Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C625-09

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Reclamante:	DAVID CADEMARTORI GAMBOA
Reclamado:	FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA (FNE)
Resumen del caso: Se formuló amparo en contra de la Fiscalía Nacional Económica por habérsele denegado la información requerida sobre acceso y conocimiento de la investigación iniciada de oficio Rol N° 802-2006, respecto de la “Alianza Telefónica Empresas Movistar”, así como de las investigaciones Rol N° 1119-2008 y Rol N° 1122-2008 acumuladas a ella. El Consejo estimó que la divulgación de la investigación sin que aún se haya adoptado decisión sobre el particular, produciría un perjuicio o afectación en el debido cumplimiento de las labores encomendadas a la FNE, toda vez que dejaría en evidencia las diligencias decretadas por ésta lo que, a su vez, permitiría conocer su línea investigativa y sus eventuales objetivos y resultados, como también las consideraciones que ha tenido a la vista, pudiendo presumirse así, la eventual medida a adoptar lo que debilitaría manifiestamente su facultad fiscalizadora, asimismo, la magnitud de la investigación y a la confianza pública depositada en la labor de la FNE, por ello se decide rechazar el amparo interpuesto.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/27/2010
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C567-09
Jurisprudencia a:	C655-10 C787-10 C165-09 C59-09 C650-10 C1361-11 C113-12
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Justicia

<div> DECISIÓN AMPARO C625-09</div> <div>  </div> <div> Entidad Publica: Fiscalía Nacional Económica</div> <div>  </div> <div> Requirente: David Cademartori Gamboa, en representación de TELMEX.</div> <div>  </div> <div> Ingreso Consejo: 31.12.2009</div> En sesión ordinaria N° 151 de su Consejo Directivo, celebrada el 25 de mayo de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C625-09. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; la Ley N° 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; la Ley N° 19.880, del 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo dispuesto en el D.L. N° 211, de 1973, que fija las normas para la defensa de la libre competencia; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de octubre de 2009, don Luis Toro Bossay, en representación de TELMEX Servicios Empresariales S.A. (en adelante TELMEX) solicitó a la Fiscalía Nacional Económica (en adelante FNE) acceso y conocimiento de la investigación iniciada de oficio Rol N° 802-2006, respecto de la “Alianza Telefónica Empresas Movistar”, así como de las investigaciones Rol N° 1119-2008 y Rol N° 1122-2008 acumuladas a ella. 2) RESPUESTA: Mediante Reservado N° 2.809, de 6 de diciembre de 2009, el Fiscal Nacional Económico respondió lo siguiente: a) Indica que se ha resuelto denegar el acceso a la información requerida. b) Fundamenta su denegación en virtud de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letras a) y b), de la Ley de Transparencia, señalando al efecto que la comunicación de la información requerida podría afectar el debido cumplimiento de las funciones de la FNE, por considerarse que los antecedentes que componen la investigación requerida podrían constituir piezas necesarias para realizar defensas jurídicas y judiciales propias de la FNE, en su calidad de órgano investigador y persecutor, en caso de presentar un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante TDLC). Asimismo, continúa, las piezas del expediente investigativo constituyen antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, la cual, en el caso, podría ser una resolución de archivo o de requerimiento ante el TDLC. c) Agrega que los antecedentes recopilados en la investigación Rol N° 802-06 servirán de fundamento preciso para ordenar el archivo de la investigación o para resolver sobre el eventual ejercicio de acciones judiciales, en caso de estimarse procedente que el órgano jurisdiccional corrija, prohíba o reprima los atentados a la libre competencia que se determinen, según lo dispuesto en el artículo 1° del D.L. N° 211 (“Artículo 1°- La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley”). d) Indica que, dentro de la investigación hay información aportada por terceros cuya divulgación puede afectar sus derechos. Manifiesta que algunos de dichos terceros se opusieron a la entrega de lo requerido en virtud del derecho que les confiere el artículo 20 de la Ley de Transparencia, por lo que el Servicio se encuentra impedido de proporcionarla. e) En relación con aquellos terceros que no se opusieron a