Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C5811-22

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Reclamante:	IVETTE NATHALY GARECA FLORES
Reclamado:	CORPORACIÓN MUNICIPAL DE DESARROLLO SOCIAL ANTOFAGASTA
Resumen del caso: Se acoge parcialmente el amparo en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social Antofagasta, ordenándose la entrega de copia de su evaluación psicológica, previa acreditación de su identidad; o en su defecto, acredite la remisión efectiva de aquella. Lo anterior, por cuanto toda vez que los casos en que sea el postulante el que solicita conocer de sus evaluaciones personales en un proceso de selección, el acceso a dichas evaluaciones se encuentra garantizada por la ley N° 19.628, atendida su calidad de datos personales sensibles, manteniéndose su reserva únicamente respecto de terceros. Atendido que la información contiene datos personales y sensibles de la reclamante, el órgano deberá proporcionarla previa acreditación de identidad, en conformidad de lo dispuesto en el numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo. Se recomienda al órgano que aquella se realice por un medio alternativo a la entrega personal. Aplica criterio establecido en las decisiones de amparos Roles C1594-15, C3485-16, C2808-17, C2809- 17, C4336-18, C5474-19 y C4785-20. Se rechaza el presente amparo respecto de la entrega de los test aplicados a la requirente -test de rocha, bajo la lluvia y cualquier otro aplicado-, y la remisión de hojas de respuesta a tales evaluaciones, debido a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no obra en su poder la información peticionada.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	9/29/2022
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C134-10 C533-09 C2646-17 C2808-17 C2809-17 C2554-18 C4336-18 C432-13 C178-10 C1594-15 C1695-15 C3218-15 C105-16 C3485-16 C5474-19 C4785-20 C7831-20
Jurisprudencia a:	C9412-22
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DECISIÓN AMPARO ROL C5811-22   Entidad pública: Corporación Municipal de Desarrollo Social Antofagasta Requirente: Ivette Nathaly Gareca Flores Ingreso Consejo: 29.06.2022 RESUMEN Se acoge parcialmente el amparo en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social Antofagasta, ordenándose la entrega de copia de su evaluación psicológica, previa acreditación de su identidad; o en su defecto, acredite la remisión efectiva de aquella. Lo anterior, por cuanto toda vez que los casos en que sea el postulante el que solicita conocer de sus evaluaciones personales en un proceso de selección, el acceso a dichas evaluaciones se encuentra garantizada por la ley N° 19.628, atendida su calidad de datos personales sensibles, manteniéndose su reserva únicamente respecto de terceros. Atendido que la información contiene datos personales y sensibles de la reclamante, el órgano deberá proporcionarla previa acreditación de identidad, en conformidad de lo dispuesto en el numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo. Se recomienda al órgano que aquella se realice por un medio alternativo a la entrega personal. Aplica criterio establecido en las decisiones de amparos Roles C1594-15, C3485-16, C2808-17, C2809- 17, C4336-18, C5474-19 y C4785-20. Se rechaza el presente amparo respecto de la entrega de los test aplicados a la requirente -test de rocha, bajo la lluvia y cualquier otro aplicado-, y la remisión de hojas de respuesta a tales evaluaciones, debido a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no obra en su poder la información peticionada. En sesión ordinaria N° 1309 del Consejo Directivo, celebrada el 27 de septiembre de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5811-22. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de mayo de 2022, doña Ivette Nathaly Gareca Flores solicitó a la Corporación Municipal de Desarrollo Social Antofagasta lo siguiente: "(...)copia de los protocolos del psicolaboral realizado a Ivette Gareca Flores Rut (...), realizado el año 2018 en el mes de enero, los test aplicado a la trabajadora mencionada (test de rocha, test bajo la lluvia y cualquier otro aplicado), asimismo las hojas de respuestas correspondiente". 2) RESPUESTA: Mediante Oficio Ord. N° 521, de fecha 15 de junio de 2022, la Corporación Municipal de Desarrollo Social Antofagasta respondió a dicho requerimiento de información, en los siguientes términos. Denegó la entrega de la información por contener datos sensibles, por tratarse de un informe elaborado por un profesional experto, que su contenido puede ser descontextualizado, y que la misma solicitante firmó un documento en que reconoce la confidencialidad de los análisis. 