<div>
<strong>DECISIÓN AMPARO C623-09</strong></div>
<div>
</div>
<div>
Entidad Publica: Policía de Investigaciones de Chile</div>
<div>
</div>
<div>
Requirente: Jorge Aurelio Álvarez Torres</div>
<div>
</div>
<div>
Ingreso Consejo: 30.12.2009</div>
<p>
En sesión ordinaria N° 136 de su Consejo Directivo, celebrada el 26 de marzo de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo Rol C623-09.</p>
<h3>
VISTOS:</h3>
<p>
Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; el D.F.L. N° 29/2005, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<h3>
TENIENDO PRESENTE:</h3>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Jorge Aurelio Álvarez Torres solicitó a la Policía de Investigaciones, el 12 de noviembre de 2009, copia del sumario administrativo N° 110/2007 para ser presentado ante la Contraloría General de la República y ante la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados.</p>
<p>
2) RESPUESTA: La Policía de Investigaciones respondió a dicho requerimiento mediante Resolución N° 5, de 10 de diciembre de 2009, en la cual deniega el acceso a la información requerida por los siguientes fundamentos:</p>
<p>
a) El Estatuto Administrativo consagra expresamente en el artículo 137, inciso 2°, que “El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa”. En este sentido, el sumario administrativo N° 110/2007 que se sustancia en la Policía de Investigaciones de Chile, se encuentra pendiente en su tramitación para determinar si los hechos ocurrieron en actos propios del servicio y si existen eventuales responsabilidades administrativas de parte de algún funcionario público (formulación de cargos, notificación de los mismos, descargos, término probatorio, etc.), por lo que su calidad de secreto se alza sólo para el o los inculpados y para el abogado que hubiera asumido su defensa.</p>
<p>
b) El artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia contempla la causal de secreta y reserva cuando se trate de documentos, datos e informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política. En este caso, señala, el artículo 137 del Estatuto Administrativo citado precedentemente, se entiende para estos efectos de quórum calificado, por aplicación de la disposición cuarta transitoria y del artículo 8°, ambas de la Carta Fundamental, al afectar, con la publicidad del contenido del expediente sumarial N° 110-2007, pendiente en su tramitación, el debido cumplimiento de las funciones de la Policía de Investigaciones, esto es, determinar si los hechos ocurrieron en actos propios del servicio y si existen eventuales responsabilidades administrativas de algún funcionario público de sus filas.</p>
<p>
c) Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, en todo caso y conforme lo dispone el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, al n ohaberse aún adoptado la decisión definitiva en el sumario administrativo requerido su contenido es secreto o reservado.</p>
<p>
d) En Dictamen N° 50066 de 2009 la Contraloría General de la República señala respecto de las encuestas sumariales en tramitación que “en tanto dicho proceso no se encuentre afinado, no resulta procedente desagregar ni otorgar copia de ninguna de las piezas que conforman el expediente sumarial, como tampoco informar, positiva o negativamente, respecto de las actuaciones practicadas con ocasión de la instrucción del mismo, ya que el carácter secreto que le confiere una ley orgánica constitucional al referido sumario administrativo, así como la sanción que puede afectar al funcionario que informe sobre aquél, impiden acceder a lo solicitado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 36.929, de 2008)”.</p>
<p>
3) AMPARO: Don Jorge Aurelio Álvarez Torres dedujo amparo el 30 de diciembre de 2009 en contra de Policía de Investigaciones, fundamentado en que habría recibido respuesta negativa a su solicitud de acceso a la información pública por afectar el debido cumplimiento de las funciones institucionales.</p>
<p>
4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo, acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio N° 218, de 11 de febrero de 2010, al Director General de Policía de Investigaciones, solicitando, en particular, que remita al Consejo copia del sumario administrativo solicitado por el reclamante, a fin de resolver acertadamente el presente amparo. Este fue respondido mediante Ordinario N° 43, de 22 de febrero de 2010, de la Subprefecto Jefe Subrogante de Jurídica en el cual señala principalmente lo siguiente:</p>