la entrega de la información, la FNE le informa al requirente que es de la opinión que no puede darse acceso a la información aportada por dichos terceros, ya que ha concluido que a su respecto se configura la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues los antecedentes revisados incluyen información comercial sensible y estratégica de diversos actores del mercado en relación con los ilícitos investigados. f) Expresa que lo expuesto anteriormente es de suma importancia, ya que los funcionarios de la FNE tienen la obligación de guardar reserva de “toda información o dato o antecedente de que puedan imponerse con motivo u ocasión del ejercicio de sus labores y, especialmente, aquellos obtenidos en virtud de las facultades indicadas en las letras a), g) y h) del artículo 39. Sin perjuicio de lo anterior, tales antecedentes podrán utilizarse para el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía Nacional Económica y el ejercicio de las acciones ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia. La infracción a esta prohibición se castigará con las penas indicadas en los artículos 246 y 247 del Código Penal y con las sanciones disciplinarias que puedan aplicarse administrativamente por la misma falta” (incisos 3° y 4°, artículo 42 del D.L. N° 211). 3) AMPARO: Don David Cademartori Gamboa, en representación de TELMEX, en virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, formuló amparo ante este Consejo, el 31 de diciembre de 2009, en contra de la Fiscalía Nacional Económica por habérsele denegado la información requerida, fundamentando dicho amparo en los siguientes argumentos: a) La respuesta de la FNE no expresa los fundamentos de su negativa, limitándose sólo a transcribir las causales contenidas en la Ley de Transparencia, no señalándose cómo aquéllas concurrirían en el caso particular, lo que configuraría un vicio del acto administrativo y una infracción al artículo 16 de la Ley. b) No sería suficiente como “estándar de motivación” indicar el concepto jurídico indeterminado sin manifestar las circunstancias fácticas que dotan de contenido a los conceptos previstos en la Ley de Transparencia. c) La FNE se limita a repetir el concepto jurídico indeterminado contenido en la norma, pero no se expresa en el caso específico cómo se cumplen las causales invocadas, incumpliéndose la exigencia de respaldo que toda motivación debe contener de los datos objetivos sobre los cuales opera. d) Tampoco la FNE ha fundamentado la causal del artículo 21 N° 2 invocada, no indicando los terceros que se habrían opuesto a la entrega de la información ni las causales por las que éstos solicitan que se deniegue el acceso a la información, lo que no cumple con el estándar de motivación necesario del artículo 16 de la Ley. e) La FNE ha ejercido abusiva y arbitrariamente sus potestades para denegar la información, pues al no motivar la denegación, impide a la reclamante ejercer adecuadamente su amparo al derecho de acceso a la información, no permitiéndole fundamentar la procedencia del mismo, impidiendo asimismo a este Consejo controlar la efectividad de los motivos invocados y si ellos concurren en la especie. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo, en sesión ordinaria N° 119, de 12 de enero de 2010 estimó admisible el presente amparo procediéndose, por consiguiente, a notificar la antedicha reclamación y a conferir traslado al Fiscal Nacional Económico, mediante Oficio N° 139, de 1° de febrero de 2010 y a los representantes de las 19 empresas que se opusieron ante la Fiscalía Nacional Económica, a través de los Oficios N°s 229 a 247, todos de 12 de febrero. Mediante escrito de 18 de febrero de 2010, el Fiscal Nacional Económico (S) formuló los siguientes descargos u observaciones al presente amparo: a) En primer lugar, describe brevemente las funciones de la FNE, indicando que una de las más fundamentales es el velar por la libre competencia en los mercados, instruyendo investigaciones sobre todo hecho, acto o convención que pueda constituir un atentado contra dicho bien jurídico y actuando como parte ante el TDLC y los tribunales de justicia, representando el interés general de la colectividad en el orden económico. b) Agrega que para lograr dicho objetivo, el Servicio cuenta con una serie de atribuciones, entre la cual, destaca la labor inquisitiva destinada a desarrollar investigaciones vinculadas a situaciones, hechos o actos que contravengan la legislación de defensa de la competencia. Dichas investigaciones pueden iniciarse por una denuncia particular o de oficio. c) En virtud de la función