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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1013-13</strong></p>
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Entidad pública: Subsecretaria de Transportes</p>
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Requirente: Luis Omar Risco Arriagada</p>
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Ingreso Consejo: 01.07.2013</p>
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En sesión ordinaria Nº 519 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de abril de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1013-13.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 29 de mayo de 2013, don Luis Omar Risco Arriagada solicitó a la Subsecretaria de Transportes "copia íntegra del expediente sumario administrativo Nº 91 de 27 de febrero de 2013".</p>
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2) RESPUESTA: La Subsecretaria de Transportes respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio N° 3.931, de 26 de junio de 2013, señalando que no existe un sumario signado con el Nº 91, de 27 de febrero de 2013. Sin embargo, adjunta copia íntegra del sumario ordenado por resolución exenta Nº 22 del 2013. Agrega que, en virtud del artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, no se entregará el nombre, dirección postal y correo electrónico de los declarantes, ya que esa información corresponde a datos personales cuya divulgación podría afectar el derecho de privacidad de las personas que otorgaron tales datos a esa Subsecretaría y quienes no han autorizado expresamente su divulgación, en relación a lo señalado en el artículo 7° de la Ley Nº 19.628, en tanto se trata de datos personales no provenientes de fuentes a disposición o acceso libre al público, respecto de los cuales existe un deber de reserva.</p>
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3) AMPARO: El 1º de julio de 2013, don Luis Omar Risco Arriagada dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada, toda vez que en el expediente entregado los nombres fueron tarjados.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo a la Sra. Subsecretaria de Transportes, mediante Oficio N° 2.839, de 9 de julio de 2013, quien a través del Oficio N° 4.865, de 30 de julio de 2013, presentó sus descargos y observaciones, en los siguientes términos:</p>
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a) El expediente sumarial entregado al solicitante contiene los antecedentes de la investigación que se llevó adelante con el objeto de determinar la existencia de eventuales situaciones que podían ser constitutivas de un supuesto acoso laboral al interior del Programa de Fiscalización, dependiente de la Subsecretaría de Transportes, del que habría sido objeto el requirente y que se inició en virtud de una denuncia efectuada por él mismo. En sus inicios, el procedimiento disciplinario comenzó como investigación sumaria, según lo dispuso la Resolución Exenta N° 22, de la Subsecretaría de Transportes, la que posteriormente fue elevada a sumario administrativo. Este último finalizó con el sobreseimiento dispuesto por la Resolución Exenta N° 320, de 2013, de la Subsecretaría de Transportes.</p>
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b) Como se podrá advertir, quienes declararon en el proceso sumarial previamente mencionado lo hicieron con una razonable expectativa de que su declaración no sería conocida por las personas involucradas, en calidad de denunciante o de denunciadas, en los hechos investigados, particularmente considerando la delicada naturaleza que representa un procedimiento sumarial relativo a hechos que podrían constituir acoso laboral, y en el que los involucrados pueden tener relaciones de jerarquía y donde, además, pueden existir datos personales referidos a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los estados de salud físicos o psíquicos.</p>
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c) Como una manera de tutelar preventivamente los datos personales de quienes habían declarado en el sumario administrativo y no advirtiéndose un interés público relevante que justificara la divulgación de dicha información personal revelada con una expectativa de reserva, la Subsecretaría consideró que en la especie concurría la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley N° 19.628, procediendo en consecuencia, por aplicación del principio de divisibilidad establecido en el artículo 11, letra e) de la Ley de Transparencia, al tarjado de los nombres - datos personales per se-, direcciones postales y correos electrónicos que constaban en el expediente sumarial entregado al requirente.</p>
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d) Al momento de determinarse la no entrega de los datos personales ya mencionados, no se divisó algún interés público relevante y especialmente intenso, además del simple interés del requirente en conocer la información, que dispensara a los declarantes de la protección que les confiere a sus datos personales la Ley N° 19.628 y justificara la divulgación de los mismos. De tal manera, no se consideró necesario, como requisito previo al tarjado de los datos, notificar a los declarantes en virtud del artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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e) Además, se tuvo en consideración la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia en materia de protección de datos personales, el cual ha aceptado y dispuesto el tarjado de datos personales contenidos en documentación que se ha entregado o ha debido entregarse por órganos de la Administración en procedimientos de acceso a información, por considerar que respecto de éstos, salvo que exista algún interés público relevante que justifique su divulgación, rige la protección que otorga la Ley N° 19.628.</p>
