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DECISIÓN AMPARO ROL C5442-22</p>
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Entidad pública: Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI)</p>
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Requirente: N. N.</p>
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Ingreso Consejo: 17.06.2022</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, ordenando la entrega de información correspondiente a resolución que instruye sumario que indica, designación de fiscal instructor, fecha de notificación a este último de su designación y al denunciado en el procedimiento, recusación deducida en contra del fiscal instructor y su respectiva resolución, previa aplicación del principio de divisibilidad.</p>
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Lo anterior, por cuanto se desestiman las causales de reserva invocadas por el órgano reclamado del artículo 21 numeral 1°, letra b) de la Ley de Transparencia y aquella contemplada en el artículo 21 N° 5 del mismo cuerpo normativo, ésta última en relación con lo dispuesto en el artículo 137 del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.</p>
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Se razona en orden a que si bien antecedentes reclamados en el amparo forman parte de un procedimiento sumario que se encuentra pendiente de resolución, el organismo recurrido no logró acreditar que la entrega de lo solicitado pueda afectar el desarrollo de la investigación en curso, por cuanto, al tratarse de documentos que dan cuenta de actuaciones de carácter meramente procesal y no sustantivas en el sumario respectivo, no tienen la potencialidad de develar el resultado de las diligencias ordenadas por el fiscal instructor ni las medidas investigativas decretadas en el procedimiento administrativo</p>
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Aplica criterio contenido en decisiones de amparos Roles A159-09, C215-12, C669-12, C1660-12, C210-13, C5062-19, C60-20, entre otras.</p>
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En forma previa a la entrega de la información, y en aplicación del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, el servicio recurrido deberá reservar la identidad de los funcionarios afectados o partícipes en el procedimiento, ya sea en calidad de denunciantes o testigos, la identidad del denunciado en el procedimiento disciplinario, así como las descripciones o menciones de cualquier situación o hecho que las haga identificables; además de cualquier antecedente que pueda develar las líneas investigativas que adopte el fiscal instructor del procedimiento disciplinario en curso.</p>
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Asimismo, el órgano reclamado debe tarjar los datos personales de contexto de terceros que pudieran estar contenidos en la documentación requerida, esto es, a título meramente ejemplar, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono, correo electrónico particular de terceros, en virtud de lo dispuesto por los artículos 2°, 4°, y 7° de la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada.</p>
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En el evento de que alguna parte de la información cuya entrega se ordena, no obre en su poder, la Junta Nacional de Jardines Infantiles deberá señalarlo expresa y fundadamente a la parte reclamante y a este Consejo, en sede de cumplimiento, en los términos dispuestos en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, sobre el Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información</p>
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Se hace presente que las distintas alegaciones formuladas por la parte reclamante escapan del ejercicio del derecho de acceso a la información pública, diciendo más bien relación con del derecho de petición consagrado en el artículo 19, N° 14, de la Constitución Política de la República.</p>
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Finalmente, considerando que la solicitud de acceso a la información da cuenta de la calidad de denunciante de actos de acoso sexual que ostenta la parte solicitante, en los términos dispuestos por el artículo 2, letra g), de la Ley sobre Protección de la Vida Privada, se ordena la reserva de su identidad, tanto en la presente decisión como en los registros de este Consejo.</p>
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En sesión ordinaria N° 1321 del Consejo Directivo, celebrada el 10 de noviembre de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5442-22.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 02 de mayo de 2022, el reclamante solicitó a la Junta Nacional de Jardines Infantiles la siguiente información, mediante requerimiento folio N° AJ010T0004087:</p>
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"1.- Solicita se me informe y se me entregue copia material de Resolución Exenta que instruye proceso disciplinario por motivo de mi denuncia realizada en mi calidad de víctima habiendo realizado mi denuncia por medio de abogada habilitada para la profesión.</p>