investigativa de la FNE, ésta está facultada para recabar y recopilar de parte de agentes económicos, públicos o privados, informaciones y antecedentes que estime necesarios, con motivo de las investigaciones que practique, facultad que está expresamente indicada en el artículo 39 del D.L. N° 211. d) Destaca que, en virtud de la Ley N° 20.361, que entró en vigencia el 13 de octubre de 2009, se introdujeron modificaciones al D.L. N° 211 implicando un fortalecimiento de las facultades de la FNE en su labor investigativa, para casos graves y calificados y que se encuentran contenidas en la nueva letra n) del artículo 39. e) Agrega que atendida la naturaleza de las investigaciones que realiza la FNE, éstas tienen el carácter de reservadas por cuanto en ellas se recaban y recopilan antecedentes comerciales sensibles para las empresas, se reciben denuncias en carácter confidencial y, en muchas oportunidades, los aportantes de antecedentes o de información lo hacen solicitando en forma expresa que se les dé el carácter de confidencial o reservado a dicha información. f) En virtud de lo anterior, señala que la confidencialidad de la información manejada por la FNE, tiene por objeto precisamente la generación de denuncias, que se puedan desarrollar investigaciones, entregándole garantías a las empresas o personas naturales para que aporten antecedentes, con la confianza de que la información no será revelada en perjuicio de sus intereses. g) Afirma que las investigaciones que desarrolla la FNE, pueden culminar con la presentación de un requerimiento ante el TDLC o con la dictación de una resolución administrativa en virtud de la cual se archivan los antecedentes. h) En lo que se refiere al amparo interpuesto ante este Consejo, relata los antecedentes de hecho que dieron origen a la investigación requerida por el reclamante. i) Representa a este Consejo que el tenor de la información requerida o recabada de los diversos agentes económicos, a los cuales se ha consultado durante el desarrollo de la investigación objeto de la solicitud de acceso, es información comercialmente sensible y relevante para éstos. j) Hace presente que la FNE, dictó la Resolución Exenta N° 245, de 20 de abril de 2009, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley de Transparencia, mediante la cual se declararon reservados los expedientes y documentos que conforman la investigación objeto del requerimiento, en virtud de las causales del artículo 21 N° 1, letras a) y b), de la Ley de Transparencia. Para la FNE, esta declaración previa de reserva respecto de la información requerida implica que el requirente ya estaba en conocimiento, al formular su solicitud, de que dicha investigación detentaba el carácter de reservada. k) A continuación, el Fiscal Nacional Económico indica que una vez recibida la solicitud de acceso a la investigación, se dispuso la notificación de 31 terceros, en conformidad con el artículo 20 de la Ley de Transparencia, dentro del plazo establecido, evacuándose la respuesta igualmente dentro del plazo establecido en el artículo 14 de la Ley. l) En cuanto a la causal del artículo 21 N° 1, letra a), la FNE señala que el mérito de los antecedentes recopilados en la investigación Rol N° 802-06, es un claro fundamento de que ellos servirán para la Fiscalía como fundamento preciso para resolver sobre el eventual ejercicio de acciones ante el TDLC, en caso de estimar procedente solicitar que dicho órgano jurisdiccional corrija, prohíba, reprima o sancione los atentados efectivos o potenciales a la libre competencia que se determinen en el mercado analizado. m) En ese sentido, agrega que la intervención del TDLC podría involucrar el inicio de un proceso judicial, por lo tanto, el hecho de revelar en la etapa en que se encuentra la información que forma parte de la investigación requerida pondría en evidente indefensión procesal las finalidades de orden público que la ley le encomienda a la Fiscalía. Manifiesta que, en otras palabras, existiría un alto riesgo que el desarrollo que ha tenido la compleja investigación cuyo acceso se solicita, termine no siendo efectivo al momento de ser hecho valer ante la autoridad jurisdiccional competente. n) Indica que el criterio planteado por la FNE, en cuanto a denegar la información requerida no deja en indefensión a los investigados o involucrados en la investigación, puesto que la decisión judicial que eventualmente pueda adoptar el TDLC en relación con el caso, siempre será producto del procedimiento previamente previsto en el D.L. N° 211, dentro del cual existen instancias precisas para hacer descargos, aportar