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<strong>DECISIÓN AMPARO Nº C6-10 </strong></p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Obras Públicas.</p>
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Requirente: Jaime Imillan Álvarez.</p>
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Ingreso Consejo: 06.01.2010</p>
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En sesión ordinaria N° 147 de su Consejo Directivo, celebrada el 11 de mayo de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C6-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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El artículo 8° de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 19 de noviembre de 2009 don Jaime Imillan Álvarez solicitó a la Subsecretaría del Ministerio de Obras Públicas le proporcionara la siguiente información:</p>
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a) Resultado de la investigación solicitada por el Secretario Regional Ministerial de la Región Metropolitana del Ministerio de Obras Públicas, según Ordinario N° 598, de 6 de marzo de 2009.</p>
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b) Responsabilidades funcionarias establecidas como resultado de la investigación sumaria llevada a cabo por la Contraloría General de la República, según lo señalado en el Ordinario N° 688, de 19 de marzo de 2009.</p>
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Indica que mediante Ord. N° 3145, de 26 de octubre de 2009, se le envió como respuesta copia del Ord. N° 694, de 21 octubre de 2009, de la Directora Nacional de Arquitectura, en el que se le informó que el servicio se abstiene de contestar presentaciones, a fin de cautelar los intereses fiscales y de esperar la resolución de los otros organismos jurisdiccionales requeridos al efecto. Agrega que en términos coincidentes le contestó la Directora Nacional de Arquitectura (Ord. N° 756, de 10 de noviembre de 2009) y la Directora (s) Metropolitana de Arquitectura (Ord. N° 1076, de 03 noviembre de 2009).</p>
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2) RESPUESTA: Con fecha 31 de diciembre de 2009, el Subsecretario de Obras Públicas notificó al solicitante la respuesta a su solicitud, informándole que la Dirección Nacional de Arquitectura, mediante Resolución D.A. N° 158, de 29 de diciembre de 2009, aprobó el sumario administrativo instruido por la Contraloría General de la República y aplicó diversas medidas disciplinarias al personal de su dependencia que resultó afectado en los hechos materia de dicha pieza sumarial, cuyo documento se encuentra en trámite de toma de razón en el organismo contralor. Agrega que a esta Subsecretaria le correspondió pronunciarse acerca del referido proceso, en el que también resultó involucrado un funcionario de su dependencia, a quién mediante Resolución S.O.P. N° 193, de 31 de diciembre de 2009, se le aplicó la respectiva medida disciplinaria, acto administrativo que está afecto al control de legalidad que le compete ejercer a Contraloría General de la República.</p>
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3) AMPARO: El 6 de enero de 2010, don Jaime Imillan Álvarez reclamó ante este Consejo el amparo a su derecho de acceso a la información pública, fundado en que la información entregada no correspondería con aquella solicitada, agregando que se le habría entregado una respuesta parcial a su solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Mediante Oficio N° 111, de 29 de enero de 2010, el Director General (s) del Consejo para la Transparencia dio traslado del presente amparo al Subsecretario de Obras Públicas, quien no presentó sus descargos y observaciones al mismo, dentro de plazo legal.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que según dispone el artículo 25 de la Ley de Transparencia, la autoridad reclamada, una vez notificada del amparo presentado por el Consejo para la Transparencia, “podrá” presentar descargos u observaciones al amparo dentro del plazo de diez días hábiles, adjuntando los antecedentes y los medios de prueba de que dispusieren, carga que el Subsecretario de Obras Públicas no ha ejercido en la presente reclamación.</p>
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2) Que, en resumen, el reclamante ha solicitado se le informe:</p>
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a) El resultado de un determinado procedimiento sumarial; y</p>
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b) Las responsabilidades funcionarias establecidas como resultado del mismo.</p>
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3) Que respecto de la primera de sus consultas, el órgano requerido informó al solicitante que la Dirección Nacional de Arquitectura aprobó el sumario administrativo instruido por la Contraloría General de la República en la Dirección precitada, individualizando la resolución respectiva.</p>