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2. Solicita se me informe, y entregue materialmente, la fecha y día efectiva y cierta de la notificación al denunciado, de la resolución indicada en el punto N° 1 de esta SAI, no pido divulgar su nombre y otro dato sensible, solo requiero certeza que se encuentra emplazado a esta fecha de manera efectiva.</p>
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3.- Resolución de nombramiento del Fiscal Sr. Mejías Olguín a cargo de este disciplinario, de indicar de manera expresa, el día en que este se notificó de la resolución de nombramiento, el abogado aludido.</p>
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4.- Resultado y entrega de la misma de manera material, de la recusación en contra del Fiscal ya aludido en al punto N° 3 de SAI, realizada el día de hoy 2 de mayo de 2022, que de acuerdo al tiempo que cede a favor del órgano, ya debiera a esas alturas haber aceptado o negado, mi petición, se pide en términos de máxima divulgación dar los motivos fundados para tanto la negación como aceptación.</p>
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5.- En mi denuncia de manera explícita solicité adoptar medidas precautorias, a mi favor. Por ser pertinentes de acuerdo a mi salud mental y efecto que puede producir en mi salud e integridad psíquica el compartir el mismo espacio físico con el denunciado, por ello, adjunté certificados médicos respectivos para que a la fecha de mi reingreso debiera ser el día 12 de mayo del presente, desde mi reingreso solicitando la procedencia de teletrabajo hasta que el denunciado deje de ejercer sus funciones, sin embargo nada se me ha comunicado ni lo Básico menos lo fundamental y para qué decir de lo Esencial, me he sentido como un extraño un tercero, sin respeto a mis derechos fundamentales. La cual ha sido negada tanto a mi persona en la calidad, y a su vez, a mi abogada patrocinante por la Vice Presidenta de JUNJI de la Región Metropolitana, quien determina de acuerdo al procedimiento de denuncia, investigación y sanción de maltrato, acoso laboral y sexual, al interior de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de acuerdo, con fecha de recepción de denuncia en con fecha 18/04/2022 recepción oficina de partes Dirnac 14/04/2022 y por medio de un de fecha recién 29 de abril se me remite un Memorándum N° 02/2022, genérico, es con el debido respeto, es un cortar y pegar del protocolo MALS, sin embargo se ha negado el derecho a tramites esenciales notificación de la resolución que instruye el disciplinario de rigor conforme mi denuncia, la última vez que mi abotaga reitero la necesidad de tener acceso a tramites básico, esenciales, lo indicado fue concurrir a esta sede de transparencia, a una víctima de acoso sexual de cuatro años a la fecha."</p>
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2) RESPUESTA: El 30 de mayo de 2022, a través de Oficio Ordinario N° 015/0618, la JUNJI respondió al requerimiento, indicando que, de acuerdo con la información proporcionada por la sección de Procesos Disciplinarios del Departamento de Fiscalía y Asesoría Jurídica de la JUNJI, lo solicitado es parte de un proceso sumarial que se encuentra vigente, por lo que, se deniega el acceso a la información al configurarse las causales de secreto o reserva del numeral 1°, letra b) y 5° del artículo 21 de la ley N° 20.285.</p>
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Indicó que, con relación a la causal de secreto o reserva invocada, se estima que no procede la entrega puesto que dicho procedimiento disciplinado a la fecha no se encuentra concluido, por lo que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 21, N° 5, de la Ley de Transparencia. Además, al encontrarse en tramitación el procedimiento contiene los antecedentes de una investigación que son necesarios para que la autoridad regional pueda adoptar una resolución sobre la materia, por lo que, su publicidad afectaría el cumplimiento de las funciones del Servicio.</p>
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Agrega que, el inciso segundo del artículo 137 del D.F.L N° 29 de 2004 que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.334 sobre Estatuto Administrativo, dispone que: "el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa". De acuerdo con la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República: "Se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales". En igual sentido el artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley N° 20.285. Finalmente, cita la decisión de amparo Rol C6668-19 de este Consejo para la Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 17 de junio de 2022, la abogada Irma Daniella Ojeda Riquelme, en representación del solicitante en conformidad a mandato de representación que adjunta, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa otorgada a la solitud de acceso. Agrega, en síntesis, que la información reclamada corresponde a información pública, que le permite a su representado tener conocimiento de la fecha en que efectivamente se dio por iniciado el procedimiento disciplinario; si el denunciado se encuentra notificado, el informarse de la fecha en que fue designado el Fiscal a cargo del disciplinario y finalmente el tener acceso a una decisión respeto de un incidente de recusación respecto del Fiscal. Sostiene, que lo reclamado, es información básica que no tiene incidencia de alguna en el fondo del asunto, o que incida en una decisión que afectare el funcionamiento del mismo. Además, es parte interesada, y tiene el legítimo derecho de obtener de parte de la Autoridad, la información solicitada a fin tener certeza jurídica de una etapa preliminar del procedimiento y de una parte de inicio del mismo, en definitiva, el ser informado del de cuándo y cómo efectivamente se dio por iniciado el proceso disciplinario, por la denuncia del reclamante</p>
