha norma como fundamento para configurar la causal prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 5 de la Ley de Transparencia, lo que fue rechazado por el Consejo para la Transparencia. Reitera al efecto los argumentos planteados por el Consejo para la Transparencia en diversas decisiones para desestimar dicha norma como motivo de reserva.</p> <p> f) Finalmente, se&ntilde;ala, la denegaci&oacute;n ha transgredi&oacute; manifiestamente los principios de m&aacute;xima divulgaci&oacute;n y de divisibilidad. Ello por cuanto la SVS debi&oacute; reservar &uacute;nicamente los antecedentes respecto de los cuales inequ&iacute;vocamente concurr&iacute;a alguna causal de reserva, entregando los antecedentes restantes. En este sentido, precisa, resulta derechamente inveros&iacute;mil que todos y cada uno de los antecedentes solicitados en el marco de una investigaci&oacute;n que lleva m&aacute;s de un a&ntilde;o en desarrollo, se encuentren cubiertos por secreto o reserva, y que todos ellos, en su integridad, contengan informaci&oacute;n reservada. En este sentido, se&ntilde;ala, cuesta imaginarse que todos los antecedentes requeridos contengan informaci&oacute;n personal protegida por la Ley N&deg; 19.628, como parece sugerir la SVS en su respuesta, m&aacute;xime si no se especificaron en concreto cu&aacute;les ser&iacute;an los antecedentes protegidos por el mencionado cuerpo normativo, y si parece manifiesto que entre los investigados existieron tambi&eacute;n personas jur&iacute;dicas a quienes no resulta aplicable la protecci&oacute;n que dispensa dicho cuerpo normativo.</p> <p> 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: En virtud de lo anterior, el Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n el presente amparo, traslad&aacute;ndolo mediante el Oficio N&deg; 2.526, de 24 de junio de 2013, al Sr. Superintendente de Valores y Seguros, en el cual se le solicit&oacute; especialmente: (1&ordm;) referirse a las causales de reserva que a su juicio har&iacute;an procedente la denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n; (2&ordm;) indicara quienes a su juicio ser&iacute;an los terceros que podr&iacute;a ver afectados sus derechos con la divulgaci&oacute;n de la informaci&oacute;n pedida; (3&ordm;) proporcionara los datos de contacto de dichos terceros; y (3&ordm;) acompa&ntilde;ara los documentos incluidos en el procedimiento de comunicaci&oacute;n a los terceros involucrados, en caso de haber este tenido lugar. La mencionada autoridad contest&oacute; el traslado mediante el Ordinario N&ordm; 440, de 15 de julio de 2013, en que se&ntilde;al&oacute;, en resumen, lo siguiente:</p> <p> a) Conforme prev&eacute; la Ley Org&aacute;nica de la SVS, la Ley N&ordm; 18.045 y la Ley N&deg; 18.046, las sociedades an&oacute;nimas abiertas y las sociedades an&oacute;nimas especiales quedar&aacute;n sometidas a la fiscalizaci&oacute;n de la SVS. En tal contexto, se&ntilde;ala, todas las sociedades respecto de las que tratan los antecedentes solicitados, esto es, Norte Grande S.A., Sociedad de Inversiones Oro Blanco S.A., Sociedad de Inversiones Pampa Calichera S.A. y Potasios de Chile S.A., se encuentran inscritas en el Registro de Valores de la SVS y por tanto, sometidas a su fiscalizaci&oacute;n.</p> <p> b) En la actualidad dichas sociedades se encuentran sometidas a un proceso de fiscalizaci&oacute;n por parte de la SVS. Para dichos efectos, y a fin de velar por el debido ejercicio de las facultades fiscalizadoras del organismo y de este modo, el debido cumplimiento de las funciones que la ley ha encomendado al organismo, los antecedentes que forman parte de ese proceso deben ser mantenidos en secreto o reserva, mientras se desarrollan estas investigaciones previas a la adopci&oacute;n de una decisi&oacute;n. Ello porque lo contrario implicar&iacute;a que la SVS, as&iacute; como cualquier organismo que se encuentre realizando una investigaci&oacute;n por infracciones a la normativa que le corresponde fiscalizar, al hacer p&uacute;blicos los antecedentes de las instituciones que se encuentra investigando, estar&iacute;a previniendo a los entes sujetos a fiscalizaci&oacute;n que no ten&iacute;an conocimiento de que estaban siendo investigados, o en su caso, de las materias objeto de fiscalizaci&oacute;n.</p> <p> c) En este sentido, se&ntilde;ala, la Corte de Apelaciones de Santiago, en el fallo reca&iacute;do en la causa Rol N&deg; 4708-2012, al rechazar la entrega de informaci&oacute;n solicitada, sostuvo que: &ldquo;Los datos cuyo acceso pretende son reveladores de los criterios, estrategias y razones que tiene o ha tenido en cuenta el servicio [de Aduanas] para la pesquisa e indagaci&oacute;n de operaciones de internaci&oacute;n de veh&iacute;culos por parte de chilenos residentes en el extranjero. En suma, la informaci&oacute;n potencialmente id&oacute;nea para predecir o anticipar los derroteros seguidos por la administraci&oacute;n para &ldquo;la prevenci&oacute;n, investigaci&oacute;n y persecuci&oacute;n&rdquo; de delitos de contrabando y que, por lo mismo, es capaz de poner en riesgo o derechamente afectar la eficacia de tales actividades&rdquo;. Se&ntilde;ala que dicho razonamiento resulta plenamente aplicable al presente caso.