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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C967-13</strong></p>
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Entidad pública: Ministerio de Bienes Nacionales</p>
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Requirente: Eduardo Unda Sanzana</p>
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Ingreso Consejo: 25.06.2013</p>
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En sesión ordinaria N° 494 del Consejo Directivo, celebrada el 15 de enero de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C967-13.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 11 de abril de 2013, don Eduardo Unda Sanzana, reiterando un requerimiento formulado el 20 de noviembre de 2012, solicitó al Ministerio de Bienes Nacionales, copia de la correspondencia sostenida sobre el proyecto E-ELT del European Southern Observatory (ESO).</p>
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Aduce que en la respuesta a su anterior solicitud, le indicaron que no existía tal correspondencia, sin embargo, según el solicitante, el Sr. Gabriel Rodríguez, del Ministerio de Relaciones Exteriores, envió el 4 de agosto de 2010 una carta al Sr. Tim de Zeeuw, Director de ESO, diciendo que “este tema está siendo estudiado por el Ministerio de Bienes Nacionales y se espera tener una resolución en el futuro próximo”. Agrega que, en una carta del 26 de abril de 2011, el Sr. Tim Zeeuw señaló que, después de una correspondencia que ESO envió al Ministerio de Relaciones Exteriores en diciembre de 2010, “se ha informado que el Ministerio de Bienes Nacionales no objeta la legalidad de nuestra petición”. De acuerdo al solicitante, de estas expresiones se deduce que han existido comunicaciones con el Ministerio de Bienes Nacionales sobre esta materia. Requiere, entonces, que se haga una nueva revisión de los archivos y se responda a la consulta planteada.</p>
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2) PRÓRROGA DEL PLAZO DE RESPUESTA: Mediante oficio GABS. N° 325, de 9 de mayo de 2013, el Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales comunicó al solicitante que, habiendo revisado nuevamente sus archivos, ha encontrado información relacionada con lo requerido, pero que ésta dice relación con derechos de terceros, por lo que se les ha dado traslado, y se está a la espera de la respuesta.</p>
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3) OPOSICIÓN DE TERCERO: En respuesta a la carta N° 350, de 7 de mayo de 2013, del Ministerio de Bienes Nacionales, don Fernando Comerón, representante de ESO en Chile, se opuso a la solicitud de acceso por estimar que concurren las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 N° 1 letra b) y N° 4 de la Ley de Transparencia. Señala que, por una parte, no se han completado todas y cada una de las gestiones administrativas comprometidas por el Gobierno de Chile con ESO, en virtud del Convenio Internacional suscrito con fecha 13 de octubre de 2011, relativo a la instalación del European Extremely Large Telescope en Chile, y que, por otro lado, las comunicaciones sostenidas con ESO, en su calidad de organismo internacional, deben ser entendidas en el marco de relaciones internacionales de interés nacional para Chile. Agregó que “no se cumplen los supuestos invocados por el Sr. Unda para acceder a la información requerida”. Por lo anterior, consideran conveniente que el Ministerio deniegue el acceso a lo solicitado.</p>
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4) RESPUESTA: El Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales respondió a dicho requerimiento de información a través del Oficio GABS. N° 503, de 24 de junio de 2013, el que a su vez remitió al solicitante el Oficio GABS N° 43, del día 21 del mismo mes y año, suscrito por don Juan Elizalde Cortés, Jefe de Gabinete del Subsecretario de Bienes Nacionales, quién informó que el tercero involucrado se opuso a la entrega de la información requerida, conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, adjuntando copia de dicha oposición.</p>
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5) AMPARO: El 25 de junio de 2013, don Eduardo Unda Sanzana dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano del Estado, fundado en haber recibido respuesta negativa a su solicitud, por existir oposición de un tercero. En particular, manifestó que:</p>
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a) Cualquiera sea la fecha considerada, la oposición del tercero involucrado se formuló fuera del plazo de tres días hábiles que establece el artículo 20 de la Ley de Transparencia. No obstante haberse extinguido el plazo estipulado por la ley, el Ministerio no liberó la información, cuestión que constituye un error de procedimiento.</p>
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b) No queda claro de qué manera se ven afectados los derechos del tercero en este caso, toda vez que éste invocó causales del artículo 21 de la Ley de Transparencia por las cuales, en su opinión, la información debe ser denegada. Sin embargo, estas causales no fueron invocadas por el Ministerio de Bienes Nacionales.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales, mediante Oficio N° 2.686, de 1° de julio de 2013. Dicha autoridad presentó sus descargos y observaciones a través de Oficio GABS. N° 593, de 22 de julio de 2013, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) Los expedientes que se generan por el ingreso de postulaciones efectuadas por personas jurídicas o naturales, de derecho público o privado, generan y contienen información personal y/o comercial relevante, circunstancia que obliga a ese Servicio a comunicar a los terceros cuyos derechos puedan verse vulnerados con la entrega de dicha información, especialmente en este caso, puesto que están en juego las relaciones internacionales del Gobierno de Chile, las que deben ser entendidas en el marco de un contexto determinado. De allí, la necesidad de comunicar a los terceros interesados, aún cuando el procedimiento administrativo se encuentre absolutamente afinado.</p>