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Destaca que la doctrina ha señalado que: "el Dictamen N° 27.945, del 2017 CGR, en la parte que, acertadamente, y dejando sin efecto toda jurisprudencia contraria anterior, declara que la exhibición permanente de los expedientes administrativos es un derecho subjetivo público de los interesados; derecho que es garantizado en la Ley N° 19.880 LPBA; señalando que no resulta aceptable exigir, para efectos de solicitar la exhibición de los respectivos expedientes, que el interesado recurra al mecanismo de la Ley de Transparencia (...)".</p>
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Luego, la recurrida, además de transcribir las normas de reserva invocadas, no funda sus causales, para la procedencia de su decisión de denegación total para la SAI de mi mandate, sin embargo, resulta necesario, señalar que es incomprensible el que se "una futura decisión" de la "Autoridad Regional", como argumento que impide la entrega, dado a que su "publicidad" "afectaría el cumplimento del servicio", los tiempos verbales futuros, la poca claridad de los argumentos, simplemente no cumplen el estándar. La reclamada no indica la manera que de acuerdo al tipo de denuncia que es regulada por la resolución N° 015-517 de la JUNJI, el solicitante de información es parte interesada en el procedimiento, es el denunciante. y por aplicación de la LBPA, lo que tiene derecho a conocer las resoluciones de inicio del sumario disciplinario su fecha de dictación y número, y no se divisa de qué manera podría afectar las funciones de la reclamada, con el tener conocimiento de la fecha de notificación, del denunciado, con los resguardos del caso, en igual sentido, que afectación provocaría el que mi mandante tuviere se informe de la resolución que nombra como Fiscal al Sr. Mejías, ello es imposible de ser un nexo con resultado, en lo que se refiere al cumpliendo de sus funciones, y finalmente, en este orden de razonamientos, tiene derecho a conocer, resultado del incídete de recusación, y sus los fundamentos. Nada de lo pedido por SAI es constitutivo de ser un antecedente de la suficiente entidad que fuere relevante para que afecte alguna manera, una decisión futura incierta y claramente imposible de realizar, si el denunciado no pertenece a JUNJI por decisión de la de la Autoridad Máxima de JUNJI (...). Finalmente, acompaña documentos y hace presente los correos electrónicos que señala para efectos de notificación.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Vicepresidenta Ejecutiva (S) de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, mediante Oficio E14707, de 02 de agosto de 2022, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, explicando en qué medida lo solicitado serviría de antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; (3°) señale detalladamente el estado procesal en que se encuentra el sumario solicitado.</p>
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Mediante Of. Ord. N° 15/912, de 24 de agosto de 2022, el órgano reclamado formuló descargos, en los que, en síntesis, manifestó que el presente reclamo se origina en la denegación de información por parte de la JUNJI, en relación con la solicitud de acceso a la información pública N° AJ10T0004087, respecto de la cual, indica que el Servicio entregó respuesta en tiempo y forma.</p>
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Respecto de las causales de reserva o secreto, invoca aquella de la letra b), del N° 1, del artículo 21, de la Ley de Transparencia, debido al estado de tramitación del sumario administrativo al tiempo de ingresada la solicitud N° AJ10T0004087. En efecto, el proceso disciplinario solicitado se encontraba en su etapa investigativa con diligencias pendientes, conteniendo antecedentes que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, tal como dispone la letra b), previamente citada.</p>
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Tratándose de la afectación al debido cumplimiento de sus funciones señala que la norma de secreto de los sumarios administrativos, consagrada en el artículo 137 del Estatuto Administrativo, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación en términos del artículo 21, N° 1, de la Ley N° 20.285. En efecto, la etapa indagatoria de un proceso sumarial contiene los antecedentes a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, en plena concordancia con la letra b) el numeral antes señalado. En este sentido, no procede la entrega de la información solicitada, pues el carácter secreto del sumario se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. Asimismo, cabe indicar que toda la información requerida en la solicitud hace referencia a documentos dictados en virtud del proceso sumarial, por lo que, son parte sustancial del proceso investigativo que deben resguardarse hasta que el proceso quede totalmente afinado.</p>
