<p>
DECISIÓN AMPARO ROL C6072-22</p>
<p>
</p>
<p>
Entidad pública: Servicio Nacional de Aduanas</p>
<p>
Requirente: Miguel Sánchez Nur</p>
<p>
Ingreso Consejo: 07.07.2022</p>
<p>
RESUMEN</p>
<p>
Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Servicio Nacional de Aduanas, ordenando la entrega del nombre de los 5 funcionarios del Servicio, que se encontraban de turno en el paso fronterizo Colchane el día y hora señalada. Con todo, en el evento de no existir algunos de estos antecedentes, se deberá explicar y acreditar dicha situación en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de conformidad a la normativa aplicable en la especie.</p>
<p>
Lo anterior, por cuanto se desestimó la derivación del requerimiento a la Policía de Investigaciones; por no cumplir con al estándar que exige el artículo 13 de la Ley de Transparencia; y por tratarse de información de naturaleza pública, en atención al tipo de función que desempeñan los servidores públicos, los cuales están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus funciones.</p>
<p>
Por su parte, se rechaza el amparo respecto de la fotografía de dichos funcionarios; debido a que su entrega implica por parte del órgano un tratamiento de datos personales y sensibles, lo que puede redundar en afectaciones concretas al derecho a la privacidad de los funcionarios; así como también, al derecho a la propia imagen, de lo cual deriva la necesidad de garantizar la protección de estos datos.</p>
<p>
Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos roles C1025-14; C2674-14; C6381-20; C6197-20 y C7688-20.</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 1318 del Consejo Directivo, celebrada el 03 de noviembre de 2022con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6072-22.</p>
<p>
VISTO:</p>
<p>
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
TENIENDO PRESENTE:</p>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 16 de junio de 2022, ingresó al Servicio Nacional de Aduanas - derivada desde el Instituto de Seguridad Laboral- la solicitud de don Miguel Sánchez Nur, requiriendo la siguiente información:</p>
<p>
"El día lunes 6 de Junio ingresando a Chile desde Bolivia por el paso Colchane a las 17:00 horas; personal de Aduanas Chile, me ha impedido el ingreso a mi país. Según ellos yo estaba fuera de horario, porque estaba ingresando como peatón posterior a la hora señalada y que era hasta las 14:30 horas. La página web de Aduanas es clara y precisa donde están los horarios señalados a partir del día 2 de mayo. Por tanto, intenté ingresar dentro del horario permitido y ese personal de Aduanas se burló de mí, restregando en mi cara con un celular una información que según aparecía no sé dónde. Obviamente entré de forma ilegal a mi país dado las condiciones atmosféricas a esa altura (...). Solicito el nombre y fotografía de cada uno de ellos (personal de ADUANAS 4 hombres y una mujer) para identificarlos de forma clara y precisa los que se encontraba de turno en el horario de las 17:00 horas del día lunes 6 del presente mes." Énfasis agregado.</p>
<p>
2) RESPUESTA: El 28 de junio de 2022, el Servicio Nacional de Aduanas respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio Ordinario N° 3778, de misma fecha, informando que lo pedido se refiere a una materia que no es propia de la competencia de su Servicio, motivo por el cual se remite la solicitud a la Policía de Investigaciones, estimándose las funciones y atribuciones de que se encuentra dotada dicha Institución, que tienen relación directa con la materia consultada; ello en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
Se tuvo a la vista Ordinario S/N, de 28 de junio de 2022, que deriva la solicitud a la Policía de Investigaciones de Chile (PDI).</p>
<p>
3) AMPARO: El 07 de julio de 2022, don Miguel Sánchez Nur dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada</p>
<p>
Además, el reclamante hizo presente, en lo pertinente, que no se respondió a su solicitud; ya que le responden que su caso fue derivado a la PDI.</p>
<p>
4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y mediante Oficio N° E16752, de 31 de agosto de 2022, confirió traslado al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Aduanas, solicitando que: (1°) se refiera específicamente a los motivos por los cuales no es competente para dar respuesta a la solicitud, teniendo en consideración que el requirente no consultó por el órgano competente, sino que pidió expresamente información respecto a funcionarios del Servicio Nacional de Aduanas que se habrían encontrado en el lugar y la fecha señalada; (2°) señale si la información requerida en la solicitud de acceso, obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; y, (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada.</p>
<p>