</p> <p> d) Lo anterior configura la causal prevista en el art&iacute;culo 21 N&deg;1 letra b) de la Ley de Transparencia. Asimismo, se&ntilde;ala, es deber de la SVS guardar reserva respecto de tal informaci&oacute;n conforme a lo que prev&eacute; el art&iacute;culo 23 del D.L. N&deg; 3.538. Sostiene que la aplicaci&oacute;n de este precepto al caso en comento, se asimila al caso resuelto por la Excma. Corte Suprema, en sentencia de fecha 25 de junio de 2013 reca&iacute;da en causa Rol N&deg; 8517-2012, que confirm&oacute; la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago (Rol N&deg; 9314-2014) que acogi&oacute; el reclamo de ilegalidad deducido por el Consejo de Defensa del Estado, y que razon&oacute; que el art&iacute;culo 61 de la Ley Org&aacute;nica de dicho Consejo (norma similar al art&iacute;culo 23 de Ley Org&aacute;nica de la SVS), que tambi&eacute;n establece un deber de reserva, no ser&iacute;a un mero deber funcionario, sino que se trata de una norma de reserva institucional, se&ntilde;alando a este respecto lo siguiente: &ldquo;Que esa formulaci&oacute;n amplia del art&iacute;culo 61 acarrea, como consecuencia de lo anterior, que el deber de reserva alcanza no s&oacute;lo a los abogados que pertenecen al Consejo sino a todos los profesionales, los funcionarios y tambi&eacute;n al &oacute;rgano en cuanto tal pues, por un lado, la regla no distingue y, por otro, es indudable que la informaci&oacute;n a la que acceden todos los que se desempe&ntilde;an en el Consejo referido lo hacen en virtud de pertenecer al &oacute;rgano, no en su condici&oacute;n de particulares. En otros t&eacute;rminos, distinguir entre si el deber recae s&oacute;lo en los profesionales que lo integran y no en el &oacute;rgano es privar del contenido &uacute;ltimo a la regla que precisamente lo que persigue es asegurar la reserva de toda la informaci&oacute;n a la que tiene el Consejo en atenci&oacute;n a la especial tarea que realiza&rdquo; (considerando 13).</p> <p> e) Sin perjuicio de lo anterior, en cumplimiento de lo prescrito en el art&iacute;culo 21 N&deg;1 letra b) de la Ley de Transparencia, una vez que se adopten las resoluciones del referido proceso de fiscalizaci&oacute;n, ellas sus fundamentos y antecedentes ser&aacute;n debidamente comunicadas a los leg&iacute;timos interesados. Asimismo, si de los hechos motivo de la fiscalizaci&oacute;n se detectaren situaciones que pudieren ser constitutivos de infracciones administrativas, en su oportunidad ello ser&aacute; debidamente comunicado a las personas naturales y jur&iacute;dicas involucradas a fin de que hagan valer sus derechos, seg&uacute;n corresponda.</p> <p> f) Agrega que la Ley Org&aacute;nica de la SVS no ha establecido un plazo m&aacute;ximo para los procesos de fiscalizaci&oacute;n que lleva a cabo el servicio, por lo cual, la extensi&oacute;n o no de dicho proceso no constituye un hecho que de acuerdo a la Ley de Transparencia sea un antecedente que levante la reserva que pesa sobre los antecedentes amparados por la causal prevista en e art&iacute;culo 21 N&ordm; 1, letra b).</p> <p> g) Respecto de la causal prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 2 de la Ley de Transparencia, se&ntilde;ala que la informaci&oacute;n solicitada contiene datos que deben ser protegidos en conformidad a la Ley N&deg; 19.628. Se&ntilde;ala que seg&uacute;n mandata el art&iacute;culo 20 de la citada ley, el tratamiento o comunicaci&oacute;n de datos personales &ldquo;s&oacute;lo podr&aacute; efectuarse (por el &oacute;rgano administrativo) respecto de las materias de su competencia y con sujeci&oacute;n a las reglas precedentes&rdquo;. Y, asimismo, su art&iacute;culo 9&deg; dispone que &ldquo;los datos personales deben utilizarse s&oacute;lo para los fines para los cuales hubieren sido recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al p&uacute;blico&rdquo;. En consecuencia, la divulgaci&oacute;n de los mismos exceder&iacute;a el &aacute;mbito de competencias respecto del cual el art&iacute;culo 20 autoriza el tratamiento de datos personales a los &oacute;rganos administrativos. Por tanto, habiendo sido dichos datos recolectados exclusivamente para el ejercicio de las labores de fiscalizaci&oacute;n de la SVS, su comunicaci&oacute;n a terceros con una finalidad distinta de &eacute;sta se encuentra vedada. En este contexto, se&ntilde;ala, no resultaba procedente dar aplicaci&oacute;n a lo dispuesto en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, m&aacute;xime cuando simult&aacute;neamente se ha invocado la causal de reserva prevista en el art&iacute;culo 21 N&deg;1 letra b) del mismo cuerpo legal.</p> <p> h) Precisa que dentro del proceso de fiscalizaci&oacute;n en curso, los terceros cuyos derechos podr&iacute;an resultar afectados por la entrega de la informaci&oacute;n solicitada, son fundamentalmente: i) denunciantes; ii) denunciados; iii) personas que han prestado declaraci&oacute;n ante este la SVS de conformidad a las facultad contenida en el literal h) del art&iacute;culo 4&deg; del D.L. N&deg;3.538; y iv) corredores de bolsa en su calidad de remisores de transacciones revisadas y que en algunos casos, adicionalmente, presentaron informaci&oacute;n de clientes u operadores.