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Lo anterior, en plena conformidad con la reiterada jurisprudencia de este Consejo, tales como, amparos roles A47-09, A95-09, C7-10, C561-11, C 1933-14 y C858-10, que afirma que la reserva del proceso disciplinario "tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, lo que se subsume en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia".</p>
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Finalmente, señala que el estado procesal en que se encuentra el sumario solicitado corresponde a la etapa indagatoria.</p>
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5) PRESENTACIÓN DE LA PARTE RECLAMANTE: Con fecha 29 de agosto de 2022, la parte reclamante ingresó escrito en el que, en resumen y en lo que resulta pertinente para efectos del presente amparo, expresó textualmente lo que sigue: "conforme los Principios de Contradictoriedad y el de No formalización, establecidos en el artículo 10 y 13 respectivamente de la Ley N° 19.880 LBPA, aun cuando la carga probatoria de las causales de excepción interpuestas por la requerida, no pesan sobre esta parte, resulta indispensable dada la trascendencia de la información el signado en el N° 1 y otros pertinentes como medio de prueba, así el acto emanado de la requerida registrado y ocultado a mi mandante, en uso de la potestad la disciplinaria N° 1, que vulnera la esencia del DIAP, haciéndolo inoperable como derecho fundamental, lo que no está permitido de acuerdo al establecido como límites en el N° 26 del artículo 19 de Código Político. Lo descrito, es prueba, de que la requerida en abuso de tal potestad, en esta sede, transgrede ilegal y arbitrariamente las normas de Trasparencia, establecidas los artículos 3 y 4, como marco general, que hace procedente se aplique a la requerida el artículo en el 47 de la LT. En igual sentido, por tal transgresión, la requerida vulnera los artículos 6, 7 y artículo 8 inciso primero de la Carta fundamental en relación con lo normado en los artículos 2 inciso segundo,18 inciso segundo, 52 y 53 de la Ley N° 18.575 LOCBGAE, que en su conjunto hacen plausible, en el momento de rigor, se aplique el articulo 49 LT, por la falta de Probidad Administrativa, a la Requerida".</p>
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Luego, acompaña documentos probatorios que describe, los que pide tener por acompañados, como medios de prueba, para todos los efectos legales correspondientes, que, a su juicio, habilitan al momento de resolver y acoger el amparo, la procedencia justificada de lo pedido, en uso de sus facultades y se apliquen, además a la requerida lo dispuesto en los artículos 47 y 49 de la Ley de Transparencia.</p>
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6) PRESENTACIÓN DE LA PARTE RECLAMANTE: Con fecha 10 de septiembre de 2022, la parte reclamante ingresó escrito en el que, en resumen y en lo que resulta pertinente para efectos del presente amparo, manifestó que, en virtud del Principio de Contradictoriedad y las normas que señala, pide a esta Corporación solicitar la participación de la Contraloría General de la República, con el objeto de que envíe todo lo que efectivamente haya registrado la requerida el 16 de mayo de 2022, ante el Órgano Contralor, y de todo documento registrado, vinculado al mismo; y que, en iguales términos, se invite con estos fines a la cooperación de parte de la Dirección Nacional del Servicio Civil, con el propósito de que envíen todo lo que efectivamente haya registrado la requerida el día 18 de mayo de 2022 y de todo documento que tenga en sus registros vinculados al mismo.</p>
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Explica que lo que se pide es la petición de renuncia no voluntaria del 2 de mayo de 2022, pedida por la requerida al denunciado en MALS, quién fuera el Director Regional de JUNJI de la Región de los Lagos; la aceptación de la renuncia no voluntaria del mismo, en la fecha que se indique o que conste en los registros.</p>
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Señala que ya acompañó, como medio de prueba, la respuesta parcial de la Dirección Nacional del Servicio Civil del 20 de julio de 2022, a la solicitud ciudadana N° 5497/2022 realizada el 7 de julio de 2022, más el detalle de lo pedido informar, al hacerlo online, no se tiene de manera formal (el contenido) lo cual puede ser solicitado por este Consejo, en el sentido colaborativo ya expuesto, pidiendo la facilitación de la solicitud ciudadana, a la Dirección Nacional del Servicio Civil.</p>