antecedentes y rendir prueba (artículos 18 y siguientes del D.L. N° 211). o) En cuanto al ámbito de la declaración de reserva, señala que ésta incluye todos y cada uno de los antecedentes que conforman la investigación Rol N° 802-06. p) En lo que se refiere a la causal del artículo 21 N° 1, letra b), el Fiscal declara que las piezas del expediente investigativo constituirán los antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de la respectiva resolución, medida o política que, en el caso, podría ser una resolución de archivo o un requerimiento ante el TDLC. q) Manifiesta que los antecedentes recopilados en la investigación Rol N° 802-06 servirán de fundamento preciso para ordenar el archivo de la investigación o para resolver sobre el eventual ejercicio de acciones judiciales. Reitera respecto de la causal en comento, que la declaración de reserva se extiende a todos y cada uno de los documentos y antecedentes que conforman la investigación requerida. r) En relación con la comunicación realizada en conformidad con el artículo 20 de la Ley, el Fiscal Nacional Económico, ésta se hizo a 31 terceros, 18 de los cuales respondieron y 15 que se opusieron a la entrega de la información. Reitera que el expediente Rol N° 802-06 contiene material de la investigación desarrollada conformado, en gran parte, por información o antecedentes de las empresas de telecomunicaciones, las que en su mayoría se opusieron a la entrega de dicha información. Habiéndose opuesto, en tiempo y forma los terceros, la FNE quedó impedida, al tenor del artículo 20 de la Ley de Transparencia, de dar acceso al expediente respectivo. Si hubiera procedido de otra forma, agrega, ello podría traer consecuencias legales para el Servicio. s) Respecto de la causal de secreto o reservada del artículo 21 N° 2 invocada, también, en el caso, el Fiscal Nacional Económico (S) hace presente que ésta también fue el fundamento de denegación de la entrega de lo requerido por la reclamante, pues la información contenida en el expediente Rol N° 802-06 se trata de información comercial sensible y estratégica de diversos actores del mercado investigado. t) Con posterioridad el Fiscal pasa a analizar el amparo interpuesto, manifestando que la negativa de la información, se fundamentó tanto en la normativa vigente, como en la relevancia y estado de dicha investigación. 5) DESCARGOS U OBERVACIONES AL AMPARO DE LOS TERCEROS: De los 19 terceros que fueron emplazados por este Consejo, 18 presentaron sus descargos, a saber: VTR Banda Ancha Chile S.A., Telefónica Chile S.A., Telefónica Móviles Chile S.a., Banco BBVA, Entel PCS Telecomunicaciones S.A., Empresas Emel S.A., Banco Santander – Chile, Farmacias Ahumada S.A., Asociación Chilena de Seguridad, Automática y Regulación S.A., Celulosa Arauco y Constitución S.A., Compañía Nacional de Teléfonos Telefónica del Sur S.A., Banco de Crédito e Inversiones, BHP Chile Inc., Banco de Chile, Telefónica Empresas Chile S.A., Caja de Compensación Los Andes. Los descargos u observaciones de los terceros son de similar tenor en cuanto a sus argumentos, por lo que sólo se esbozarán a grandes rasgos en esta parte, además de que la mayoría hace referencia a su respectiva oposición ante la Fiscalía Nacional Económica: a) La información aportada es comercial, estratégica y reservada. b) La información requerida es privada, siendo protegida por la ley y por la Constitución. c) Si se divulgara la información requerida, se podrían afectar seriamente los derechos de carácter económico o comercial de las empresas que aportaron la información. d) La información fue entregada a la Fiscalía bajo el entendido de que ésta sería confidencial, para su uso exclusivo y, en algunos casos, se señaló expresamente esta condición de confidencialidad al órgano reclamado. e) Los funcionarios de la FNE tienen el deber de resguardar la información de la que tomen conocimiento, bajo el apercibimiento de ser sancionados, en conformidad con el artículo 42 del D.L. N° 211. f) Respecto de las entidades bancarias que aportaron información a la investigación realizada por la FNE, ésta tiene el carácter de reservada en conformidad con el artículo 154 del D.F.L. N° 3, de 1997, que establece el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Bancos, y que dispone: “Artículo 154.