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f) Señala que sin perjuicio de lo anterior, en el evento de que este Consejo estime pertinente la entrega al requirente de los nombres de los declarantes en el expediente sumarial antes mencionado, solicita que a éstos se les confiera traslado en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 y en el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, a efectos de que ejerzan su derecho de oposición.</p>
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5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: El Consejo Directivo de esta Corporación, en sesión ordinaria Nº 473, de 16 de octubre de 2013, decretó una medida para mejor resolver el presente amparo, materializada a través del Oficio Nº 4.355, de 22 de octubre del mismo año. En virtud de dicha medida se solicitó a la Subsecretaría de Transportes informar a este Consejo la identidad completa y demás datos de contacto, de aquellos funcionarios declarantes en el procedimiento sumarial a que se refiere el amparo, con el objeto de dar aplicación al artículo 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento a su respecto, lo cual fue cumplido, mediante Oficio N° 7.447, de 5 de noviembre de 2013, de la Subsecretaría de Transportes.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, el Consejo Directivo de este Consejo, mediante los Oficios Nos 4.891 a 4.906, ambos incluidos, de 22 de noviembre de 2013, notificó el reclamo en calidad de terceros interesados a los 16 funcionarios declarantes cuya identidad fue tarjada en el expediente, a fin de que presentaran sus descargos y observaciones. De ese total, evacuaron el traslado conferido 15 terceros, accediendo a la entrega de su identidad 4 de ellos. Los restantes 11 terceros, se opusieron a la entrega de su identidad, fundado en lo siguiente:</p>
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i. En calidad de funcionarios de la Subsecretaría de Transportes, fueron citado a declarar en calidad de testigos en el proceso sumarial instruido mediante Resolución Exenta N° 97, de 2013, aportando información sobre los hechos denunciados.</p>
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ii. Dicha declaración fue entregada en cumplimiento de su obligación funcionaria, pero, dada la naturaleza de los hechos denunciados y lo sensible de la información aportada, existe una razonable expectativa de que dicha declaración sea mantenida en reserva, pues lo contrario implicaría que en el futuro, tanto los suscritos, como otros funcionarios, se inhiban en participar en procedimientos sumariales, o en caso de hacerlo, sus declaraciones no permitan arribar al éxito de procedimientos de dicha naturaleza, por el temor de verse expuestos a represalias de cualquier naturaleza al interior de la institución.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que dado que el solicitante fue quien efectuó la denuncia que dio origen al sumario administrativo cuya copia fuera entregada por el órgano reclamado -previo haber tarjado los nombres de los declarantes y del denunciado-, se desprende que conoce la identidad del denunciado. Por ello, la presente decisión analizará la procedencia de entregar la identidad de los demás declarantes en el precitado procedimiento disciplinario, el cual tuvo por objeto investigar una denuncia por acoso laboral formulada por el solicitante, entonces funcionario a contrata de la Subsecretaría de Transportes.</p>
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2) Que conforme a la reiterada jurisprudencia de este Consejo, plasmada entre otras en las decisiones recaídas en los amparos roles A47-09, A95-09, C7-10 y C561-11, la norma de secreto de los sumarios administrativos consagrada en el artículo 137 del Estatuto Administrativo, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) del precitado numeral. Con todo, el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. En el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al precisar que la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "...sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado..." (criterio adoptado, entre otros, en el dictamen N° 11.341/2010).</p>
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3) Que el dato relativo a los nombres de los funcionarios que hayan declarado en un sumario administrativo, como el que se solicita en la especie, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, tiene, en principio, el carácter de información pública, salvo la concurrencia de alguna causal legal de reserva.</p>
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4) Que el órgano reclamado sostiene en sus descargos que, conforme con lo dispuesto en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, el precitado dato debería a su juicio reservarse, por cuanto existiría una expectativa de reserva para quienes declararon en el procedimiento disciplinario de que se trata, y, considerando además, que la materia de dicha investigación ha sido la eventual existencia de acoso laboral, en el que "los involucrados pueden tener relaciones de jerarquía".</p>