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b) Una vez que se ha opuesto el tercero interesado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, el Ministerio de Bienes Nacionales queda impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, como efectivamente ha ocurrido en la especie.</p>
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c) Acompaña copia de carta N° 350 de 7 de mayo de 2013, mediante el cual se dio traslado a ESO.</p>
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7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO: En virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia y en el artículo 47 de su Reglamento, este Consejo dispuso trasladar el amparo en comento al European Southern Observatory, como tercero involucrado, a fin que presentara observaciones y descargos al mismo, materializándose ello a través del Oficio N° 2.685, de 1° de julio de 2013. Sin embargo, a la fecha de la presente decisión, los representantes de dicha organización no habían presentados sus descargos al amparo en comento.</p>
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8) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante Oficio Nº 4042, de 2 de octubre de 2013, y para una adecuada resolución del presente amparo, este Consejo solicitó al Ministerio de Bienes Nacionales lo siguiente:</p>
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a) Remitir copia de la información a que se refiere la solicitud del reclamante, es decir, copia de la correspondencia existente entre el Ministerio de Bienes Nacionales y el European Southern Observatory (ESO), relativa al proyecto E-ELT (European Extremely Large Telescope).</p>
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b) Comunicar si esa correspondencia fue sostenida en el marco de algún procedimiento administrativo de competencia de ese Ministerio y en caso de respuesta positiva, indicar el nombre de ese procedimiento y su marco normativo.</p>
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c) Informar a este Consejo si, a juicio de ese Secretaría de Estado, concurre respecto de la información solicitada alguna de las causales de secreto o reserva previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia —por ej., aquella prevista en el N° 1 de dicho precepto, por considerar que la publicidad de dicha información pudiera afectar el debido cumplimiento de sus funciones—, haciendo especial indicación de los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentarían.</p>
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Mediante Oficio N° 817, de 8 de octubre de 2013, el Ministerio de Bienes Nacionales informó lo siguiente:</p>
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a) Acompañó copia de la correspondencia existente entre ese Ministerio y la European Southern Observatory, relativa al Proyecto E-ELT, solicitando, conforme con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de Transparencia, que mientras no se adopte una decisión definitiva, se mantenga el debido resguardo de la información suministrada.</p>
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b) En relación a si la correspondencia sirvió de fundamento o complemento directo y esencial a algún acto administrativo dictado por el Ministerio, señala que la información que remite es parte de dos expedientes administrativos de concesión de uso gratuito a largo plazo y transferencia gratuita, autorizados por el Decreto Exento N° 473 de 25 de marzo de 2013, modificado por el Decreto Exento N° 1.018 de 26 de agosto de 2013, y el Decreto Supremo N° 33 de 22 de marzo de 2013, respectivamente (cuya copia adjunta), los que siguen en trámite, puesto que aun no se ha terminado el proceso, encontrándose en escrituración los contratos de concesión y transferencia gratuita.</p>
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c) La correspondencia fue sostenida en el marco de los trámites administrativos de concesión de uso gratuito y transferencia gratuita, los cuales se encuentran regulados, principalmente, en el Decreto Ley N° 1.939 de 1977.</p>
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d) Señala que concurriría la causal de reserva del artículo 21 N°1 letra b) de la Ley de Transparencia, por cuanto los trámites de concesión de uso gratuito y transferencia gratuita ya señalados aun no han llegado a término, encontrándose en la etapa de escrituración de las escrituras públicas respectivas. Una vez que dicha etapa esté concluida y se encuentren totalmente tramitados los decretos que aprueban dichos trámites (decretos exigidos por la Contraloría General de la República), la decisión se entenderá adoptada y por ende, el trámite concluido.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, a modo de contexto, cabe tener presente que mediante el Decreto N° 141, de 24 de abril de 2012, del Ministerio de Relaciones Exteriores, se promulgó el convenio celebrado el 13 de octubre de 2011, entre el Gobierno de la República de Chile y la Organización Europea para la Investigación Astronómica en el Hemisferio Austral (ESO) relativo a la instalación del European Extremely Large Telescope (E-ELT). En el artículo primero de dicho acuerdo de voluntades, se estableció que el Gobierno cooperará, en el marco de los procedimientos legales vigentes, a la instalación del E-ELT mediante la transferencia a ESO en dominio gratuito de la superficie de 18.900 hectáreas, formalizada por el Ministerio de Bienes Nacionales. Posteriormente, a través del Decreto Exento N° 473, de 25 de marzo de 2013, del Ministerio de Bienes Nacionales, se otorgó la concesión gratuita del precitado inmueble fiscal a la Organización Europea para la Investigación Astronómica en el Hemisferio Austral (ESO), indicando en su parte considerativa, que dicha organización solicitó la concesión gratuita del referido inmueble y que dicha petición había sido resuelta favorablemente por la aludida Cartera de Estado. El mencionado acto administrativo fue modificado por el Decreto Exento N° 1.018, de 26 de agosto de 2013, en el solo sentido de otorgar un nuevo plazo de 30 días hábiles para la suscripción del contrato de concesión.</p>