Por correo electrónico de fecha 13 de septiembre de 2022, el órgano remitió el escrito con sus descargos, señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
<p>
En lo relativo a la falta de competencia de este Servicio, hace presente que el peticionario señala en su solicitud, "(...) que se le ha impedido la entrada a su país" ignorando que dicha materia, de controlar el ingreso de personas al país, no le corresponde ejercer a este Servicio, sino que a la Policía de Investigaciones (PDI); lo cual se evidencia con la sola lectura de los artículos 1°, inciso 2° de la Ordenanza de Aduanas y artículo 1 ° de la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas, al indicar expresamente, que "A este Servicio le corresponderá vigilar y fiscalizar el paso de mercancías por las costas, fronteras y aeropuertos de la República (...) ''. En razón de ello, reitera que teniendo presente la materia en que incide la solicitud y lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia derivó a la PDI el requerimiento para dar respuesta al interesado, estimándose que las funciones y atribuciones de que se encuentra dotado ese órgano, tienen relación con lo requerido.</p>
<p>
Por otra parte, agrega que en su propia solicitud el peticionario indica "(...) entré de manera ilegal a mi país", lo que refuerza el hecho de que sea la PDI quien pueda proveer la respuesta requerida, considerando además que existe un reconocimiento por parte del propio requirente de haber ingresado ilegalmente al país, situación que puede ser constitutiva de un ilícito de carácter penal y que puede o debe ser investigado por el órgano policial ya señalado. Lo anterior es de relevancia ya que frente al reconocimiento del ingreso de carácter ilegal al país, esto es, de un hecho presuntamente ilícito, el solicitante pide las fotografías de los funcionarios del Servicio, que, supuestamente, intervinieron en el proceso, desconociéndose la finalidad con la cual puedan ser ellas utilizadas, por lo que se estima que debería previamente ser aclarada la situación que se ha indicado precedentemente por parte de la PDI, previo a resolver si resulta procedente o no la entrega de la referida información.</p>
<p>
En este sentido "Si bien la información que peticionó el recurrente obra en poder del Servicio, y éste último no emitió acto administrativo que denegara la entrega de información, lo anterior se debió a que se estimó, de acuerdo a la normativa vigente, que lo anterior era de competencia de la Policía de Investigaciones de Chile, abonando el reconocimiento de un hecho ilícito de ingreso ilegal al país por parte del solicitante, lo cual debería ser investigado por parte del referido órgano atendido lo prescrito en los artículos 172 y siguientes del Código Procesal Penal."</p>
<p>
En este contexto, luego de citar el artículo 21 N° 1 letra a) y N° 2, de la Ley de Transparencia refiere que estos deben ser especialmente considerados por este Consejo; "ya que el reconocimiento de un hecho ilícito de ingreso ilegal del país y la entrega de información que el solicitante requiere puede ser en desmedro de la investigación de un delito, como asimismo, la entrega de la nómina y fotografías de los funcionarios del Servicio Nacional de Aduanas podría afectar su seguridad y/o vida privada mientras no sea aclarada la situación actual del solicitante de la información en cuanto a su ingreso al país, el que él mismo afirma fue ilegal."</p>
<p>
Finalmente concluye, que en virtud de lo expuesto, no existió de parte de este Servicio un pronunciamiento respecto de la solicitud, sino, que aquella fue derivada a otro Servicio Público quien deberá pronunciarse. En tal sentido, la derivación, de acuerdo a la normativa que la rige, no es susceptible de impugnarse a través de la figura del amparo, ya que no ha habido una denegación ni tampoco ha vencido el plazo para la entrega de la información; razón por la cual el peticionario carece de legitimación para accionar a través de un pretendido amparo, el que podrá ejercer respecto de la decisión que adopte la Policía de Investigaciones de Chile.</p>
<p>
Y CONSIDERANDO:</p>
<p>
1) Que, el presente amparo se funda en la insatisfacción del reclamante ante la denegación de la información que se transcribe en el N° 1 de lo expositivo, la cual fue derivada por el Servicio Nacional de Aduanas a la Policía de Investigaciones (PDI), en virtud del artículo 13 de la Ley de Transparencia. En la especie, lo pedido dice relación con los nombres y fotografías del personal de Aduana - 4 hombres y una mujer- que se encontraban de turno el día lunes 6 de junio de 2022, en el horario de las 17:00 horas, en el paso fronterizo Colchane, quienes habrían impedido el ingreso al país al peticionario.</p>
<p>
2) Que, al efecto, el artículo 13 de la ley de Transparencia establece que "en caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario".</p>