</p> <p> i) Finalmente, respecto de los principios de &ldquo;m&aacute;xima divulgaci&oacute;n&rdquo; y &ldquo;divisibilidad&rdquo; a que alude la recurrente, precisa que los antecedentes solicitados son aquellos que forman parte del proceso de investigaci&oacute;n y fiscalizaci&oacute;n actualmente en curso, respecto de los cuales no resulta posible aplicar divisibilidad alguna.</p> <p> 5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: El Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n, en sesi&oacute;n ordinaria N&ordm; 458, de 14 de agosto de 2013, decret&oacute; una medida para mejor resolver el presente amparo, materializada a trav&eacute;s del Oficio N&ordm; 3.705, de 30 del mismo mes y a&ntilde;o. En virtud de dicha medida se solicit&oacute; a la SVS que: a) explicara de manera concreta y espec&iacute;fica la forma en que la divulgaci&oacute;n de lo pedido afectar&iacute;a el debido cumplimiento de sus funciones, dado que no se ha pronunciado sobre el particular en su respuesta dada a la solicitud ni en los descargos evacuados en esta sede; y b) que indicara si existe alg&uacute;n horizonte temporal estimativo vinculado a la adopci&oacute;n de alguna decisi&oacute;n sobre la materia que actualmente investiga, explicando, en relaci&oacute;n a este punto, las etapas del procedimiento que actualmente lleva a cabo, distinguiendo aquellas que ya se han realizado de aquellas que a&uacute;n se encuentren pendientes de efectuarse.</p> <p> 6) RESPUESTA A LA MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: La SVS respondi&oacute; a la antedicha medida a trav&eacute;s del Oficio N&ordm; 649, de 11 de septiembre de 2013, y con respecto a los pronunciamientos que le fueran espec&iacute;ficamente solicitados en la medida para mejor resolver, se&ntilde;al&oacute; lo siguiente:</p> <p> a) Con respecto a lo solicitado en la letra a) del ac&aacute;pite anterior:</p> <p> i. La informaci&oacute;n solicitada al momento en que fue evacuada la respuesta formaba parte de un proceso de fiscalizaci&oacute;n que llevaba a cabo la SVS, y que no se encontraba resuelto, de manera que lo que al no existir un pronunciamiento o decisi&oacute;n del servicio, tales antecedentes s&oacute;lo constitu&iacute;an informaci&oacute;n indagatoria propia de los procesos de fiscalizaci&oacute;n que lleva a cabo la SVS. En espec&iacute;fico tales antecedentes formaban parte del per&iacute;odo de informaci&oacute;n previa a que alude el inciso 2&deg; del art&iacute;culo 29 de la Ley N&deg; 19.880, cuya culminaci&oacute;n, conforme a un orden consecutivo, puede dar lugar a un procedimiento sancionatorio en caso de resolverse formular cargos en contra de las personas sujetas a investigaci&oacute;n, en base a los antecedentes recopilados en esa etapa previa.</p> <p> ii. En los procesos de fiscalizaci&oacute;n o per&iacute;odos de informaci&oacute;n previa se recopila o re&uacute;nen antecedentes necesarios, ya sea a ra&iacute;z de una denuncia presentada a la SVS o de propia iniciativa del servicio, con el objeto de acreditar o eventualmente para descartar la ocurrencia de los hechos que se analizan y que podr&iacute;an constituir una eventual vulneraci&oacute;n o infracci&oacute;n a las leyes, reglamentos o normas que rigen el mercado de valores y seguros. Por lo anterior, y dada la naturaleza del proceso de recopilaci&oacute;n, previo a cualquier determinaci&oacute;n, la publicidad de los antecedente recabados podr&iacute;a con alta probabilidad afectar el debido cumplimiento de las funciones de fiscalizaci&oacute;n de la SVS.</p> <p> iii. Ello, por una parte, en cuanto puede alertar de las pesquisas y pruebas que se han reunido o se intentan reunir para establecer una presunta infracci&oacute;n e influir en los terceros que deben proporcionar informaci&oacute;n al organismo dentro del marco del proceso de fiscalizaci&oacute;n y; por otra parte, porque al entregarse esos antecedentes podr&iacute;an poner en entredicho la presunci&oacute;n de inocencia de la persona o entidad cuya actuaci&oacute;n se fiscaliza, respecto de quienes a&uacute;n no existe un convencimiento para formular cargos, as&iacute; como afectar el derecho de terceros que sin tener parte en la materia, aparezcan de modo circunstancial en alguno de los antecedentes recopilados. Todo lo anterior, sin perjuicio de la facultad legal que asiste el Superintendente de Valores y Seguros en orden a difundir o hacer difundir informaci&oacute;n o documentaci&oacute;n de fiscalizados a fin de velar por la fe p&uacute;blica o el inter&eacute;s de los accionistas, inversionistas y asegurados.</p> <p> iv. Asimismo, la revelaci&oacute;n de los antecedentes de la investigaci&oacute;n, podr&iacute;a impedir efectuar adecuadamente las labores de investigaci&oacute;n, ya que podr&iacute;a influir en terceros que deban aportar antecedentes o declarar respecto de los hechos sujetos a investigaci&oacute;n, as&iacute; como alertar sobre eventuales pesquisas. Por otra parte, en esta etapa de recopilaci&oacute;n y an&aacute;lisis de antecedentes, entre otras cosas, se deben obtener, organizar y revisar registros de transacciones burs&aacute;tiles aportados por corredores de bolsa y otras entidades, informaci&oacute;n econ&oacute;mica, contable, financiera y legal, en las que pueden figurar terceras personas que circunstancialmente transaron un determinado d&iacute;a los valores de oferta p&uacute;blica que se investigan o bien, fueron contraparte de alguna entidad sujeta a investigaci&oacute;n, por lo que sus datos no pueden ser objeto de publicidad en virtud de las circunstancias en que fueron conocidos por la SVS.