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2) Que, con ocasión de la gestión oficiosa llevada a cabo por este Consejo, el órgano reclamado ha remitido la información que obra en su poder respecto de la solicitud que ha dado origen al presente amparo, relativa a la correspondencia sobre el proyecto E-ELT del European Southern Observatory (ESO). Según se advierte de su análisis, los documentos que datan de los meses de enero y febrero del año 2012, corresponden a las cartas ingresadas por la señalada persona jurídica al Ministerio de Bienes Nacionales con el objeto de formalizar su solicitud de transferencia gratuita del inmueble fiscal señalado en el considerando precedente, y el Oficio N° 420/2012, de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de Antofagasta, que le informa que habiéndose evaluado la postulación a la concesión de uso gratuito por 50 años ésta había sido resuelta favorablemente. Por lo tanto, dicha información, al tenor de los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia constituye, en principio, información pública, salvo que a su respecto se alegue causal de secreto o reserva.</p>
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3) Que, sólo con ocasión de la respuesta a la gestión oficiosa, el órgano reclamado ha alegado que concurriría la causal de reserva prevista en el artículo N° 21, N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, señalando que “los trámites de concesión de uso gratuito y transferencia gratuita ya señalados aun no han llegado a término, encontrándose en la etapa de escrituración de las escrituras públicas respectivas”.</p>
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4) Que conforme con lo dispuesto en el artículo 21 Nº 1, letra b), de la Ley de Transparencia, se podrá denegar total o parcialmente la información cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente “tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados”. La jurisprudencia de este Consejo ha establecido con claridad los presupuestos que deben concurrir para configurar la referida hipótesis de reserva. En este sentido, de las decisiones recaídas en los amparos Roles C12-09, C79-09 y C95-09, se desprende que, al invocar dicha causal de secreto, los organismos deben demostrar esencialmente, y de forma copulativa, las siguientes circunstancias:</p>
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a) Que lo solicitado esté constituido por antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva tenga en cuenta para adoptar una determinada decisión, medida o política. Este requisito, según ha establecido la misma jurisprudencia de este Consejo, supone, a su vez, la concurrencia de otros presupuestos, a saber:</p>
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i. Que el proceso deliberativo sea realmente tal, es decir, que se trate efectivamente de un proceso que se encuentra pendiente de decisión por parte de la autoridad que invoca la causal en examen.</p>
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ii. Que exista certidumbre en la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial. Esto no apunta a conocer el momento preciso en que se tomará la decisión, sino que a la existencia de una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopción de una decisión sobre la base de aquéllos, de manera que ésta última se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya probabilidad de concreción sea incierta. Con ello se ha buscado impedir que la causal pueda invocarse de manera permanente sin más, pues de lo contrario cualquier antecedente podría ser considerado posible fuente de una futura resolución y, por lo mismo, estimarse reservado (por ej. en la decisión del amparo Rol RC479-09, de 26 de marzo de 2010).</p>
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b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas vayan en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido.</p>
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5) Que, en torno a la concurrencia de los presupuestos mencionados, la jurisprudencia posterior de este Consejo ha formulado algunas precisiones interpretativas, enmarcadas en la idea de atribuir un alcance restringido a la hipótesis de reserva en cuestión. En particular, a partir de las decisiones de amparo Roles C1653-12 y C1393-12, ha establecido que en el caso de procesos decisionales que comprenden etapas sucesivas, la eventual configuración del privilegio deliberativo como motivo de reserva exige aplicar una suerte de separación del proceso, según las etapas que éste comprende. Esto significa que la calificación de cierta información como antecedentes o deliberaciones previas protegidas por dicho privilegio, no debe tener lugar sin más por el sólo hecho que no haya concluido en su integridad el proceso decisional en que incide tal información, sino que se precisa atender específicamente a la vigencia o no de la etapa del proceso a que se refiere la misma, y especialmente, a la circunstancia de haber sido ésta debidamente ponderada o no en la fase respectiva, de lo cual dependerá, a su vez, que pueda o no presumirse una incidencia significativa de la misma en la adopción de la decisión final o de la respectiva medida o política. Esto significa –como contrapartida a la reserva– la eventual publicidad de los antecedentes asociados a etapas del proceso ya concluidas, aún cuando existan otras posteriores pendientes, y de cuya ejecución dependa la culminación del proceso en su totalidad.</p>