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5) Que, por su parte, los terceros involucrados que se han opuesto a la entrega de la información, manifestaron que dada la naturaleza de los hechos denunciados y lo sensible de la información aportada, tenían una razonable expectativa de que su declaración sea mantenida en reserva, pues lo contrario implicaría que en el futuro, tanto ellos, como otros funcionarios, se inhiban en participar en procedimientos sumariales, o en caso de hacerlo, sus declaraciones no permitan arribar al éxito de procedimientos de dicha naturaleza, por el temor de verse expuestos a represalias de cualquier naturaleza al interior de la institución.</p>
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6) Que en cuanto a la expectativa de reserva alegada, a propósito de un caso anterior en donde lo pedido correspondía a antecedentes sobre un procedimiento de acoso laboral llevado ante la Inspección del Trabajo, este Consejo, en su decisión Rol C1118-11, razonó que "...la investigación solicitada contiene, además de los testimonios de la denunciante y del denunciado, declaraciones de 8 testigos -todas trabajadoras de la empresa involucrada- e información sensible aportada por todos ellos, bajo razonable expectativa de reserva, lo que de vulnerarse, podría inhibir la participación de eventuales testigos en procedimientos de esta naturaleza, e incluso del (la) denunciante y del (la) denunciado(a), pudiendo impedir con ello, el éxito de las investigaciones sobre hechos como los de la especie. En efecto, conforme a lo señalado en el inciso tercero del artículo 211-C del Código del Trabajo, en caso de realizarse una investigación interna -lo que ocurrió en este caso-, ésta debe ser llevada en estricta reserva, lo que permitiría concluir que el legislador efectuó una ponderación respecto del carácter reservado de tal investigación, bajo el cual actuaron todos los intervinientes en la misma."</p>
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7) Que, si bien se advierte que el estatuto jurídico que rige a los declarantes en el sumario administrativo en análisis es diverso de aquel aplicable a los trabajadores que comparecen en calidad de testigos en el contexto de un procedimiento investigativo de acoso laboral llevado ante la Inspección del Trabajo, debe ponderarse la circunstancia de que ambos casos se refieren a investigaciones tendientes a determinar la eventual configuración de un mismo tipo de conducta, cual es, el acoso laboral. En este sentido, si bien conforme con el artículo 135 del Estatuto Administrativo los funcionarios públicos se encuentran obligados a prestar la colaboración que el fiscal les solicite y, por ende deben comparecer y prestar declaración sobre los hechos investigados, dada la materia a la que se refieren tales hechos -eventual acoso laboral- no puede desestimarse el efecto que en tales declaraciones podría generar la circunstancia de que su identidad sea divulgada.</p>
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8) Que, en la especie, los terceros que se han opuesto a la entrega de la información han dado cuenta de que han concurrido bajo una razonable expectativa de reserva a prestar sus declaraciones en el sumario de que se trata, precisando que la divulgación de su identidad, podría ocasionar que, en otros procedimientos en que sean citados a declarar, sus testimonios no permitan concluir de manera exitosa dicha investigación, por el temor de verse expuestos a represalias de cualquier naturaleza al interior de la institución.</p>
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9) Que, dada la especial naturaleza de la materia a que se refiere el sumario administrativo en comento, cabe tener presente que las declaraciones prestadas por los funcionarios en el curso de la investigación constituyen un insumo inestimable para una adecuada decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo. De este modo, existe un riesgo de que la divulgación de la identidad de los declarantes, inhiba a otros testigos a entregar ciertas opiniones o juicios personales que sólo se emiten bajo una razonable y evidente expectativa de reserva, lo que, en definitiva afectaría futuras investigaciones y , por tanto, el adecuado cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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10) Que, en consecuencia, y conforme con lo razonado precedentemente respecto de la naturaleza de los hechos investigados en el sumario administrativo, este Consejo estima, por voto de mayoría, que el dato relativo a la identidad de los funcionarios que declararon en el mismo sólo puede entregarse respecto de aquellos servidores que expresamente han manifestado en esta sede su autorización para la entrega de tal dato. Por el contrario, debe reservarse la aludida información tratándose de los funcionarios que siendo requeridos se han opuesto a la entrega de la misma, así como también, respecto de aquél que habiendo sido notificado no se pronunció al respecto. En consecuencia, se acogerá parcialmente el presente amparo, ordenándose la entregando sólo de la identidad de los terceros que han accedido expresamente a su divulgación.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Luis Omar Risco Arriagada, en contra de la Subsecretaria de Transportes, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Subsecretaria de Transportes:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante del dato relativo a la identidad los declarantes en el sumario administrativo afinado mediante resolución exenta N° 320, de 2013, sólo tratándose de aquellos funcionarios que autorizaron expresamente ante este Consejo su entrega.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé Nº 360, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Luis Omar Risco Arriagada, y a la Sra. Subsecretaria de Transportes.</p>