</p> <p> v. En vista de lo anteriormente expuesto y en concordancia con lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en fallo de fecha 6 de mayo del presente a&ntilde;o, en causa Rol N&deg; 9363- 2012, no podr&iacute;an considerarse p&uacute;blicos los antecedentes que sirven para constatar hechos que se denuncian, toda vez que mientras no exista un pronunciamiento en la materia y acerca de su procedencia, la difusi&oacute;n de esos antecedentes antes de que exista un pronunciamiento, puede por s&iacute; misma afectar los derechos de quienes aparezcan mencionados y de eventuales terceros sin relaci&oacute;n a la fiscalizaci&oacute;n, que surjan de ellos. Asimismo, podr&iacute;a tambi&eacute;n afectarse el debido cumplimiento de las funciones de la SVS, que como organismo p&uacute;blico tiene adem&aacute;s como funci&oacute;n el deber de velar en el ejercicio de sus atribuciones por el respeto de los derechos y garant&iacute;as de las personas.</p> <p> vi. En este orden de ideas, agrega, dicho proceso fiscalizador eventualmente puede finalizar sin formulaci&oacute;n de cargos y por tanto, su conocimiento p&uacute;blico podr&iacute;a implicar una alarma al mercado respecto de situaciones que tan s&oacute;lo se est&aacute;n revisando, sin que necesariamente la SVS se haya formado la convicci&oacute;n de que exista una eventual infracci&oacute;n a la normativa vigente, y adem&aacute;s del riesgo de afectar los derechos de las personas que figuren investigados o de terceros a que se refieran los antecedentes. Adicionalmente, dicho proceso de recopilaci&oacute;n de antecedentes, puede posteriormente derivar en un proceso de car&aacute;cter sancionatorio tras las formulaci&oacute;n de cargos, como es la situaci&oacute;n de este caso, en el cu&aacute;l s&oacute;lo las personas objeto de cargos y los leg&iacute;timos interesados pueden tener acceso al mismo, ya sea para ejercer su derecho a defensa y aportar pruebas (en el caso de los imputados de cargos) o para tomar conocimiento o aportar antecedentes que sirvan a la debida decisi&oacute;n del asunto (para el caso leg&iacute;timos interesados a que se refiere el art&iacute;culo 21 de la Ley N&deg; 19.880).</p> <p> b) Con respecto a lo solicitado en la letra b) del ac&aacute;pite anterior:</p> <p> i. La denuncia constituye una instancia de inicio de un procedimiento administrativo, el cual tambi&eacute;n puede alternativamente ser iniciado de oficio. El art&iacute;culo 28 de la Ley N&deg; 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos previene al respecto que &ldquo;Los procedimientos podr&aacute;n iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada&rdquo;. En lo que refiere al inicio de oficio, el inciso primero del art&iacute;culo 29 del mismo cuerpo legal establece: &ldquo;Los procedimientos se iniciar&aacute;n de oficio por propia iniciativa, como consecuencia de una orden superior, a petici&oacute;n de otros &oacute;rganos o por denuncia&rdquo;. Prosigue la norma que &ldquo;Con anterioridad al acuerdo de iniciaci&oacute;n, podr&aacute; el &oacute;rgano competente abrir un per&iacute;odo de informaci&oacute;n previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.&rdquo;</p> <p> ii. El tr&aacute;mite de informaci&oacute;n previa no constituye propiamente parte del procedimiento administrativo. En lo que refiere al caso en que incide la informaci&oacute;n solicitada, este tr&aacute;mite se tradujo en un procedimiento de fiscalizaci&oacute;n y de recabar informaci&oacute;n con miras a evaluar la pertinencia de dar inicio a un proceso sancionatorio, mediante la formulaci&oacute;n de cargos. En otras palabras, esta etapa previa constituye un procedimiento conexo &ldquo;de facilitaci&oacute;n de iniciaci&oacute;n&rdquo;, que puede ser &uacute;til para la determinaci&oacute;n de la apertura o no de otro procedimiento de naturaleza sancionatoria. Por ende, no produce los efectos jur&iacute;dicos propios de la iniciaci&oacute;n, como ser el inicio del plazo para resolver, o la interrupci&oacute;n de la prescripci&oacute;n de las acciones respectivas.</p> <p> iii. En cambio, la resoluci&oacute;n que ordena el inicio o instrucci&oacute;n del procedimiento sancionatorio &mdash;en el caso de la SVS, la formulaci&oacute;n de cargos&mdash; es la que produce los efectos jur&iacute;dicos propios de inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, particularmente la obligaci&oacute;n de dictar la resoluci&oacute;n expresa y notificarla (conforme prev&eacute;n los art&iacute;culos 14 inciso 1&deg;, art&iacute;culo 27 y 28 de la Ley N&deg; 19.880) y, en el caso en particular, la posibilidad de acceder al expediente asociado a dicho procedimiento administrativo.</p> <p> iv. En este contexto, con fecha 6 de septiembre de 2013, la SVS resolvi&oacute; formular cargos contra cuatro personas vinculadas a las sociedades relacionadas a Norte Grande S.A., en espec&iacute;fico la SVS notific&oacute; cargos a don Julio Ponce Lerou (presidente del directorio y controlador de la sociedad Norte Grande S.A y otras sociedades del grupo), Aldo Motta Camp (gerente general de Norte Grande S.A.) y Patricio Contesse Fica (gerente general de Potasios S.A.). Se&ntilde;ala que adem&aacute;s se le formularon cargos a Roberto Guzm&aacute;n Lyon, que habr&iacute;a tenido participaci&oacute;n en diversas operaciones a trav&eacute;s de diferentes sociedades.