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6) Que, analizada la información solicitada a la luz de los criterios expuestos precedentemente, se constata que aquélla se generó durante la tramitación del procedimiento administrativo conforme con el cual ESO formalizó su solicitud de concesión gratuita de inmueble fiscal al Ministerio de Bienes Nacionales. Ahora bien, a la data en que se formuló la solicitud de acceso que dio origen al presente amparo, la información requerida ya había sido ponderada por el órgano reclamado, el que ya se había pronunciado favorablemente respecto de la precitada petición según consta en el Decreto Exento N° 473, de 25 de marzo de 2013, de dicha Cartera de Estado. No obsta a lo anterior, la circunstancia de que dicho acto administrativo haya sido modificado posteriormente –mediante el Decreto Exento N° 1.018, de 26 de agosto de 2013- toda vez que ello sólo tuvo como finalidad el otorgar un nuevo plazo para la suscripción del respectivo contrato, lo que no altera lo concluido en orden a que la autoridad reclamada ya había ponderado la información solicitada y había adoptado una decisión administrativa a su respecto. Ello resulta igualmente aplicable, aún cuando resten algunas etapas posteriores para afinar el procedimiento como las que indica la reclamada -escrituración del contrato de concesión y tramitación del decreto que lo apruebe- atendido que la documentación que se solicita se vincula con una etapa del procedimiento que se encuentra agotada y que concluyó una vez que la autoridad competente emitió un pronunciamiento respecto de la solicitud. En consecuencia, y conforme con lo razonado, no resulta posible establecer la concurrencia de la causal de secreto o reserva señalada.</p>
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7) Que, por tanto, debe desestimarse igualmente la alegación del tercero ante el órgano reclamado respecto de la eventual concurrencia de la citada hipótesis de reserva. Tal como lo ha venido sosteniendo este Consejo a partir de la decisión recaída en el amparo Rol C518-09, entre otras, respecto de la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia “dicha causal de reserva y los casos particulares que contempla, sólo pueden ser invocados por el órgano directamente requerido, por cuanto se relacionan con el debido cumplimiento de sus propias funciones y la ponderación de su afectación con ocasión de la publicidad de la información pedida, por lo que no resulta aceptable que el tercero potencialmente afectado… se subrogue al órgano requerido en dicha labor”.</p>
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8) Que, por otra parte, en su oposición a la entrega de la información el tercero interviniente ha alegado ante el Ministerio de Bienes Nacionales la concurrencia de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 4, de la Ley de Transparencia, al estimar que “las comunicaciones sostenidas con ESO, en su calidad de organismo internacional, deben ser entendidas en el marco de relaciones internacionales de interés nacional para Chile”. Sobre el particular, se advierte que el tercero no aporta antecedentes que permitan entender cómo, en concreto, la divulgación de la información requerida afectaría el interés nacional. En consecuencia, al no acreditarse un perjuicio o menoscabo del interés nacional, deberá igualmente rechazarse la referida hipótesis de secreto o reserva.</p>
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9) Que, por último, este Consejo ha podido constatar lo señalado por el solicitante, en orden a que el órgano reclamado comunicó la solicitud de acceso al tercero involucrado una vez expirado el plazo de dos días hábiles contemplado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. En efecto, el Ministerio de Bienes Nacionales notificó dicha solicitud el 7 de mayo de 2013, en circunstancias que el plazo para efectuar tal trámite expiraba el 15 de abril del mismo año. Además, se advierte que al momento de conferir el precitado traslado el órgano le solicitó al tercero que se pronunciara acerca de la solicitud dentro del plazo de 5 días hábiles, lo cual excede el término de tres días hábiles establecido en la referida disposición legal. Por lo anterior, el órgano reclamado deberá adoptar las medidas necesarias a fin de que, en lo sucesivo, se dé estricto cumplimiento a los plazos indicados en el mencionado precepto legal.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el presente amparo interpuesto por don Eduardo Unda Sanzana, en contra del Ministerio de Bienes Nacionales, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales que:</p>
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a) Haga entrega al reclamante, de copia de la correspondencia sostenida sobre el proyecto E-ELT del European Southern Observatory (ESO), inserta en el expediente administrativo de concesión gratuita de inmueble fiscal analizado en el presente acuerdo.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@cplt.cl , o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé Nº 360, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Eduardo Unda Sanzana, al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales, y al European Southern Observatory en su calidad de tercero interesado.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Rubén Burgos Acuña.</p>
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