<p>
a) Lo solicitado es copia del sumario administrativo N° 110, de 04.08.2007. Respecto de estos procedimientos, normados en su reglamentación institucional, el artículo 137 inciso 2° del D.F.L. N° 29/18.834, que regula el Estatuto Administrativo de los funcionarios de la Administración del Estado, establece que será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, momento en el cual dejará de serlo para el inculpado y el abogado que asuma su defensa.</p>
<p>
b) En virtud de lo anterior, y considerando que el sumario administrativo del cual se requiere copia se encuentra pendiente en su tramitación, su calidad de secreto se alza sólo para el o los inculpados y sus correspondientes abogados, una vez formulados los cargos.</p>
<p>
c) La negativa de acceso a la información solicitada se planteó conforme al artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto por la norma señalada precedentemente del Estatuto Administrativo, que se entiende, para estos efectos, de quórum calificado.</p>
<p>
d) Asimismo, señala, se entiende que por encontrarse pendiente, su publicidad afectaría el debido cumplimiento de las funciones de Policía de Investigaciones, de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 N° 1 letra b de la Ley de Transparencia, por tratarse de “antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio de los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean aprobadas”, lo que sucede con el sumario administrativo N° 110/2007, al corresponder a una investigación destinada a determinar si los hechos ocurrieron en actos del propio servicio y las eventuales responsabilidades administrativas, en cuya encuesta sumarial, no se ha adoptado una decisión definitiva sobre la materia que originó la presente investigación.</p>
<p>
e) Finalmente, reitera lo señalado respecto a la jurisprudencia de Contraloría General de la República respecto de los dictámenes N° 50066, de 2009 y N° 36.929, de 2008.</p>
<h3>
Y CONSIDERANDO:</h3>
<p>
1) Que en este caso lo solicitado es copia de un sumario administrativo realizado en contra del reclamante, cuya instrucción se ordenó mediante Orden (R) N° 110, de 23 de marzo de 2007, del Jefe de la Brigada Investigadora del Crimen Organizado, a fin de establecer clara y fehacientemente las causas y circunstancias en que el 11 de julio de 2005 éste resultó con lesión en un accidente de tránsito, debiéndose determinarse si en los hechos le asiste a él o a otros miembros de la Institución responsabilidad administrativa, si éstos ocurrieron en un acto de servicio, si la lesión afectaría su continuidad laboral y si le corresponde impetrar algún beneficio previsional.</p>
<p>
2) Que la PDI adjunta copia de dicho procedimiento administrativo a sus descargos, bajo el resguardo de la reserva del art. 26 de la Ley de Transparencia, del que se desprende que la última actuación, del 27 de agosto de 2007, es su remisión por parte del Fiscal a la Brigada Investigadora del Crimen Organizado para que el Jefe de dicha Brigada proceda a emitir el correspondiente dictamen, que constituye la resolución del sumario, toda vez que procedió a dictar la Vista Fiscal en la cual propone que se sobresea al inculpado –el reclamante- y declararse que sufrió lesiones en un accidente de tránsito, en circunstancias que se encontraba cumpliendo actos propios de servicio y que no le afecta responsabilidad administrativa en los hechos a él ni a otro miembro de la institución. Asimismo, señala que en cuanto a la naturaleza, clasificación, importancia o incapacidad y beneficios previsionales que pudiera impetrar el lesionado, corresponde a la Comisión Médica de la Policía de Investigaciones de Chile pronunciarse sobre el particular, teniendo como base los elementos de juicio reunidos por dicha Fiscalía.</p>
<p>
3) Que por lo señalado precedentemente dicho procedimiento administrativo no se encuentra afinado, ni tampoco nos encontramos frente a la hipótesis contemplada en el inciso 2° del artículo 137 del Estatuto Administrativo por cuanto no se han formulado cargos en contra del inculpado, lo que no permite el acceso a dicho sumario por parte del reclamante, según lo dispuesto en dicha norma legal y en relación con lo establecido en el numeral 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, invocada por la PDI para denegar el acceso. Cabe señalar que respecto de la publicidad de los sumarios administrativos, el Consejo ha establecido que una vez que un sumario administrativo está afinado el expediente sumarial adquiere el carácter de información pública de acuerdo a los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia (A47-09, A95-09 y A327-09), lo que no sucede en el caso que nos ocupa.</p>