</p> <p> v. Con ello la SVS dio origen ello origen al procedimiento sancionatorio regido por el art&iacute;culo 27 de la Ley N&deg; 19.880. Este proceso contempla que las personas formuladas de cargos tendr&aacute;n un plazo inicial de 20 d&iacute;as h&aacute;biles contado desde la respectiva notificaci&oacute;n para presentar sus descargos y solicitar, si lo estiman pertinente, la apertura de un per&iacute;odo de prueba. Una vez cumplido este proceso y con todos los antecedentes, la SVS deber&aacute; resolver si mantiene los cargos formulados, en cuyo caso podr&iacute;a aplicar una sanci&oacute;n administrativa, o bien, puede recalificar las situaciones objeto de cargos en cuanto los antecedentes que se alleguen al proceso as&iacute; lo aconsejaren, o absolver a las personas en la medida que se determine su falta de responsabilidad.</p> <p> vi. En consecuencia, a contar de la formulaci&oacute;n de cargos s&oacute;lo las personas a quienes se formularon &eacute;stos, as&iacute; como aquellos leg&iacute;timos interesados pueden tener acceso al expediente que contiene los antecedentes recopilados en la investigaci&oacute;n y que fundamentan la decisi&oacute;n, ya sea para ejercer su derecho a defensa y aportar pruebas o antecedentes que sirvan a la debida decisi&oacute;n del asunto, solicitar copias, o simplemente para tomar conocimiento u obtener copias, ejerciendo los derechos que atribuye el art&iacute;culo 17 de la Ley N&deg; 19.880.</p> <p> vii. El proceso administrativo sancionatorio desarrollado por la SVS tiene car&aacute;cter reservado y por regla general, la formulaci&oacute;n de cargos tambi&eacute;n posee dicho car&aacute;cter, correspondiendo hacerlos p&uacute;blicos s&oacute;lo en caso de aplicarse una sanci&oacute;n. Sin embargo, excepcionalmente en el caso en comento, y de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del art&iacute;culo 23 de la Ley Org&aacute;nica de la SVS, haciendo uso de sus atribuciones legales y atendiendo la fe p&uacute;blica y el inter&eacute;s de los inversionistas comprometidos en este caso, la SVS resolvi&oacute; hacer p&uacute;blico el nombre de las personas y los tipos infraccionales que se imputan en los cargos formulados, no obstante, se mantiene el car&aacute;cter reservado de los antecedentes recopilados en la investigaci&oacute;n y el contenido de los respectivos oficios reservados asociados a la formulaci&oacute;n de cargos.</p> <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> <p> 1) Que, en resumen, la informaci&oacute;n solicitada en la especie dice relaci&oacute;n con la totalidad de la documentaci&oacute;n, entre ella, denuncias, solicitudes de fiscalizaci&oacute;n, requerimientos de inicio de investigaci&oacute;n, o cualquier acto administrativo pronunciado o ejecutado por la Superintendencia de Valores y Seguros a partir del 1&deg; de enero de 2012, en orden a investigar o ejercer sus potestades fiscalizadoras respecto de las sociedades Norte Grande S.A., Sociedad de Inversiones Oro Blanco S.A., Sociedad de Inversiones Pampa Calichera S.A. y/o Potasios de Chile S.A., o que se refiera a operaciones en las cuales cualquiera de &eacute;stas hubiera intervenido o participado. En otras palabras, y seg&uacute;n se desprende tanto de sus actuaciones en el procedimiento administrativo de acceso como en esta sede, los solicitantes pretenden acceder en su integridad a las carpetas o expedientes que constituyan el soporte de cualquier procedimiento que involucre a dichas empresas a partir de la fecha indicada. Asimismo, se ha solicitado un listado que obtenido del sistema inform&aacute;tico de la SVS, individualice todas las presentaciones y actuaciones realizadas con motivo de denuncias o investigaciones instruidas respecto de las mencionadas empresas, a contar de esa misma fecha.</p> <p> 2) Que, en respuesta a la solicitud de informaci&oacute;n que motiva el amparo la SVS invoc&oacute; dos causales de reserva, a saber, la causal de privilegio deliberativo prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 1, letra b), de la Ley de Transparencia; y la afectaci&oacute;n de los derechos de terceros que como causal de reserva prev&eacute; el art&iacute;culo 21 N&ordm; 2 de la Ley de Transparencia, en atenci&oacute;n a los datos personales que comprender&iacute;an los antecedentes solicitados y la supuesta vulneraci&oacute;n de la presunci&oacute;n de inocencia que supondr&iacute;a la publicidad de los antecedentes pedidos.