Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C6993-22

Reclamante:	MARCELO GUARACHI ALVAREZ
Reclamado:	CORPORACIÓN NACIONAL DE DESARROLLO INDÍGENA
Resumen del caso: Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, teniendo por parcial y extemporáneamente cumplida la obligación de informar del órgano reclamado, en lo relativo al Consejero CNA Malkus y T?allas, comuna de Arica (urbano); y, los motivos de no realizarse la elección de consejero CNA Malkus y T?allas, comuna de Putre. Ello, por cuanto dichos antecedentes fueron otorgados por el órgano reclamado con oportunidad de los descargos presentados en el procedimiento. Se rechaza el amparo respecto del resto de la información reclamada, relativa a antecedentes sobre Consejeros del Consejo Nacional Aymara de Mallkus y T'allas (CNA) en ejercicio de las comunas de Putre y Arica (urbano) y su proceso de elecciones. Lo anterior, por cuanto, el órgano sostuvo que dicha información no obra en su poder en formato material, por tratarse la organización no gubernamental consultada, de una institución autónoma y de carácter privado, que no fue creada en conformidad a las normas de la Ley N° 19.253 Establece Normas Sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas y Crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena; haciendo presente que resultaron frustrados los procesos eleccionarios de los cargos consultados, para el período 2021, en los que intervino CONADI como ente asesor. En este contexto, no existe constancia de antecedentes suficientes que permitan desvirtuar lo aclarado por el órgano. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, se ordena remitir al recurrente copia del escrito de descargos y de sus antecedentes anexos.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	11/22/2022
Consejeros:	-Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C3691-17 C3692-17 C1179-11 C409-13
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DECISIÓN AMPARO ROL C6993-22   Entidad pública: Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI). Requirente: Marcelo Guarachi Álvarez. Ingreso Consejo: 28.07.2022 RESUMEN Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, teniendo por parcial y extemporáneamente cumplida la obligación de informar del órgano reclamado, en lo relativo al Consejero CNA Malkus y T’allas, comuna de Arica (urbano); y, los motivos de no realizarse la elección de consejero CNA Malkus y T’allas, comuna de Putre. Ello, por cuanto dichos antecedentes fueron otorgados por el órgano reclamado con oportunidad de los descargos presentados en el procedimiento. Se rechaza el amparo respecto del resto de la información reclamada, relativa a antecedentes sobre Consejeros del Consejo Nacional Aymara de Mallkus y T'allas (CNA) en ejercicio de las comunas de Putre y Arica (urbano) y su proceso de elecciones. Lo anterior, por cuanto, el órgano sostuvo que dicha información no obra en su poder en formato material, por tratarse la organización no gubernamental consultada, de una institución autónoma y de carácter privado, que no fue creada en conformidad a las normas de la Ley N° 19.253 Establece Normas Sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas y Crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena; haciendo presente que resultaron frustrados los procesos eleccionarios de los cargos consultados, para el período 2021, en los que intervino CONADI como ente asesor. En este contexto, no existe constancia de antecedentes suficientes que permitan desvirtuar lo aclarado por el órgano. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, se ordena remitir al recurrente copia del escrito de descargos y de sus antecedentes anexos. En sesión ordinaria N° 1323 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de noviembre de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6993-22. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de julio de 2022, don Marcelo Guarachi Álvarez presentó ante la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), la siguiente solicitud: "Solicita información de la CONADI año 2022 en la región de Arica y Parinacota de los siguientes cargos: I. Consejero CNA Malkus y T’allas, comuna de General Lagos; Consejero CNA Malkus y T’allas, comuna de Arica (rural); Consejero CNA Malkus y T’allas, comuna de Camarones; Solicito de lo anterior a. La situación actual del cargo. b. La persona que lo asume c. El tiempo y periodo del cargo II. solicito información de la CONADI año 2022 en la región de Arica y Parinacota de los siguientes cargos: 1.-Consejero CNA Malkus y T’allas, comuna de Putre; 2.-Consejero CNA Malkus y T’allas, comuna de Arica (urbano); Solicito de lo anterior por cada cargo; a.