<p>
4) Que el artículo 140 del Estatuto Administrativo, por su parte, establece que emitido el dictamen, el Fiscal elevará los antecedentes del sumario al jefe superior de la institución, quien resolverá en el plazo de 5 días, dictando al efecto una resolución en la cual absolverá al inculpado o aplicará la medida disciplinaria. En este caso, se desprende de los antecedentes aportados por la reclamada que con fecha 5 de enero de 2010 se reiteró solicitud de pronunciamiento técnico a la Jefatura de Sanidad sobre la gravedad de las lesiones que motivaron el sumario administrativo, para poder dictaminar acerca de dicho Sumario.</p>
<p>
5) Que, no obstante lo anterior, cabe tener presente que el literal d) del artículo 157 del Estatuto Administrativo establece que la responsabilidad administrativa de un funcionario se extingue por la prescripción de la acción disciplinaria, la que de acuerdo al artículo 158 del mismo cuerpo legal prescribe pasados cuatro años desde el día en que el funcionario hubiere incurrido en la acción u omisión que le da origen. De la misma manera, el artículo 159 establece que dicha prescripción se suspende desde que se formulan cargos en el sumario o investigación sumaria respectiva.</p>
<p>
6) Que, así, en el caso que nos ocupa los hechos que originaron la instrucción del sumario administrativo requerido sucedieron el 11 de julio de 2005, día desde el que empieza el cómputo de los 4 años para la prescripción de la acción disciplinaria, plazo que no se ha visto suspendido, toda vez que no se han formulado cargos en contra del inculpado, por lo que dicha acción habría prescrito el 11 de julio de 2009, sin que a la fecha se hayan decretado sanciones en contra del inculpado ni se haya cerrado dicho procedimiento sumarial.</p>
<p>
7) Que, a mayor abundamiento, el Dictamen N° 34407/08, de 24 de julio de 2008, de Contraloría General de la República, señala que:</p>
<p>
a) La jurisprudencia tradicional de Contraloría establecía que la prescripción de la acción disciplinaria debía ser alegada por el interesado ante la autoridad competente antes de emitirse la resolución de término, no pudiendo dicha autoridad declararla de oficio atendido que no existe norma legal que así lo permita.</p>
<p>
b) Sin embargo, los dictámenes Nº 14.571/2005 y Nº 28.226/2007 de la propia Contraloría han venido a señalar que tanto la potestad sancionatoria penal como la administrativa constituyen una manifestación del “ius puniendi” del Estado, razón por la cual sería posible aplicar los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, lo que se extiende al ámbito de las sanciones disciplinarias que ahora interesan. En virtud de lo anterior Contraloría ha aceptado —en el ámbito administrativo disciplinario y para los efectos de resolver situaciones no regladas expresamente por una norma legal— que se pueda recurrir a los principios o instituciones del derecho penal. Así ha ocurrido, por ejemplo, respecto del principio que obliga a aplicar la legislación que contemple la sanción más benigna (pro reo) y el que impide castigar dos veces por el mismo hecho, entre otras materias (non bis in ídem).</p>
<p>
c) En lo que interesa directamente a este caso Contraloría señala en dicho dictamen que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una norma especial que autorice al órgano público para declarar de oficio la prescripción de la acción disciplinaria en los procedimientos administrativos que tienen por objeto establecer la responsabilidad de los funcionarios de la Administración del Estado de manera que, de acuerdo con el criterio recién aludido, resulta procedente aplicar en ellos los principios y normas contenidas en el Código Penal que regulan la materia, en particular lo dispuesto en el artículo 102, en cuanto dispone que la prescripción será declarada de oficio aún cuando el imputado o acusado no la alegue y con tal que se halle presente en el juicio. A la luz de lo anteriormente expuesto, y atendida especialmente la garantía constitucional establecida en el N° 3 del artículo 19 de la Constitución Política -relativa a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos-, Contraloría General cambió el criterio jurisprudencial en virtud del cual la prescripción de la acción disciplinaria no podía ser declarada de oficio por la autoridad administrativa competente.</p>