</p> <p> 3) Que, a partir de lo que ha explicado la SVS en su respuesta a la medida para mejor resolver decretada en este caso, cabe concluir que:</p> <p> a) En el momento de evacuar la respuesta a la solicitud de informaci&oacute;n , la SVS en el ejercicio de las potestades fiscalizadoras que le atribuye el art&iacute;culo 3&ordm; del D. L. N&ordm; 3.500, se encontraba desarrollando un proceso de &ldquo;indagaci&oacute;n previa&rdquo; con miras a recabar antecedentes que le permitieran acreditar o descartar la ocurrencia de hechos que involucraran a las sociedades consultadas, y que eventualmente pudieren constituir infracciones a las normas que rigen a las entidades fiscalizadas y/o delitos contemplados en la Ley de Mercado de Valores. Respecto de dicho procedimiento, atendido el marco normativo que rige a la SVS, as&iacute; como lo explicado por el mismo organismo, cabe consignar que:</p> <p> i. El proceso fue iniciado de oficio por la SVS respondiendo su fisonom&iacute;a a lo establecido en el art&iacute;culo 29 inc. 2&ordm; de la Ley N&ordm; 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, conforme al cual: &ldquo;[c]on anterioridad al acuerdo de iniciaci&oacute;n, podr&aacute; el &oacute;rgano competente abrir un per&iacute;odo de informaci&oacute;n previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento&rdquo; (&eacute;nfasis agregado).</p> <p> ii. La culminaci&oacute;n de dicho proceso (acto terminal) envolv&iacute;a como opciones (1&ordm;) la decisi&oacute;n de formular cargos a los involucrados, caso el cual se iniciaba formalmente un procedimiento administrativo de naturaleza sancionatoria ajustado lo que previenen los art&iacute;culos 30 y siguientes la Ley 19.880; o (2&ordm;) la decisi&oacute;n de no formular cargos y consiguientemente no iniciar un procedimiento sancionatorio por ausencia de m&eacute;ritos para ello, sin perjuicio de la posibilidad de continuar recabando antecedentes que permitieran adoptar en lo sucesivo una decisi&oacute;n informada respecto de las empresas.</p> <p> iii. Este proceso o etapa previa, en cuanto posee un car&aacute;cter desformalizado, no produjo los efectos propios del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, conforme a lo que prev&eacute; la mencionada Ley N&ordm; 19.880.</p> <p> b) EL 6 de septiembre pasado, la SVS resolvi&oacute; formular cargos en contra de cuatro personas vinculadas a las sociedades consultadas. Es decir, con posterioridad a la respuesta a la solicitud de informaci&oacute;n que motiva el presente amparo, el mencionado proceso preliminar, a que se ha hecho menci&oacute;n en la letra anterior, culmin&oacute;, d&aacute;ndose lugar (bajo una suerte de orden consecutivo) a un procedimiento administrativo de naturaleza sancionatorio destinado a establecer eventuales responsabilidades de las personas a quienes se formularon cargos, por supuestas infracciones a la normativa sobre mercado valores. Esto consta en un comunicado de prensa que emitiera el organismo el 10 de septiembre pasado.</p> <p> 4) Que, previo a examinar, como primera cuesti&oacute;n, la concurrencia de la causal de reserva de privilegio deliberativo, conviene precisar que la competencia espec&iacute;fica de este Consejo, esto es, el &aacute;mbito de atribuciones que lo faculta para conocer y resolver el asunto que ha sido sometido a su conocimiento dentro de los par&aacute;metros de la controversia planteada por las partes [siguiendo el concepto adoptado por Colombo Campbell J.], queda determinada por la solicitud de informaci&oacute;n y los t&eacute;rminos de la respuesta (denegatoria) evacuada por el organismo. Tal aserto encuentra sustento en lo que previenen los art&iacute;culos 16 de la Ley de Transparencia y 35, inciso segundo, de su Reglamento, en el sentido que la negativa a entregar la informaci&oacute;n &ndash;hecho que precisamente configura la controversia a resolver en esta sede&ndash; deber&aacute; ser fundada, en t&eacute;rminos de especificar el organismo reclamado la causal de secreto o reserva que invoca y las razones que motiven esa determinaci&oacute;n.</p> <p> 5) Que, en consecuencia, para decidir sobre la procedencia de esta causal de reserva se precisa atender &uacute;nicamente al estado procedimental existente al momento de evacuarse la respuesta por parte de la SVS, sin que puedan incidir en tal pronunciamiento las circunstancias acaecidas con posterioridad a la fecha de la respuesta. En consecuencia, ponderar la reserva asociada al privilegio deliberativo exige retrotraerse a la fecha de la respuesta y atender al potencial de afectaci&oacute;n que, a ese momento y seg&uacute;n el estado procedimental asociado, pod&iacute;a haber producido la revelaci&oacute;n de los antecedentes solicitados.</p> <p> 6) Que, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido desde temprano los presupuestos que deben concurrir para configurar la causal en cuesti&oacute;n. En este sentido, de las decisiones reca&iacute;das en los amparos Roles C12-09, C79-09 y C95-09, se desprende que al invocar la causal de secreto establecida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra b) de la Ley de Transparencia, los organismos deben demostrar esencialmente, y de forma copulativa, las siguientes circunstancias:</p> <p> a) Que lo solicitado sean antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva tenga en cuenta para adoptar una decisi&oacute;n, medida o pol&iacute;tica. Este requisito, seg&uacute;n ha establecido la misma jurisprudencia de este Consejo supone, a su vez, la concurrencia de otros presupuestos, a saber:</p> <p> i. Que el proceso deliberativo sea realmente tal, es decir, que se trate efectivamente de un proceso que se encuentra pendiente de decisi&oacute;n por parte de la autoridad que invoca la causal en examen.