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VOTO DISIDENTE:</h3>
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Decisión acordada con el voto disidente del Consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi, quien no comparte los considerandos 7° y siguientes y tiene presente, en cambio, las siguientes razones para estimar que debe entregarse al requirente el dato relativo al nombre de los funcionarios que declararon en el sumario administrativo de que se trata:</p>
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1) Que el peligro de afectación invocado por el órgano reclamado, así como los terceros no puede sino estimarse eventual, pues depende de contingencias ajenas a la sola divulgación de la información, e incierto, pues se funda en una eventual expectativa de reserva, y en circunstancias dependientes del particular tratamiento que terceros puedan dar a la información recibida. Al respecto, de conformidad al texto expreso del artículo 21 de la Ley de Transparencia, para verificar la procedencia de la causal invocada es menester determinar la afectación del interés jurídico protegido por ella. Según ya ha señalado este Consejo, la afectación debe ser presente o cierta, probable y específica para justificar la reserva, respecto de lo cual, en este caso, no se han aportado elementos de juicio concretos que permitan apreciar la concurrencia de dicha afectación.</p>
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2) Que el criterio citado en el considerando 7° de la presente decisión, en el que se ponderó la expectativa de reserva con la que los particulares aportaron sus declaraciones en dicha investigación llevada a cabo por la Inspección del Trabajo, no resulta aplicable a la situación en análisis, por cuanto el estatuto jurídico que rige a los declarantes difiere sustancialmente, esto es, a los funcionarios públicos que han prestado su testimonio en el sumario administrativo, así como el marco normativo que rige dicha investigación. Sobre el particular, este Consejo ha venido resolviendo reiteradamente, a partir de la decisión recaída en el amparo Rol A47-09, que, atendida la condición que poseen, la esfera de privacidad del personal que trabaja para la Administración del Estado y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa es más reducida que la del resto de las personas -las que se encuentran en una situación diversa-, en virtud, precisamente, de las funciones que aquéllos ejercen. En consecuencia, este Consejo ha razonado que los antecedentes referidos al vínculo contractual, desempeño, calificaciones y remuneraciones de los funcionarios de la Administración del Estado constituye información pública, atendida la naturaleza de la función que ejercen y en cuyo contexto se generan.</p>
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3) Que por su parte el artículo 135 del Estatuto Administrativo, establece que "el fiscal tendrá amplias facultades para realizar la investigación y los funcionarios estarán obligados a prestar la colaboración que se les solicite". De ello es posible concluir que los funcionarios públicos, en el evento de ser requeridos por el fiscal instructor de un sumario administrativo, se encuentran obligados a comparecer y prestar declaración sobre los hechos investigados. Por tanto, no resulta posible vislumbrar que la entrega de los nombres de los declarantes pueda ocasionar una inhibición en la participación de funcionarios en otros procedimientos disciplinarios, atendido que dicha comparecencia no es un asunto que se encuentre sujeto a su arbitrio, sino que corresponde al cumplimiento de un deber funcionario. Asimismo, cabe agregar que la eventual expectativa de reserva bajo la cual dichos servidores hayan concurrido a prestar su testimonio puede tener efecto sólo mientras dure la tramitación del aludido procedimiento sumarial, por aplicación del artículo 137 del Estatuto Administrativo, no pudiendo extenderse una vez que éste se encuentra afinado.</p>
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4) Que, a mayor abundamiento, en el evento de que hubiesen derechos de los funcionarios que pudieren verse afectados, de realizar el denominado test de interés público, el beneficio de conocer la identidad de los servidores que han declarado en el contexto de un sumario administrativo y cuyo testimonio, en la especie, constituye una de las probanzas que han servido de base a la autoridad para disponer el sobreseimiento de dicho procedimiento disciplinario instruido para investigar supuestas conductas irregulares denunciadas por el solicitante, es mucho mayor que el de mantener la información en reserva. Así lo exige el control social de la función pública, pues ésta debe ejercerse con transparencia, siendo relevante que, una vez adoptada una decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo, la ciudadanía conozca de manera cabal los fundamentos que han permitido a ésta arribar a determinadas conclusiones en dicho procedimiento disciplinario, sea cual fuere el resultado de aquél, y la naturaleza de los hechos que hayan motivado su instrucción. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Rubén Burgos Acuña.</p>
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