-Los candidatos (nombre y apellido) para postular a estos cargos. b.-Los motivos de no realizarse la elección de cada cargo c.-La fecha de la elección del seleccionado o periodo para realizarla. d.-El grupo de personas para realizar la elección o TRICEL e.-La situación actual del cargo con el máximo de detalle f.-La persona que lo asume sino fuere así dar los motivos de no dejar el cargo o el motivo de no asumir el cargo g.-El tiempo y periodo del cargo." 2) RESPUESTA: Mediante Carta N° 413, de 28 de julio de 2022, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, respondió el requerimiento de acceso transcrito en el numeral precedente, señalando: En respuesta a lo anterior, y de acuerdo al Art. 10 de la Ley 20.285, informo que la presentación realizada, no corresponde a una solicitud de acceso a la información pública, si no a una consulta. No obstante, atendiendo a su inquietud que están a nuestro alcance, se informa lo siguiente: Es importante señalar que el Consejo Nacional Aymara de Mallkus y T'allas (CNA) no se rige por la Ley N° l9.253, en consecuencia, la CONADI no tiene información formal ni oficial de sus representantes indígenas. Asimismo, el Consejo Nacional Aymara de Mallkus y T'allas (CNA) es una organización privada, de hecho (no formalizada) y autónoma que se crea en el II Congreso Nacional Aymara en el año 1997 en la ciudad de Iquique que estuvo constituido por 9 representantes. Es conveniente recordar que, en la fecha de nacimiento y surgimiento del CNA, la región de Tarapacá estaba conformada por las provincias de Parinacota, Arica e Iquique, hecha esta aclaración informa la representación al momento de crearse, la que estuvo compuesta por: (...) Con el transcurrir del tiempo, el número de consejeros(as) correspondiente a las provincias de Arica y Parinacota de la Región de Arica y Parinacota aumentó de 4 a 5 representantes, producto de que la comuna de Arica se dividió en dos sectores urbano y rural. En relación a Consejeros CNA Mallkus y T allas de las Comunas de General Lagos, Arica (rural) y Comunas de Camarones, la información que se tiene, pero que no es oficial ni formal es la siguiente: Representación Nombre Tiempo y periodo: Consejero CNA comuna de General Lagos Anaellno Huanca Malta 2019 - 2021 Consejero CNA comuna de Arica (rural) Maraoth Ríos Mamani 2021 - 2023 Consejero CNA comuna de Camarones Sandra Montevilla Mamani 2021 - 2023 En relación a Consejeros(as) CNA Mallkus y T'allas de las Comunas de Putre y Arica (urbano), la CONADI no posee información referente a: a.-Los candidatos (nombre y apellido) para postular a estos cargos. b.-Los motivos de no realizarse la elección de cada cargo c.-La fecha de la elección del seleccionado o periodo para realizarla. d.-El grupo de personas para realizar la elección o TRICEL e.-La situación actual del cargo con el máximo de detalle f.-La persona que lo asume; sino fuere así, dar los motivos de no dejar el cargo o el motivo de no asumir el cargo. g.-El tiempo y periodo del cargo". 3) AMPARO: El 28 de junio de 2022, don Marcelo Guarachi Álvarez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, fundado en que la respuesta incompleta otorgada a su requerimiento.Al efecto, expresó: "Faltan las respuestas a lo siguiente: Solicito información de la Conadi año 2022 en la región de Arica y Parinacota de los siguientes cargos: 1.-Consejero CNA Malkus y T’allas, comuna de Putre 2.-Consejero CNA Malkus y T’allas, comuna de Arica (urbano) Solicito de lo anterior por cada cargo; a.-Los candidatos (nombre y apellido) para postular a estos cargos. b.-Los motivos de no realizarse la elección de cada cargo c.-La fecha de la elección del seleccionado o periodo para realizarla. d.-El grupo de personas para realizar la elección o TRICEL; e.-La situación actual del cargo con el máximo de detalle; f.-La persona que lo asume sino fuere así, dar los motivos de no dejar el cargo o el motivo de no asumir el cargo g.-El tiempo y periodo del cargo. En especial la respuesta de los actuales 1.-Consejero CNA Malkus y T’allas, comuna de Putre 2.-Consejero CNA Malkus y T’allas, comuna de Arica (urbano)". 