</p> <p> ii. Que exista certidumbre en la adopci&oacute;n de la resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica dentro de un plazo prudencial. Esto no apunta a conocer el momento preciso en que se tomar&aacute; la decisi&oacute;n, sino que a la existencia de una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopci&oacute;n de una decisi&oacute;n en base a aqu&eacute;llos, de manera que &eacute;sta &uacute;ltima se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya probabilidad de concreci&oacute;n sea incierta. Con ello se ha buscado impedir que la causal pueda invocarse de manera permanente sin m&aacute;s, pues de lo contrario cualquier antecedente podr&iacute;a ser considerado posible fuente de una futura resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica, y por lo mismo, estimarse reservado (decisi&oacute;n de reposici&oacute;n RC479-09, de 26 de marzo de 2010).</p> <p> b) Que la publicidad, conocimiento o divulgaci&oacute;n de los antecedentes o deliberaciones previas vayan en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano que invoca la esta causal.</p> <p> 7) Que, en opini&oacute;n de esta Corporaci&oacute;n en el caso sub lite, al momento de la respuesta evacuada por la SVS, se satisfac&iacute;an cada uno de los presupuestos mencionados. En efecto, los antecedentes pedidos a la fecha de la respuesta se insertaban en un proceso vigente y pendiente de decisi&oacute;n, si bien preliminar o de naturaleza indagatoria, destinado a informar la decisi&oacute;n que deb&iacute;a adoptar la autoridad en orden a formular cargos a los involucrados (lo que daba lugar a la iniciaci&oacute;n del procedimiento sancionatorio respectivo), o excluirlos de de toda indagaci&oacute;n. En otras palabras los antecedentes requeridos, al decir del art&iacute;culo 7&ordm; del Reglamento de la Ley de Transparencia, constitu&iacute;an &ldquo;antecedentes&rdquo; o eventualmente &ldquo;deliberaciones previas&rdquo; a la adopci&oacute;n de una decisi&oacute;n por parte de la SVS. Por otra parte, si bien dicho proceso preliminar no se encontraba sujeto a un plazo prudencial atendido su finalidad de indagaci&oacute;n previa y su car&aacute;cter desformalizado, resulta del todo clara la relaci&oacute;n de causalidad existente entre los antecedentes incorporados al mismo proceso y la decisi&oacute;n que deb&iacute;a adoptar la SVS conforme a las dos opciones planteadas. En este sentido, las argumentaciones de dicho organismo resultan claras en cuanto a que la decisi&oacute;n de formular cargos se bas&oacute; precisa e inequ&iacute;vocamente en los antecedentes recabados por el organismo en esta etapa de indagaci&oacute;n preliminar.</p> <p> 8) Que en cuanto al potencial de afectaci&oacute;n envuelto en la divulgaci&oacute;n de estos antecedentes, hacen pleno sentido a este Consejo las argumentaciones vertidas por la SVS al responder la medida para mejor resolver decretada &ndash;ac&aacute;pite N&ordm; 6, letra a) apartados iii) y iv) de lo expositivo&ndash;. En efecto, atendida la naturaleza de este proceso y su funcionalidad en orden a dar lugar a la apertura o eventualmente descartar la iniciaci&oacute;n de un procedimiento administrativo sancionatorio, es plausible estimar que el conocimiento acerca de estos antecedentes hubiere supuesto dificultar la obtenci&oacute;n pesquisas y pruebas que se intentaban reunir por el organismo para establecer una presunta infracci&oacute;n; y/o e general, que la publicidad hubiere podido entorpecer las labores de investigaci&oacute;n que llevaba a cabo la SVS en orden a recopilar, analizar, organizar y revisar registros de antecedentes, o eventualmente requerir la colaboraci&oacute;n circunstancial de ciertos terceros. En definitiva, parece manifiesto que la divulgaci&oacute;n de esta informaci&oacute;n a la fecha en que se respondi&oacute; la solicitud, podr&iacute;a haber frustrado los prop&oacute;sitos de la fiscalizaci&oacute;n o investigaci&oacute;n que desarrollaba la SVS.</p> <p> 9) Que, por lo tanto, es dable concluir que de haberse revelado estos antecedentes se habr&iacute;a entorpecido de manera cierta, probable y especifica el debido cumplimiento de las funciones que corresponden a la SVS en orden a &ldquo;llevar a cabo la superior fiscalizaci&oacute;n de (&hellip;) las personas que emitan o intermedien valores de oferta p&uacute;blica; las bolsas de valores mobiliarios y las operaciones burs&aacute;tiles; las asociaciones de agentes de valores y las operaciones sobre valores que &eacute;stos realicen; los fondos mutuos y las sociedades que los administren; las sociedades an&oacute;nimas y las en comandita por acciones que la ley sujeta a su vigilancia&rdquo;; o la funci&oacute;n de &ldquo;velar por que las personas o instituciones fiscalizadas, desde su iniciaci&oacute;n hasta el t&eacute;rmino de su liquidaci&oacute;n, cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, o las de vigilar las actuaciones de todas las entidades o las personas o entidades sometidas a su fiscalizaci&oacute;n; o requerirles cualquier informaci&oacute;n o antecedente relacionado con el cumplimiento de sus funciones&rdquo;. (Art&iacute;culos 3&ordm; y 4&ordm; del D.L N&ordm; 3.538).