<p>
3) Que, en primer lugar, respecto de la alegación del Servicio Nacional de Aduanas de haber derivado el requerimiento a la Policía de Investigaciones fundado en que se trataba de una materia de competencia de ese Servicio; se debe hacer presente, que analizado el tenor del requerimiento y los antecedentes tenidos a la vista; se constató que lo pedido dice relación con antecedentes de funcionarios de Aduana, los cuales, según señaló la reclamada en el traslado conferido, obran en su poder. Por tanto, se estima que en la medida que la información pedida obraba en poder del órgano recurrido, y dice relación con funcionarios de su Servicio; aquél se encontraba en condiciones de dar respuesta al requerimiento. En consecuencia, la derivación será desestimada, por no cumplir con al estándar que exige el artículo 13 de la Ley de Transparencia; y sin que corresponda a este Consejo pronunciarse sobre hipótesis de reserva enunciadas por la reclamada que podría haber invocado el órgano derivado.</p>
<p>
4) Que, en este orden de ideas, se estima que el reclamante dio cabal cumplimiento al artículo 24 de la Ley de Transparencia al deducir el presente amparo en contra de la derivación efectuada por el Servicio Nacional de Aduanas; por lo que la falta de legitimación del recurrente alegada por el organismo será también desestimada. Por tanto este Consejo procederá a pronunciarse derechamente sobre la materia consultada.</p>
<p>
5) Que, sobre el particular, a modo de contexto, cabe señalar que el artículo 1°, inciso 2°, del decreto con fuerza de ley N° 30, del Ministerio de Hacienda que Aprueba el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley de Hacienda N° 123, de 1953, sobre ordenanza de Aduanas, establece que: "A este Servicio le corresponderá vigilar y fiscalizar el paso de mercancías por las costas, fronteras y aeropuertos de la República, intervenir en el tráfico internacional para los efectos de la recaudación de los impuestos a la importación, exportación y otros que determinen las leyes, y de generar las estadísticas de ese tráfico por las fronteras, sin perjuicio de las demás funciones que le encomienden las leyes". Énfasis agregado</p>
<p>
6) Que, respeto del nombre de los 5 funcionarios de aduana que se encontraban de turno el día lunes 6 de junio de 2022, en el horario de las 17:00 horas, en el paso Colchane; a quienes, según la normativa citada, le corresponde realizar procedimientos de fiscalización de mercancías en los pasos fronterizos; se debe señalar que dicha información es pública, toda vez que, en virtud del artículo 17° de la Ley 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado: «Las personas, en sus relaciones con la Administración, tienen derecho a: b) Identificar a las autoridades y al personal al servicio de la Administración, bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos». Asimismo, según lo establecido en los artículos 8° de la Constitución Política de la Republica y 3° de la Ley de Transparencia, la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones del personal de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. Bajo esta lógica, atendido al tipo de función que desempeñan los servidores públicos, están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto del ejercicio de sus funciones. En mérito de lo anterior, y no habiéndose acreditado causal de reserva legal que justifique su denegación se acogerá el presente amparo en esta parte. Con todo, en el evento de no existir alguno de estos antecedentes, se deberá explicar y acreditar dicha situación en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de conformidad a la normativa aplicable en la especie.</p>
<p>
7) Que, por su parte, en cuanto a las fotografías de los referidos funcionarios; cabe destacar lo razonado por este Consejo en el amparo Rol C2674-14, en el cual señaló "Que sin perjuicio de que la reclamada informó que hizo entrega de toda la información disponible sobre sus funcionarios - la cual no contemplaba las fotografías solicitadas-, este Consejo estima necesario hacer presente a las partes, que las fotografías de los funcionarios públicos, constituye información que se encuentra protegida por la garantía constitucional dispuesta en el artículo 19 N° 4, como por la normativa legal sobre protección de datos. En efecto, en la decisión recaída en el amparo C1025-14 se resolvió que "las fotografías consultadas, han sido obtenidas por la reclamada con la finalidad de generar un registro de todos y cada uno de sus funcionarios. Lo anterior, para la gestión de su personal en las diversas materias administrativas que debe ejecutar a propósito de las labores que le toca cumplir. Por lo anterior, en la especie resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada. Dicha disposición señala que los datos personales deben utilizarse sólo para los fines para los cuales hubieren sido recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al público. En dicho contexto, la requerida se encuentra impedida de divulgar las fotografías de sus funcionarios sin la autorización previa de sus titulares - de conformidad a lo dispuesto en el artículo 4° de la referida ley-, por cuanto no han sido obtenidas de una fuente accesible al público sino con ocasión de la pertenencia de los funcionarios consultados a la dotación de Carabineros de Chile".</p>