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Estima que esta petición reviste el carácter de ser necesaria, pertinente e idónea, que la hace plausible de ser concedida, en base a los argumentos que explica, entre los que reitera sus cuestionamientos a la respuesta dada a la solicitud (...). Pide dar lugar a la petición, acompaña los documentos que indicay hace presente la aplicación de las letras a), b) y c) del artículo 33 de la Ley de Transparencia, en relación con los artículos 47 y 49 de la misma.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, en conformidad a lo señalado expresamente por la parte recurrente al momento de deducir su reclamación, el objeto del presente amparo dice relación con la falta de acceso a los antecedentes requeridos, correspondientes a copia de la Resolución Exenta que instruye proceso disciplinario; antecedente que de cuenta de la fecha de notificación al denunciado, resolución que designa fiscal a cargo de la tramitación del sumario y de su notificación; y, la resolución que se pronuncia sobre la recusación efectuada respecto de su nombramiento. Por su parte, el órgano reclamado denegó el acceso a la información en virtud de las causales de reserva o secreto del artículo 21, N° 1, la letra b), y N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 137 del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, debido al estado de tramitación del sumario administrativo al tiempo de ingresada la solicitud, el que a la fecha de los descargos presentados en el procedimiento, se encontraba en etapa indagatoria.</p>
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2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, cabe tener presente que en virtud de lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. En razón de lo anterior, la información objeto del requerimiento corresponde, en principio, a información pública, salvo concurra a su respecto alguna de las causales de reserva contempladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, las que por ser de derecho estricto, y una excepción al régimen de publicidad, cuando se invocan, corresponde al órgano respectivo, desvirtuar la presunción legal de publicidad contemplada en el artículo 11 letra c) de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, conforme a lo expuesto, el órgano denegó la entrega de la documentación fundado en lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, en virtud de la cual se podrá denegar el acceso a la información "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas". A su vez, el artículo 7 N° 1 letra b) del Reglamento de la Ley de Transparencia, señala que "se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios".</p>
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4) Que, según la jurisprudencia de este Consejo -contenida, entre otras, en sus decisiones recaídas en los amparos Roles A12-09, A47-09, A79-09, C248-10 y C67-12- para configurar la causal de reserva se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: i) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, ii) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. A su vez, en cuanto a la verificación de los requisitos, este Consejo ha sostenido que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa y la resolución, debiendo dicho vínculo ser claro y evidente. En tal sentido, en la decisión del amparo Rol A79-09 se estableció que: "ésta también supone que exista certidumbre de la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión consistiese, al final, en no hacer nada. No entenderlo así llevaría a que los fundamentos de la decisión fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios de su artículo 11. En otras palabras, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) no puede quedar sometida a una condición meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del órgano requerido".</p>
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5) Que, se consultó al órgano recurrido especificar la forma en que la publicidad de los antecedentes requeridos afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, sin que JUNJI señalara la forma en que la publicidad de la información podría afectar el privilegio deliberativo del órgano En efecto, lo reclamado consiste en la resolución que instruye un procedimiento sumario y de documentos que dan cuenta de actuaciones de carácter meramente procesal y no sustantivas en el sumario respectivo, por cuanto no tienen la potencialidad de develar el resultado de las diligencias ordenadas por el fiscal instructor ni las medidas investigativas decretadas en el procedimiento administrativo, por lo que no es posible advertir la forma en que dichos antecedentes adjetivos puedan afectar en forme presente o probable y con suficiente especificidad el bien jurídico protegido por la causal de reserva, carga procesal que corresponde al órgano recurrido de amparo. En consideración a lo señalado resulta forzoso desestimar la causal del artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia reserva alegada por la recurrida, en el entendido que su procedencia no resultó acreditada en conformidad a los estándares establecidos por este Consejo, considerando especialmente el contenido de la información reclamada en el amparo, en que la parte recurrente no pide acceso al contenido de las diligencias decretadas ni a las medidas adoptadas por la autoridad en uso de sus competencias, acotando su requerimiento a únicamente a, información de carácter accesorio, cuya publicidad no detenta la potencialidad de afectar el bien jurídico protegido con la respectiva norma de reserva.</p>