3) AMPARO: El 29 de junio de 2022, doña Ivette Nathaly Gareca Flores dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde y Presidente de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta, mediante Oficio N° E15885, de fecha 19 de agosto de 2022, solicitando que: (1°) indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida oportunamente; (2°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada, detallando cómo la entrega dicha información afectaría datos sensibles de la propia requirente; (3°) indique si, a su juicio, frente a la solicitud de información resultaba procedente aplicar el principio de divisibilidad, contenido en el artículo 11, letra e) de la Ley de Transparencia; (4°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; (5°) remita copia de las bases del concurso objeto de la solicitud de información; (6°) indique si el proceso concursal consultado se encuentra finalizado. Mediante Oficio Ord. N° 819, de fecha 1 de septiembre de 2022, el organismo evacuó sus descargos y observaciones, en los siguientes términos. Hizo presente que, en adecuación a criterio establecido en el Amparo Rol C1695-15, accederá a la entrega de copia de la evaluación psicológica realizada el 4 de enero de 2018 efectuada a la requirente. Citó la referida decisión. Complementó que, la solicitud de información se enmarca en un proceso de selección de personas. Respecto de la entrega de los test aplicados a la requirente -test de rocha, bajo la lluvia y cualquier otro aplicado-, y la remisión de hojas de respuesta a tales evaluaciones, hizo presente que tales documentos no existen en poder de la Corporación, que solamente tiene en su poder la respectiva evaluación psicolaboral llevada a cabo a la solicitante en enero del año 2018. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de acceso, referente a la entrega de copia de los protocolos del examen psicolaboral realizado a la peticionaria, los test aplicados, como asimismo las hojas de respuestas correspondientes. 2) Que, con ocasión de sus descargos, el organismo accedió a la entrega de copia de la evaluación psicológica realizada a la requirente. Sin perjuicio de lo expuesto, el órgano requerido no acreditó en esta sede la remisión efectiva del referido antecedente. 3) Que, respecto de las evaluaciones o informes psicolaborales que se hubieren generado en el marco de postulaciones laborales, este Consejo, por mayoría de sus miembros, a partir de la decisión de amparo C1594-15, ratificado posteriormente en las decisiones de amparo roles C3218-15, C105-16, C2646-17, y C2554-18, entre otras, ha razonado que "las pericias psicolaborales son un importante instrumento el cual contiene la apreciación de un experto respecto de los rasgos psicológicos del entrevistado. La referida apreciación se obtiene, luego de concertar una entrevista personal y aplicar durante la misma o en otra oportunidad, test psicométricos y/o proyectivos, proceso que una vez concluido permite determinar la idoneidad del evaluado para acceder a un cargo. Luego, los datos contenidos en dicho informe son datos personales sensibles de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada. (...) En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2°, letra g), del citado cuerpo legal, la información contenida en el informe psicológico queda comprendida dentro de la expresión "datos sensibles" toda vez que se refiere "características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como (...) los estados de salud físicos o psíquicos (...)" según dispone el precepto aludido. Igualmente, debe acentuarse que la referida pericia no puede ser efectuada sin la participación voluntaria y activa de la persona evaluada, quien al develar aspectos de la vida íntima permite al experto efectuar valoraciones y emitir juicios que se convierten en una importante herramienta a favor de la autoridad pertinente y que consecuentemente, le permite determinar la idoneidad del postulante en relación al cargo concursado". Sobre la materia, se debe hacer presente que esta Corporación ha ordenado la entrega de este tipo de informes y evaluaciones a su titular en las decisiones de amparos Roles C2809- 17, C4336-18, C5474-19, C4785-20, C7831-20, entre otras. 4) Que, por su parte, el artículo 4° de la ley N° 19.628 prescribe que "el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello", entendiéndose por tratamiento de datos, según los literales c) y o) de su artículo 2°, cualquier operación, de carácter automatizado o no, que permita, entre otras cosas, comunicar o transmitir datos de carácter personal, esto es, "dar a conocer de cualquier forma los datos de carácter personal a personas distintas del titular, sean determinadas o indeterminadas". En tal orden de ideas, la divulgación de informes psicolaborales procede sólo en aquellos casos en que el peticionario sea el titular de los mismos, pues en dicho caso la solicitud de acceso constituye una manifestación del derecho a acceso