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, mediante Oficio N° E17783, de 19 de septiembre de 2022, solicitando presente sus descargos y observaciones a este amparo. En especial, se requirió: (1°) indique las razones por las que, a su juicio, lo requerido no constituye una solicitud de información amparable por la Ley de Transparencia;(2°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información; (3°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (4°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (5°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (6°) en caso de encontrarse disponible la información faltante, se solicita el envío de la misma a la recurrente, con copia a este Consejo, a fin de evaluar el posible cierre del presente amparo a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Posteriormente, mediante Oficio N° 141 de 04 de octubre de 2022, el órgano reclamado emitió sus descargos, y junto con reiterar lo argumentado en la respuesta objetada, agregó, lo siguiente: a) Respecto al punto 1°: En consideración a la interpretación literal del artículo 10° de la Ley de Transparencia, se puede establecer que no es solicitud de acceso a información pública, toda vez que lo solicitado por el Sr. Guarachi corresponde a información sobre la conformación del Consejo Nacional Aymara de Mallkus y T´allas (CNA), órgano de carácter privado, autónomo e independiente, hecho por el cual la Corporación, no cuenta con información formal ni oficial sobre sus representantes indígenas. b) Respecto al Punto 2°: a juicio del servicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente la solicitud de acceso, debido a que se procedió a entregar la información con la que cuenta el servicio, toda vez que este que el Consejo Nacional Aymara de Mallkus y T´allas, es un órgano privado, autónomo e independiente, que no depende administrativamente o jurídicamente a este servicio. c) Respecto al Punto 3°: hace presente que la información solicitada no se encuentra en poder de la CONADI, ya que el consejo Aymara es privado, autónomo y no es dependiente de la CONADI, sino más bien nace de un acuerdo, el cual se crea en el II Congreso Nacional Aymara en el año 1997 en la ciudad de Iquique que estuvo constituido por 9 representantes, que como ya se informa en esta contestación, el único apoyo que da la CONADI está inserto como producto de una licitación "Apoyo a dirigentes de una organización intermedia de representación indígena Aymara de la región de Arica y Parinacota, año 2021", consistente en el apoyo de la realización del proceso de elección de los(as) consejeros(as) del CNA en el año 2021, en el cual asistiría el proceso, pero que las mismas bases sociales según consta en las actas no logran conformar el comité electoral o este conformado no logra realizar el proceso, quedando establecido que el proceso se realizaría el 2022, hecho que aún no se concreta. En relación al Consejero(a) de la comuna de Putre, como señala el Acta que se adjunta al presente, finalmente no se logra conformar el Comité Electoral y que el acto eleccionario se desarrollaría en el año 2022. Más información no se tiene por cuanto es un órgano autónomo. Por otra parte, con respecto al Consejero(a) de la comuna de Arica, sector urbano, como lo señala el Acta que se acompaña al presente, nombra al Sr. Gino Grunewald, Sra. Silvia Terán, y la Sra. Jacqueline Bustillos. En la misma Acta se define que se realizaría una Asamblea el 15 de enero de 2022 para definir una fecha de la elección. d) Respecto al Punto 4°, se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; el servicio, en ninguna de su parte deniega la información solicitada, más bien hace entrega de toda la información que cuenta, de acuerdo a los principios de divisibilidad y principio de facilitación. Que, en relación a lo expuesto anteriormente, señalar que el Consejo Nacional Aymara de Mallkus y T´allas (CNA), no se rige por la Ley Indígena N° 19.253, lo cual no depende de esta institución, de igual manera se remite copia de estatuto del Consejo Nacional Aymara. Y CONSIDERANDO: 1) Que, en conformidad a lo señalado por el recurrente al deducir su reclamación, el objeto del presente amparo se circunscribe a la entrega incompleta de la información requerida, relativa a diversos antecedentes sobre Consejeros del Consejo Nacional Aymara de Mallkus y T'allas (CNA) en ejercicio de las comunas de Putre y Arica (urbano) y su proceso de elecciones. Por su parte, la CONADI sostiene que, sin perjuicio de estimar que lo requerido no corresponde a una solicitud de acceso a la información pública, señala que hizo entrega de toda la información que obra en su poder, sobre los puntos consultados por el requirente. Lo anterior, por cuanto el Consejo Nacional Aymara de Mallkus y T´allas (CNA), no se rige por la Ley Indígena N° 19.253, tratándose de una institución autónoma, de carácter privado. 2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, cabe tener presente que en virtud de lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. En conformidad a lo indicado, lo reclamado en el amparo podría obrar en poder del Servicio recurrido en formato documental, resultando plenamente aplicables al caso concreto, las normas sobre acceso a la información pública regulado en la Ley de Transparencia. 