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6) Que, se invocó la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con lo dispuesto en el artículo 137 del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Al respecto, este Consejo ha sostenido reiteradamente que esta última norma tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) del precitado numeral. Con todo, el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. En el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al precisar que la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "(...) sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado (...)" (criterio adoptado, entre otros, en el dictamen N° 11.341/2010).</p>
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7) Que, no obstante lo anterior, este Consejo ha sostenido que "aquella información cuya naturaleza es pública, no pasa a ser secreta o reservada por el solo hecho de que se acumule a un sumario incoado por el órgano requerido, especialmente si no se ve frustrada la investigación que se lleve a cabo si es que se conociese o publicare la información pública requerida ". En efecto, dicha interpretación encuentra justificación en que siendo el secreto del expediente sumarial una excepción a la regla de publicidad consagrada por los artículos 8° de la Constitución Política y 5° y 10 de la Ley de Transparencia, de conformidad al artículo 21 N° 5 y 1° transitorio de este último cuerpo legal, su aplicación debe encontrar fundamento en la afectación de los bienes jurídicos a que se refieren dichas normas: el debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la nación o el interés nacional.</p>
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8) Que, siendo así, debe concluirse que aquellos informes, copias de declaraciones de testigos, auditorías o cualquier documento que dé cuenta de la efectividad de los hechos denunciados que dieron origen al procedimiento sumarial, elaborados con posterioridad a la instrucción del sumario y como consecuencia del ejercicio de las atribuciones conferidas al fiscal del sumario por el artículo 135 de la Ley N° 18.834, resulta plenamente aplicable la hipótesis de secreto contemplada en el artículo 137 del referido cuerpo legal. A contrario sensu, tratándose de toda otra información cuya elaboración no haya sido decretada por el fiscal del sumario, pero que forme parte del expediente sumarial por haber sido allegada a éste, incluyéndose la que sea complemento directo y esencial de la resolución que dio lugar a la instrucción del sumario en curso, pesa sobre el órgano reclamado la obligación de acreditar la efectiva afectación del bien jurídico protegido con la causal de reserva. Al respecto, JUNJI se limitó a invocar las normas que se han indicado sin precisar de qué manera el conocimiento de dicha información, podría afectar el éxito de la investigación, con lo no se verifica una afectación presente o cierta, probable y específica que justifique aplicar la causal de secreto o reserva invocada (p. ej., decisiones roles C96-09, C165-09, C193-09, C840-10, C850-10, C492-11, C929-11, etc.). En este mismo sentido, se pondera que este Consejo ha declarado la publicidad de la resolución que de conformidad al artículo 129 del Estatuto Administrativo ordena el inicio de un sumario administrativo en tramitación y designa al fiscal a cargo, ello, en el entendido que la información que constituye fundamento directo y esencial de la resolución que dio lugar a la instrucción del sumario, sería un antecedente previo a la instrucción de dicho procedimiento.</p>
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9) Que, a su turno, en relación con lo solicitado, cabe hacer presente lo resuelto por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia recaída en reclamo de ilegalidad rol N° 2335 - 2010, en cuyo considerando 6°, expresó "(...) que en tal sentido, tal como se desprende del dictamen N° 36.929, de 6 de julio de 2008 de la Contraloría General de la República, lo que excepcionalmente se prohíbe es la información "en detalle" de un sumario no afinado. Por ende, contrario sensu, es lícito recabar y entregar informaciones genéricas, marginales o tangenciales al fondo de la cuestión investigada, en cuanto con ello no se pone en jaque ni la honra de las personas ni el debido proceso en una condigna investigación". En la misma línea jurisprudencial la citada Corte ha concluido que "Por otro lado, la disposición del artículo 137 inciso segundo del Estatuto Administrativo debe interpretarse a la luz de la finalidad de la norma, vale decir, concierne a la cuestión de fondo tendiente a asentar la responsabilidad administrativa en hechos que han sido valorados de trascendencia para la administración, por ello mira el éxito de la investigación y como ha sostenido la Contraloría General de la República, a la honra y respeto a la vida pública de los funcionarios que, eventualmente, podrían tener comprometida su responsabilidad en los hechos investigados. De ahí que una información que no comprometa estos fines, que no sea detallada en relación con el asunto indagado, pudiera ser entregada" (Considerando 8° sentencia recaída en reclamo de ilegalidad rol 7608 - 2012). Por último, refiriéndose a un caso de similar naturaleza, en que también se solicitó copia de una resolución que ordenó instruir un sumario, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago determinó que "el documento que fue requerido por el interesado fue aquella que solo se limita a ordenar la instrucción del sumario, ante la denuncia de la interesada, pero que en ningún caso individualiza a algún funcionario como afectado por aquel procedimiento administrativo, esto es, no afecta a derechos de terceros que estén determinados en aquel acto, derechos que por lo demás, deben velar los interesados para su resguardo" (Considerando 3° sentencia del reclamo de ilegalidad rol N° 3326 - 2013).</p>