</p> <p> 10) Que, por lo anterior ha de concluirse que resultaba procedente la reserva por la causal de privilegio deliberativo, invocada por la SVS. Esta conclusi&oacute;n, en caso alguno supone vulnerar la garant&iacute;a del debido proceso, en los t&eacute;rminos que alegan los reclamantes. Ello porque la reserva dice relaci&oacute;n &uacute;nicamente con los antecedentes asociados a una etapa de indagaci&oacute;n preliminar constituyendo una medida necesaria para proteger el debido cumplimiento de las funciones fiscalizadoras del organismo, y que, por otra parte, mantiene inc&oacute;lume la se&ntilde;alada garant&iacute;a en cuanto se decida dar lugar a la formulaci&oacute;n de cargos, y a la consiguiente facultad de los involucrados de solicitar diligencias, aportar pruebas, conocer en su integridad el expediente, o en general ejercer el derecho su debida defensa. En consecuencia, se prev&eacute;, de este modo, un justo equilibrio entre la necesidad de resguardar el debido cumplimiento de las funciones de organismo en cuanto al ejercicio de sus potestades fiscalizadoras, y la necesidad de bridar protecci&oacute;n a los derechos de las personas investigadas en cuanto se les formulen cargos. Por lo dem&aacute;s, esta l&oacute;gica no dista de aquella que prev&eacute; el art&iacute;culo 137 del Estatuto Administrativo, en cuanto relativiza la reserva absoluta inicial respecto del inculpado (y su abogado) en cuanto se le formulen cargos.</p> <p> 11) Que, no obstante hacerse lugar a la causal de privilegio deliberativo por las razones indicadas precedentemente, atendido el estado actual del procedimiento seguido por la SVS, las personas vinculadas a las empresas consultadas a quienes se han formulado cargos, podr&aacute;n acceder a la informaci&oacute;n solicitada en cuanto sea necesario para ejercer su derecho de defensa en el marco de un debido proceso, tal como ha sido reconocido por el propio organismo.</p> <p> 12) Que, en cuanto a la causal prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 2 de la Ley de Transparencia, este Consejo estima que la SVS carece de titularidad para invocarla, lo que hace inoficioso emitir un pronunciamiento a su respecto. Con todo, cabe desestimar que en el deber funcionario de reserva que impone a los funcionarios de la SVS el art&iacute;culo 23 del D.L. N&ordm; 3.508 implique configurar dicha causal. En efecto, sobre este punto cabe reiterar lo que ha razonado uniformemente el Consejo en el sentido que estos deberes no pueden entenderse como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al que pertenecen los funcionarios. Una cosa es la responsabilidad de los funcionarios &mdash;que es la regulada en la norma reglamentaria transcrita&mdash; y otra la que tiene el &oacute;rgano al evaluar una solicitud de informaci&oacute;n formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que corresponder&aacute; al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la informaci&oacute;n requerida. Para ello deber&aacute; invocar alguna de las causales establecidas por el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de qu&oacute;rum calificado, causales que para ser v&aacute;lidas deber&iacute;an fundarse en las causales de secreto o reserva que espec&iacute;ficamente establece el art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica. En este caso no existe una hip&oacute;tesis espec&iacute;fica de reserva establecida en la ley, como se razon&oacute; previamente. M&aacute;xime si la misma Ley de Transparencia al establecer el procedimiento de oposici&oacute;n del art&iacute;culo 20 contempla una v&iacute;a id&oacute;nea, para que los titulares de derechos eventualmente afectados puedan instar por la protecci&oacute;n de los mismos, lo que desvirt&uacute;a los argumentos de la SVS en el sentido que dicha norma buscar&iacute;a proteger los derechos de los terceros a los que se refiera la informaci&oacute;n que conocen los funcionarios del organismo.</p> <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> <p> I. Rechazar el amparo deducido por don Raimundo Labarca Baeza y don Alejandro Parodi Tabak, en representaci&oacute;n de la empresa Norte Grande S.A., en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros, por las razones expuestas precedentemente.</p> <p> III. Encomendar al Director General y al Director Jur&iacute;dico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n a don Raimundo Labarca Baeza y don Alejandro Parodi Tabak, en representaci&oacute;n de la empresa Norte Grande S.A., y al Sr. Superintendente de Valores y Seguros.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la Ley N&ordm; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y los Consejeros do&ntilde;a Vivianne Blanlot Soza y don Jos&eacute; Luis Santa Mar&iacute;a Za&ntilde;artu. Se deja constancia que el Consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifest&oacute; su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que concurre a su respecto la causal establecida en el n&uacute;mero 6 del art&iacute;culo 62 de la Ley N&deg; 18.575 y numeral 1&deg; del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesi&oacute;n N&deg; 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en raz&oacute;n de haber formado parte, hasta el mes de marzo de 2012, del Directorio de la empresa Norte Grande S.A., solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jur&iacute;dico del Consejo para la Transparencia, don Rub&eacute;n Burgos Acu&ntilde;a.</p> <p> &nbsp;</p>