<p>
8) Que, en este orden de ideas; entendiendo este Consejo que las fotografías pedidas forman parte de los antecedentes administrativos de los funcionarios consultados que obran en poder del organismo; las cuales deben encontrase registradas en sus hojas de vida o en algún soporte similar; resulta de toda lógica aplicar, asimismo, la jurisprudencia sostenida, en forma reiterada, por esta Corporación, respecto a las fotografías contenidas en las hojas de vida de los servidores públicos; en las que ha razonado que, "En virtud del Principio de Divisibilidad, en forma previa a la entrega de la información, deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto y datos sensibles, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, fotografía del funcionario, peso y altura, entre otros, como también los referidos a las patologías médicas que afectaron o pudieron haber afectado al funcionario (...). Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2° y 4° de la Ley sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia. Aplica criterio decisiones de amparo roles C2010-17; C2089-17; C3046-17 y C3047-17; C3244-17 y C1241-18, C6014-18, C1425-19, C25-21 y C5349-22, entre otras. Énfasis agregado.</p>
<p>
9) Que, a mayor abundamiento, este Consejo estima que, en la especie, resulta aplicable lo sostenido en el amparo Rol C7688-20, -en relación al derecho a la protección a la propia imagen- en el cual se requirió copia de la grabación de una videoconferencia con participación de funcionarios públicos, razonando "Que, asimismo, en las decisiones de los amparos roles C2493-15 y C1505-17, este Consejo se pronunció acerca de la necesidad de distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos o dimensiones: uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en consideración para ello. En lo que respecta a la directa vinculación del derecho a la privacidad con el derecho a la propia imagen, que en el presente caso se verían directamente afectados de accederse a la entrega de la información solicitada, este Consejo estima que no sólo estamos ante datos personales, relativos a la imagen de una persona, sino que además ante datos sensibles, que conforme a la definición legal, son los referidos a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, pues las grabaciones que se captan no sólo dan cuenta de las características físicas de determinadas personas, sino que también de sus conductas o hábitos personales, así como también -eventualmente- de su entorno familiar y de su hogar."</p>
<p>
10) Que, en consecuencia, en virtud de lo razonado en los considerandos precedentes, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo en esta parte, por configurarse la causal de reserva o secreto contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de Constitución Política de la República y en la ley N° 19.628.</p>
<p>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
<p>
I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Miguel Sánchez Nur en contra del Servicio Nacional de Aduanas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir a la Sra. Directora Nacional de Aduanas, lo siguiente;</p>
<p>
a) Hacer entrega al reclamante el nombre completo de los 5 funcionarios de su servicio, que se encontraban de turno el día lunes 6 de junio de 2022, en el horario de las 17:00 horas, en el paso fronterizo Colchane. Con todo, en el evento de no existir algunos de estos antecedentes, se deberá explicar y acreditar dicha situación en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de conformidad a la normativa aplicable en la especie.</p>
<p>
b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días.</p>
<p>
c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Rechazar el amparo respecto de las fotografías de los 5 funcionarios consultados; por configurarse la causal de reserva o secreto contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de Constitución Política de la República y en la ley N° 19.628; en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Miguel Sánchez Nur y a la Sra. Directora Nacional de Aduanas.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. El Presidente don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>