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10) Que, en virtud de lo señalado, cabe concluir que en la especie y de acuerdo a los antecedentes que rolan en el expediente, no se configura la causal del artículo 137, inciso 2°, del Estatuto Administrativo, respecto de la información reclamada en el amparo, de modo que para este Consejo la información solicitada es pública conforme los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, motivo por el cual se desestimará la alegación que al respecto formuló el órgano requerido. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del principio de divisibilidad, establecido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, como se señalará a continuación.</p>
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11) Que, conforme con el principio de divisibilidad establecido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia "si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causal legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.", se y en conformidad a la reiterada jurisprudencia de este Consejo, recaída en los amparos Roles C3571-17, C1790-18, C1894-18, C2577-18, C5112-18, C5861-18, entre otros, ha sido uniforme en orden a reservar la identidad de los funcionarios afectados o partícipes en el procedimiento sumario, ya sea en calidad de denunciantes o testigos, reservando todo antecedente que permita develar sus identidades, en atención a que divulgar éstas supone necesariamente restar efectividad a las labores que la reclamada pueda desplegar en el cuidado y protección de sus funcionarios, por cuanto aquellos podrían inhibirse no sólo de ingresar denuncias por concepto de hostigamiento laboral, acoso sexual, maltrato, etc., sino también a colaborar con su testimonio en forma plena y veraz, al verse expuestos a que sus declaraciones u otro antecedente aportados por éstos, puedan ser conocidos por terceros, todo lo cual afectaría sus derechos y, asimismo, el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada, en los términos descritos en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia. Asimismo, se deberá resguardar la identidad del denunciado en el proceso disciplinario vinculado al requerimiento de acceso, considerando la presunción de inocencia que lo favorece. Al efecto, y con el objeto de que dicha reserva tenga efecto, la reclamada deberá además reservar cualquier dato o antecedente que permita inferir la identidad de los sujetos señalados precedentemente. En este sentido, deberá suprimir toda mención al cargo o funciones desempeñadas -incluyendo el año de ingreso-, así como las descripciones o menciones de cualquier situación o hecho que las haga identificables, regla que deberá ser aplicable especialmente a lo requerido en el numeral 1 de la solicitud en el evento de que la resolución en cuestión contenga antecedentes como los ya referidos. Asimismo, se deberá tarjar cualquier antecedente que pueda develar las líneas investigativas que adopte el fiscal instructor del procedimiento disciplinario en curso.</p>
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12) Que, respecto de las distintas presentaciones y antecedentes allegados por la parte reclamante, a juicio de esta Corporación, más bien dicen relación con la falta de resolución de las medidas precautorias que se habrían solicitado en el procedimiento administrativo en cuestión, teniendo como finalidad el requerimiento no solo la entrega de información, sino que, además, la generación de un pronunciamiento por parte de la autoridad, en los términos del artículo 19, N° 14, de la Constitución Política de la República, no siendo la vía para ello el ejercicio del derecho de acceso a la información pública que consagra la Ley de Transparencia. A su vez, de las presentaciones de la reclamante se desprende también que denuncia una eventual vulneración al principio de confidencialidad en el procedimiento sumario en cuestión, materia igualmente ajena al ejercicio del derecho de acceso a la información pública.</p>
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13) Que, en este mismo sentido, se debe desestimar la realización de las diligencias solicitadas por la parte reclamante, correspondientes a requerir la participación en el presente amparo de la Contraloría General de la República y de la Dirección Nacional del Servicio Civil, por resultar aquello improcedente e inoficioso en consideración al objeto y finalidad del presente amparo. En efecto, al formular las peticiones la reclamante expresa que: "en definitiva, esta parte requiere acceder a la información, a saber la verdad, de todo lo ya indicado y también de si el término o extinción del vínculo, se produjo por vacancia o por la Aceptación de la renuncia no voluntaria del Director Regional (...) denunciado en MALS, todos los aludidos debieran estar registrados en dichos órganos, o bien, en su defecto, lo que hubiere registrado, la requerida, esto es, cualquier acto administrativo registrado sobre esta materia ante los órganos aludidos", lo que va más allá del objeto del presente amparo, el que se acota al acceso a la información requerida en la solicitud AJ010T0004087.</p>