3) Que, se tiene presente que constituye un presupuesto básico para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública el que los antecedentes solicitados existan en poder del órgano requerido, conforme preceptúan los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia. En tal sentido, el inciso 2° del artículo 5° de la Ley de Transparencia, dispone que "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración" (énfasis agregado). 4) Que, asimismo, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. Resulta aplicable a su vez, lo prescrito en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación, que señala "En esta etapa el órgano público procederá a efectuar la búsqueda de los actos, resoluciones, actas, expedientes y contratos, así como de toda otra información que obre en su poder, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, que sirvan para dar respuesta a la solicitud formulada"; para continuar indicando que, "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen." (énfasis agregado) 5) Que, para efectos de resolver el amparo se tendrá presente que, si bien el artículo 39, letra g) de la Ley N° 19.253 Establece Normas Sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y Crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena otorga a CONADI la obligación de "mantener un registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas", no es posible soslayar, que según lo establecido en los estatutos de la organización no gubernamental consultada, Consejo Nacional Aymara de Mallkus y T'allas que se tuvieron a la vista, ésta no fue constituida en conformidad a la ley N° 19.253. En efecto, su personalidad jurídica fue otorgada mediante Decreto Exento N° 125/2006 del Ministerio de Justicia, en conformidad a lo dispuesto en el Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones (información disponible en el link https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=251959). Asimismo, en conformidad a las actas remitidas con oportunidad de los descargos, consta que los procesos de elecciones de los(as) consejeros(as) del CNA en el año 2021 de las comunas de Putre y Arica (urbano) que se realizarían con asistencia de CONADI, no fueron finalmente llevados a efecto. En consecuencia, aparecen como plausibles las alegaciones sostenidas por CONADI en el procedimiento, respecto de que mantiene en su poder información de carácter acotado sobre la materia consultada. 6) Que, sin perjuicio de lo razonado en los considerandos precedentes, en el marco de la tramitación del amparo el órgano otorgó información adicional a la entregada en la respuesta recurrida de amparo, relativa a las actas del proceso de elección de representantes de las comunas de Arica (urbano), y Putre; así como también copia de los estatutos del Consejo Nacional Aymara consultado. Dichos antecedentes permiten tener por parcial y extemporáneamente cumplida la obligación de informar respecto de los Consejeros(as) CNA Mallkus y T'allas de la comuna de Arica (urbano); y, las razones por las cuales no se pudo llevar a efecto la elección de consejeros comunales de la comuna de Putre. 5) Que, respecto de los demás antecedentes reclamados, CONADI fundamentó las razones por las cuales ésta no obra en su poder, sin que este Consejo cuente con antecedentes que permitan desvirtuar lo señalado por el órgano en el procedimiento, razones por las cuales el amparo será rechazado en esta parte. Sin perjuicio de lo anterior, en virtud del principio de facilitación, contemplado en el artículo 11 letra f) de la Ley de Transparencia, se ordena remitir al recurrente, copia del escrito de descargos prestados por CONADI y de sus anexos. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Marcelo Guarachi Álvarez en contra de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, teniendo por parcial y extemporáneamente cumplida la obligación de informar del órgano reclamado, lo relativo al Consejero CNA Malkus y T’allas de la comuna de Arica (urbano); y, los motivos de no realizarse la elección de consejero CNA Malkus y T’allas, comuna de Putre. II. Rechazar el amparo respecto de los demás antecedentes reclamados en el amparo, por no obrar en poder del órgano recurrido. III. Remitir al recurrente copia del escrito de descargos presentados en el procedimiento por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena; y de sus antecedentes anexos. IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Marcelo Guarachi Álvarez y al Sr. Director Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. La Consejera doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.