- Los depósitos y captaciones de cualquiera  naturaleza que reciban los bancos están sujetos a secreto bancario y no podrán proporcionarse antecedentes relativos a dichas operaciones sino a su titular o a quien haya sido expresamente autorizado por él o a la persona que lo represente legalmente. El que infringiere la norma anterior será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio. Las demás operaciones quedan sujetas a reserva y los bancos solamente podrán darlas a conocer a quien demuestre un interés legítimo y siempre que no sea previsible que el conocimiento de los antecedentes pueda ocasionar daño patrimonial al cliente. No obstante, con el objeto de evaluar la situación del banco, éste podrá dar acceso al conocimiento detallado de estas operaciones y sus antecedentes a firmas especializadas, las que quedarán sometidas a la reserva establecida en este inciso y siempre que la Superintendencia las apruebe e inscriba en el registro que abrirá para estos efectos. En todo caso, los bancos podrán dar a conocer las operaciones señaladas en los incisos anteriores, en términos globales, no personalizados ni parcializados, sólo para fines estadísticos o de información cuando exista un interés público o general comprometido, calificado por la Superintendencia. La justicia ordinaria y la militar, en las causas que estuvieren conociendo, podrán ordenar la remisión de aquellos antecedentes relativos a operaciones específicas que tengan relación directa con el proceso, sobre los depósitos, captaciones u otras operaciones de cualquier naturaleza que hayan efectuado quienes tengan carácter de parte o imputado en esas causas u ordenar su examen, si fuere necesario. Los fiscales del Ministerio Público, previa autorización del juez de garantía, podrán asimismo examinar o pedir que se les remitan los antecedentes indicados en el inciso anterior, que se relacionen directamente con las investigaciones a su cargo”. g) La divulgación de la información aportada podría afectar la libre competencia. h) Las empresas que se han opuesto a la entrega de la información, han remitido ésta de buena fe, siempre bajo el entendido de confidencialidad o la garantía de reserva de la Fiscalía. i) Existencia de cláusulas contractuales de confidencialidad entre las empresas investigadas y las que se han opuesto a la entrega de su información. 6) VISITA INSPECTIVA: Con el fin de tomar conocimiento de la naturaleza de la información contenida en la investigación requerida por el reclamante y que no fue acompañada por la FNE, debido a que ella está conformada por 11 tomos de antecedentes, este Consejo, coordinó una reunión con funcionarios de la FNE y una visita inspectiva para analizar los antecedentes. El 15 de febrero del presente año, tuvo lugar dicha reunión, a la que concurrieron por parte de la FNE: la abogada doña Andrea Avendaño, encargada de transparencia; el abogado don Juan Ignacio Donoso, encargado de la investigación objeto del requerimiento de información y el economista don Fabián Basso. En dicha reunión se tuvo acceso a la totalidad de la información contenida en el expediente de investigación Rol N° 802-06 que lleva la FNE bajo el resguardo de reserva contemplado en el artículo 26 de la Ley de Transparencia. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que de acuerdo con el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia la información que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado es pública cualquiera sea su origen, salvo las excepciones señaladas en la Ley. 2) Que, en el presente caso, se ha solicitado acceso a una investigación en curso que desarrolla la FNE en virtud de sus atribuciones legales y que en ella consta que existe información de terceros que fue requerida y recabada por el órgano reclamado. Por lo tanto, aplicando el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley la información que obra en poder de la FNE es, en principio, pública. 3) Que el reclamante ha señalado que la denegación de la información por parte de la Fiscalía se ha fundamentado en conceptos jurídicos indeterminados e insuficientes, lo que constituiría un ejercicio abusivo y arbitrario de sus facultades legales. 4) Que la FNE ha invocado tres causales de secreto o reserva para denegar el acceso a la información requerida: las de las letras a) y b) artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia y la de su artículo 21 N° 2. A continuación las trataremos por separado. 5) Causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia: a) La FNE ha fundamentado esta causal señalando, principalmente, que la información contenida en dicha investigación constituye un antecedente necesario para defensas jurídicas y judiciales de dicho Servicio. En efecto, de darse a conocer una investigación aún pendiente se divulgaría la línea de investigación que lleva la FNE lo que podría frustrar el éxito de la misma, pues se podrían revelar eventuales medios de pruebas que servirían en un eventual juicio ante el TDLC. b) Sobre el particular, es plausible señalar que si bien la Ley de Transparencia no distinguió si debía existir un litigio presente o existente a la fecha de la invocación para tener por configurada esta causal, no puede estimarse que los antecedentes solicitados constituyan para la FNE información necesaria para respaldar una defensa jurídica o judicial. Ello, pues una vez que dicho órgano, al haber instruido y encontrarse desarrollando aún la investigación de la especie conforme a las atribuciones que le confiere el DL N° 211, no ha trabado todavía litigio o controversia jurídica alguna en representación de la colectividad toda —y en defensa de la libre competencia— con ningún agente del mercado. Tal hipótesis es meramente eventual mientras no se evacúe internamente el informe final en dicha investigación y el Fiscal Nacional Económico no adopte la decisión de efectuar el respectivo requerimiento ante el TDLC. c) Por tal motivo, mientras no se adopte tal decisión y se formule el requerimiento respectivo ante el TDLC la FNE aún no debe realizar “defensa jurídica” alguna ni “respaldar” su posición en alguna controversia de carácter jurídico, toda vez que se encuentra aún recabando los antecedentes necesarios para luego ponderarlos y formarse una convicción. En tal tarea puede, incluso, estimar que no existe mérito para requerir a algún actor económico involucrado en la investigación y disponer el archivo de los antecedentes. Sin embargo, resulta atendible que si ello ocurriera, esto es, si el Fiscal Nacional Económico presentara el requerimiento ante el TDLC e iniciara así un juicio antimonopolio, dicho órgano podría quedar en una situación de indefensión, pues la contraparte ya sabría, incluso previo a la etapa procesal de prueba correspondiente, cuáles serían los antecedentes que la FNE presentaría en el caso para fundar su posición, cuestión que no tiene que ver con la causal en análisis sino que con la del artículo 21 Nº 1, letra b), de la Ley de Transparencia. d) Por la razones antedichas, este Consejo concluye que no se configura en la especie la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra a). 6) Causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia: a) La FNE ha indicado tanto en su respuesta como en sus descargos que los antecedentes que se encuentran recopilados en la investigación requerida, constituyen antecedentes previos a la adopción de la resolución consistente en archivar la investigación o de formular un requerimiento ante el TDLC si, según el mérito de las piezas de dicha investigación, concluye que se ha configurado una infracción al D.L. N° 211. b) Cabe señalar que resulta relativamente claro, de lo sostenido por la FNE y de lo dispuesto en el D.L. N° 211, que existe un vínculo de causalidad entre el antecedente requerido, en este caso la investigación Rol N° 802-06 y la resolución o medida a adoptar por la FNE consistente en archivar o formular requerimiento ante el TDLC, de manera que el primero servirá de base a la segunda Por otra parte, si bien no existe total certidumbre de la adopción de cualquiera de las dos medidas en un plazo determinado, lo cierto es que atendida la naturaleza de la investigación, del mercado investigado y de los agentes económicos involucrados, el interés público económico comprometido y lo indicado por la propia FNE y sus facultades legales, resulta razonable sostener que ésta de modo necesario tomará alguna de tales medidas próximamente cuando adquiera convicción sobre lo investigado, considerando, además, que en ello incidirá la pertinencia de requerir, en su caso, las medidas oportunas para la corrección de los actos contrarios a la libre competencia. c) Siendo ello así, se estima también que la divulgación de la investigación sin que aún se haya adoptado decisión sobre el particular, produciría un perjuicio o afectación en el debido cumplimiento de las labores encomendadas a la FNE, toda vez que dejaría en evidencia las diligencias decretadas por ésta lo que, a su vez, permitiría conocer su línea investigativa y sus eventuales objetivos y resultados, como también las consideraciones que ha tenido a la vista, pudiendo presumirse así, la eventual medida a adoptar lo que debilitaría manifiestamente su facultad fiscalizadora. d) Atendiéndose, asimismo, a la magnitud de la investigación y a la confianza pública depositada en la labor de la FNE, la investigación debería concluir con una decisión dentro de un plazo prudencial, sin que se adviertan dilaciones innecesarias. Por