<p>
d) En consecuencia, cabe concluir que los organismos de la Administración no sólo pueden, sino que deben declarar de oficio la prescripción de la acción disciplinaria, dictando al efecto el acto administrativo que corresponda, en todos aquellos casos en que de los antecedentes del procedimiento sumarial aparezca que ha transcurrido el plazo señalado por la ley para hacer efectiva la responsabilidad administrativa sin que el funcionario haya sido sancionado.</p>
<p>
e) Por lo anterior Contraloría General deja sin efecto toda su jurisprudencia que sea contraria a este criterio, especialmente la contenida en los dictámenes N° 5.921/2006, Nº 38.353/2002, Nº 45.013 y 15.587, ambos de 1999, y Nº 34.793 y Nº 13.621, ambos de 1998, entre otros.</p>
<p>
8) Que este Consejo estima, según los argumentos expuestos en los descargos de la PDI –y tal como ya se acordó respecto del amparo A147-09-, que la norma del artículo 137 del Estatuto Administrativo cumple con el quórum necesario para ser considerada como de quórum calificado. Sin embargo, la causal del art. 21 N° 5 de la Ley de Transparencia no sólo exige que sean una ley de quórum calificado la que establezca la reserva o secreto de documentos, datos o información sino que, además y en forma copulativa, requiere que la declaración que haga dicha ley se ajuste a las causales señaladas en el art. 8° de la Constitución, a saber: afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. Este último requisito copulativo no ha sido debidamente fundamentado por la PDI, pues la declaración de secreto o reserva que hace el art. 137 del cuerpo legal precitado, en el caso que nos ocupa, no se condice con ninguna de las causales de secreto o reserva indicadas expresamente en el arto 8° de la Constitución. En efecto, la revelación de los antecedentes solicitados no podría afectar el debido cumplimiento de sus funciones pues, de acuerdo a las normas antes señaladas y la jurisprudencia de Contraloría General de la República, se entiende que sólo se puede archivar dicha investigación sumaria. Por lo anterior, este Consejo desechará la invocación de esta causal toda vez que no basta la invocación de la literalidad de una determinada norma para estimar configurada la causal prescrita en el numeral 5° del artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
9) Que, por otra parte, la PDI invoca la causal de secreto o reserva establecida en la letra b) del numeral 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, por tratarse precisamente de antecedentes previos a la adopción de una resolución. Respecto de dicha causal, se ha establecido (A12-09, A79-09 y A95-09) que deben demostrarse dos circunstancias: a) Que el documento requerido sea uno de los antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva debe tener en cuenta al adoptar una decisión, medida o política – en el caso que nos ocupa, al dictar la respectiva resolución que afina el procedimiento sumarial- y b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de la instrucción del sumario requerido afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, lo que no se verificaría en la especie.</p>
<p>
10) Que al encontrarse la acción disciplinaria prescrita no cabe entender que la publicidad del sumario administrativo requerido pudiese afectar el debido cumplimiento de las funciones de la PDI ni se tratase de un antecedente previo para adoptar una decisión por parte de la respectiva autoridad, pues en tal caso sólo existe una decisión posible. Por ello deberá rechazarse la invocación de dicha causal de reserva o secreto.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
<p>
I) Acoger el reclamo de don Jorge Aurelio Álvarez Torres en contra de la Policía de Investigaciones, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
<p>
II) Requerir al Director General de Policía de Investigaciones:</p>
<p>
a) Entregar lo requerido en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
<p>
III) Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Jorge Aurelio Álvarez Torres y al Director General de Policía de Investigaciones.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl Urrutia Ávila. Se deja constancia que el Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela no firma la presente decisión por encontrarse fuera del país, pese a participar en el acuerdo. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
</p>