a sus propios datos personales que obran en poder de un tercero, prerrogativa que reconoce expresamente el artículo 12 inciso 1° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, o, en aquéllos casos en que el tercero titular de los datos haya consentido expresamente en su entrega. Se debe dejar establecido que, en este caso concreto, la reclamante es titular de dichos datos, atendido que la evaluación psicológica fue practicada respecto de su propia persona. De este modo, la peticionaria ha hecho uso del denominado "habeas data impropio", a efectos de acceder a sus propios datos de carácter personal y sensibles que obran en poder del órgano recurrido. Tal derecho, puede ejercerse a través del procedimiento establecido por la Ley de Transparencia mediante el ejercicio del derecho de acceso a información pública, según ha sido resuelto anteriormente por este Consejo, por ejemplo, en las decisiones de amparos roles C134-10, C178-10, C432-13, entre otras. 5) Que, por consiguiente, tratándose de datos personales y sensibles de los cuales la peticionaria es su titular; y, no habiéndose acreditado su remisión efectiva en esta sede, este Consejo procederá a acoger el presente amparo en este aspecto, y conjuntamente con lo anterior, ordenará la entrega de la evaluación psicológica realizada a la requirente, o en su defecto, acredite la remisión efectiva de aquella. Sin perjuicio de lo cual, en atención a que aquél ha de contener datos personales de la reclamante el organismo deberá proceder a su entrega, previa acreditación de su identidad, dando cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4.3., de la Instrucción General N° 10, dictada por esta Corporación. Teniendo en consideración la emergencia de salud pública que afecta al país a consecuencia de la pandemia por Covid-19 y el estado de alerta sanitaria establecido en el decreto N° 4, de 2020, de Salud, se recomienda a la reclamada que realice la entrega efectiva de lo solicitado a la reclamante o su apoderado, por un medio alternativo a la entrega personal en la oficina indicada. A modo meramente ejemplar, por medio de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad de la titular o envío de mandato por mecanismos telemáticos. 6) Que, sobre la entrega de los test aplicados a la requirente -test de rocha, bajo la lluvia y cualquier otro aplicado-, y la remisión de hojas de respuesta a tales evaluaciones, el órgano requerido hizo presente que tales documentos no existen en poder de la Corporación, que solamente tiene en su poder la respectiva evaluación psicolaboral llevada a cabo a la solicitante en enero del año 2018. 7) Que, cabe tener presente que constituye un presupuesto básico para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública el que los antecedentes solicitados existan en poder del órgano requerido, conforme preceptúan los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia. Al respecto, conforme ha resuelto previamente este Consejo, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder. 8) Que, sobre este punto, cabe tener presente lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09. En dicha decisión, se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10° de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, no resulta procedente requerir al órgano reclamado que haga entrega de antecedentes que no obran en su poder, de acuerdo a lo señalado por el mismo con ocasión de sus descargos, como tampoco de aquélla que resulte inexistente. 9) Que, en consecuencia, sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de la sostenida por la reclamada, en orden a que no cuenta con la información peticionada, se rechazará el presente amparo en este punto. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Ivette Nathaly Gareca Flores, en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social Antofagasta, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Alcalde y Presidente de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta, lo siguiente; a) Entregue a la solicitante copia de su evaluación psicológica, previa acreditación de su identidad; o en su defecto, acredite la remisión efectiva de aquella. Se recomienda al órgano que aquella se realice por un medio alternativo a la entrega personal. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Rechazar el presente amparo respecto de la entrega de los test aplicados a la requirente -test de rocha, bajo la lluvia y cualquier otro aplicado-, y la remisión de hojas de respuesta a tales evaluaciones, por no obrar en su poder la información peticionada, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Ivette Nathaly Gareca Flores; y, al Sr. Alcalde y Presidente de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. El Presidente don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.