lo tanto, se entiende que la reserva de la investigación Rol N° 802-06 tiene un carácter esencialmente temporal. e) Por todo lo anterior este Consejo estima que concurre, en el caso, la causal del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. A mayor abundamiento, aplicado el test de daño en este caso puede concluirse también que la revelación de la citada investigación produciría un daño o detrimento en el debido cumplimiento de las funciones de la FNE, de lo que se desprende que las ventajas de entregar esta información, en principio pública, son inferiores al perjuicio al interés público que podría generarse, teniendo en cuenta que existen mecanismos de control a posteriori que pueden emplearse para conocer lo investigado y verificar si la FNE ejerció de forma adecuada sus atribuciones. 7) Causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia: a) La FNE ha invocado esta causal de reserva en forma subsidiaria, pues a su juicio se encontrarían lo suficientemente fundamentadas las causales anteriores bastando el concurso de sólo una de ellas para aceptar la denegación al acceso de la información requerida. Sin embargo, señala en varias oportunidades que la información recabada por la FNE y que compone la mayoría de los antecedentes de la investigación requerida, se trata de información sensible para las empresas. Lo anterior, fue constatado por este Consejo, a través de la visita inspectiva realizada. Además, en el mismo sentido se han pronunciado los terceros emplazados por esta Institución, especialmente señalando que la divulgación de la información afectaría sus derechos de carácter económico o comercial b) El reclamante ha indicado en este punto que, en virtud de que no se le demostró en la respuesta que le fuera evacuada, la aplicación del procedimiento contemplado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia y que la FNE, no habiéndose indicado quiénes fueron los terceros que se opusieron a la entrega de la información ni el contenido de las oposiciones por el cual se requirió la denegación de la información, lo que para el reclamante no cumpliría con el estándar de motivación establecido en el artículo 16 de la Ley de Transparencia. En este contexto el reclamante no puede, como es lógico, hacerse cargo de los argumentos de los terceros que se oponen a la entrega. Sin embargo, visto los antecedentes y considerando lo ya señalado, la FNE no transmitió dicha información, a pesar de haber incoado el procedimiento del artículo 20, pues en los escritos de oposiciones se revela parte de la información que la FNE ha mantenido en reserva en virtud de las causales ya invocadas. c) Sin embargo, ha podido ser constatado en los antecedentes tenidos a la vista en el presente amparo que fue llevado a cabo conforme a derecho el procedimiento de comunicación del requerimiento del artículo 20 a los terceros cuyos derechos se afectarían con la entrega de la información, quienes se opusieron, en tiempo y forma y fueron emplazados por este Consejo. De acuerdo a las oposiciones y descargos de los terceros, se ha fundamentado en forma suficiente, en opinión de este Consejo, que la divulgación de la información requerida afectaría sus derechos, conforme a la causal del artículo 21 N° 2, esto es, cuando la publicidad, comunicación o conocimiento de la información requerida afecte los derechos de las personas, particularmente, tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico. Por tanto, este Consejo estima que la revelación de la información a la que la Fiscalía se ha denegado a otorgar acceso al reclamante, presenta para los terceros un daño presente, probable y específico, especialmente a sus derechos de carácter comercial o económico. d) A mayor abundamiento, atendida la naturaleza de la información, según se pudo constatar en la visita inspectiva, de divulgarse podría generarse en una o más de las empresas de telecomunicaciones una pérdida de competitividad, en un mercado reconocido por dicha característica y por su dinamismo. e) También parece plausible lo indicado por la FNE en cuanto a que si se revelare la información, los terceros que le han entregado información en forma voluntaria podrían retraerse de seguir colaborando de ese modo en el futuro, lo que llevaría a que la FNE requiriese de forma compulsiva dicha información. Esto afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, pues no sólo le exigiría recopilar información de fuentes indirectas, sino que también recurrir a medios compulsivos que podrían irrogar costos públicos en que, hasta ahora y en base a la reserva que se asegura a los terceros, no ha sido necesario incurrir. 