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14) Que, atendido que la revelación de la identidad de la parte requirente da cuenta de haber sido denunciante de acoso sexual, y conforme con lo dispuesto en el artículo 2, letra g), de la Ley N° 19.628, y en el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, este Consejo se ordena de oficio el resguardo de sus datos, por lo cual, se mantendrá en reserva la identidad de la parte recurrente en la presente decisión, disponiéndose, además, el resguardo de dicha identidad en los registros internos de este Consejo y en la información sobre procesos en curso disponible en la página web de esta Corporación.</p>
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15) Que, en forma previa a la entrega de la información, la JUNJI deberá tarjar todo dato personal de contexto incorporado en la documentación que se ordena otorgar como, por ejemplo, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono, imágenes y correo electrónico particular, entre otros, tanto del titular de la información requerida como de cualquier otra persona natural mencionada en ella. Lo anterior, en conformidad con lo prescrito en la ley N° 19.628, en el principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra m) de la misma ley. Finalmente, en el evento de que alguna parte de la información cuya entrega se ordena, no obre en su poder, la JUNJI deberá señalarlo expresa y fundadamente a la parte reclamante y a este Consejo, en sede de cumplimiento, en los términos dispuestos en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, sobre el Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por la parte reclamante en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Vicepresidenta Ejecutiva (S) de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, lo siguiente:</p>
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a) Entregar a la parte reclamante la siguiente información:</p>
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i. Copia material de Resolución Exenta que instruye proceso disciplinario por motivo de denuncia realizada por el mismo reclamante.</p>
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ii. Documento material, en que conste la fecha efectiva de la notificación al denunciado, de la Resolución Exenta indicada en el numeral precedente.</p>
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iii. Resolución de nombramiento del Fiscal (...) a cargo del procedimiento disciplinario, en que conste la fecha de notificación de la resolución de nombramiento del abogado aludido.</p>
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iv. Documento en que conste la recusación deducida en contra del Fiscal aludido en numeral iii) precedente y su resultado.</p>
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En forma previa a la entrega de la información, la JUNJI deberá aplicar el principio de divisibilidad, en conformidad a lo razonado en el considerando 11° del presente acuerdo.</p>
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Asimismo, tarjar todo dato personal de contexto incorporado en la documentación que se ordena otorgar como, por ejemplo, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono, imágenes y correo electrónico particular, entre otros, tanto del titular de la información requerida como de cualquier otra persona natural mencionada en ella, particularmente la identidad del denunciado en el proceso sumarial vinculado al requerimiento de acceso. Lo anterior, en conformidad con lo prescrito en la ley N° 19.628, en el principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra m) de la misma ley.</p>
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En el evento de que alguna parte de la información cuya entrega se ordena, no obre en su poder, la JUNJI deberá señalarlo expresa y fundadamente a la parte reclamante y a este Consejo, en sede de cumplimiento, en los términos dispuestos en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, sobre el Procedimiento Administrativo de Acceso a la Información.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Dirección Jurídica que inicie el proceso de reserva de identidad de la parte reclamante, con la finalidad que la Dirección de Desarrollo de este Consejo verifique que se adopten las medidas que resulten necesarias respecto de las bases de datos que obran en poder de esta Corporación para evitar la publicidad, comunicación o conocimiento de su identidad, en los sitios externos del Consejo.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a la parte reclamante y a la Sra. Vicepresidenta Ejecutiva de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>