8) Que, en conclusión, este Consejo estima que se ha fundamentado en forma suficiente la causal de secreto del art. 21 N° 1, letra b), invocada por la FNE en el presente caso. A mayor abundamiento, se puede reiterar que el beneficio público resultante de conocer la investigación –reconociéndose, no obstante, que puede tener un gran impacto en el mercado de las telecomunicaciones– es muy inferior al daño que podría causar su revelación por las razones ya indicadas. 9) En este mismo sentido y sobre las mismas causales, este Consejo se pronunció en la decisión del amparo C567-09, de 26 de febrero de 2010. 10) En lo que concierne a los argumentos del reclamante sobre que el artículo 20 de la Ley de Transparencia no es una causal de secreto o reserva de la información requerida, que la Fiscalía se ha limitado a reiterar conceptos jurídicos indeterminados establecidos en la norma y que, por tanto, el acto denegatorio de la Fiscalía Nacional Económica carecería de motivación o fundamento, este Consejo desechará estas alegaciones, pues el artículo 16 de la Ley, señala expresamente que la autoridad, jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, estará obligado a proporcionar la información que se le solicite, salvo que concurra la oposición regulada en el artículo 20 o alguna de las causales de secreto o reserva que establece la Ley. En este caso, se ha motivado en forma suficiente el acto denegatorio de la información, dándose por configuradas las causales del artículo 21 N° 1, letra b y del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. 11) Finalmente, debe hacerse presente que en relación con la Resolución Exenta N° 245/2009 de la FNE que declara secreta la investigación Rol N° 802-06, ésta contraviene el Instructivo General N° 3, publicado en el Diario Oficial el 16 de mayo de 2009 de este Consejo, pues declara a priori que la información es reservada, siendo que dicho Instructivo determina que la confección del índice de actos secretos o reservados debe hacerse caso a caso, cuando habiéndose denegado la información por el órgano requerido, dicha declaración se encuentre firme o ejecutoriada, ya sea porque ha sido confirmada por este Consejo o por la Corte de Apelaciones, en su caso, o cuando el requirente no ha ejercido los medios que le franquea la Ley de Transparencia dentro de los plazos legales. Por lo anterior, se requerirá a la FNE que deje sin efecto la Resolución Exenta N° 245/2009 en conformidad con el Instructivo General N° 3. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo interpuesto por don David Cadermatori Gamboa, en representación de TELMEX Servicios Empresariales S.A. en contra de la Fiscalía Nacional Económica, por las consideraciones ya señaladas. II. Requerir al Fiscal Nacional Económico que deje sin efecto la Resolución Exenta N° 245/2009 de la FNE que declara reservada la información relativa a la investigación Rol N° 802-06 y sus investigaciones acumuladas, dentro del plazo de 3 días hábiles desde que la presente decisión se encuentre firme o ejecutoriada, por contravenir el artículo 23 de la Ley de Transparencia y el Instructivo General N° 3 de esta Corporación, publicado en el Diario Oficial el 16 de mayo de 2009. III. Requerir al Fiscal Nacional Económico que informe el cumplimiento de lo indicado en el numeral anterior mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don David Cadermatori Gamboa, en representación de TELMEX Servicios Empresariales S.A., al Fiscal Nacional Económico y a los representantes legales de los terceros que han sido emplazados en este procedimiento: VTR Banda Ancha Chile S.A., Telefónica Chile S.A., Telefónica Móviles Chile S.A., Banco BBVA, Entel PCS Telecomunicaciones S.A., Empresas Emel S.A., Banco Santander – Chile, Farmacias Ahumada S.A., Asociación Chilena de Seguridad, Automática y Regulación S.A., Celulosa Arauco y Constitución S.A., Compañía Nacional de Teléfonos Telefónica del Sur S.A., Banco de Crédito e Inversiones, BHP Chile Inc., Banco de Chile, Telefónica Empresas Chile S.A. y Caja de Compensación Los Andes. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y el Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se hace presente que los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Roberto Guerrero Valenzuela se abstienen de participar en la presente decisión, pero concurrieron a la sesión para la formación del quórum, conforme dispone el artículo 16, inciso final, de los Estatutos de funcionamiento del Consejo para la Transparencia. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.