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4) Que no obstante el servicio ha informado al solicitante acerca del estado de tramitación del procedimiento sumarial y el resultado del mismo, en virtud del principio de máxima divulgación, contenido en el artículo 11, letra d), de Ley de Transparencia, este Consejo estima, a efectos de entender por cumplida la obligación de proporcionar información pública en los términos más amplios posibles según lo indica tal principio, que la respuesta dada por dicha Subsecretaría no puede entenderse satisfactoria, debiendo ordenarse que ésta acompañe copia de la resolución que aprobó el referido sumario y que impuso sanciones a los involucrados.</p>
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5) Que respecto de la solicitud de que se le informen las responsabilidades funcionarias establecidas como resultado del sumario administrativo, el órgano informó acerca de la adopción de medidas disciplinarias respecto ciertos funcionarios de su dependencia, no obstante no individualizó en todos los casos a los sancionados, ni las medidas disciplinarias adoptadas.</p>
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6) Que conforme al inciso segundo del artículo 137 del texto refundido de la Ley N° 18.834, que aprueba el Estatuto Administrativo, “[e]l sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa”.</p>
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7) Que según estimó este Consejo en su decisión C7-10, de 6 de abril de 2010, “el carácter secreto del sumario consagrado en el artículo 137 de la Ley N° 18.834, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación en curso, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) de precitado numeral. Por otro lado, y según las circunstancias del caso concreto, su divulgación puede ir en desmedro de la prevención de un crimen o simple delito, conforme lo establece la letra a), del artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia”.</p>
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8) Que el órgano ha señalado que los decretos mediante los cuales aprobó el sumario administrativo instruido por la Contraloría General de la República e impuso sanciones a los involucrados, se encuentran en trámite de toma de razón ante el órgano contralor. No obstante lo cual, no invocó ni fundamentó la aplicabilidad de ninguna de las causales de secreto o reserva contempladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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9) Que, conforme al tenor de la respuesta del órgano reclamando, puede concluirse que dicho procedimiento sumarial se encuentra ya afinado, habiéndose dictado respecto de él, un acto administrativo terminal, por parte de la autoridad administrativa.</p>
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10) Que no obsta a la conclusión anterior la circunstancia de que la resolución que pone término al procedimiento sumarial y establecen sanciones se encuentre sujeta al trámite de toma de razón, toda vez que -tal como lo sostuvo este Consejo en su decisión A 47-09, de 15 de julio de 2009- la resolución que impuso tales medidas ha debido ser enviada por el órgano requerido a la Contraloría General de la República para el solo efecto de su registro, sin perjuicio del control de legalidad de ésta respecto de los eventuales vicios que afectaren los derechos conferidos a los funcionarios, no pudiendo considerarse éste como un recurso procesal que impida, mientras no sea resuelto, que la resolución se encuentra firme, razón por la cual debe necesariamente entenderse que el procedimiento sumarial se encuentra ya terminado, a través de la dictación de la resolución que ordenó la aplicación de las medidas disciplinarias correspondientes.</p>
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11) Que, conforme al razonamiento anterior, los sumarios que se encuentren pendientes de registro ante la Contraloría General de la República son públicos, no configurándose en este caso la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia –causal que en todo caso no ha sido invocada en la especie-, ya que conforme dicha disposición, atendido su carácter excepcional e interpretación restrictiva, basta que el órgano requerido haya adoptado la resolución, medida o política para que tanto ésta como sus fundamentos sean públicos, no condicionándose a ningún otro requisito (como el registro o toma de razón del respectivo sumario) para que proceda su publicidad (considerando 19 de la decisión C411-09, de 11 de diciembre de 2009).</p>
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12) Que, a mayor abundamiento, respecto de la posible afectación de los derechos de terceros con la divulgación de esa información, previamente este Consejo ha determinado su carácter público, en su decisión C411-09, de 11 de diciembre de 2010 -ordenando requerir la divulgación de los decretos alcaldicios mediante los cuales fueron destituidos de sus cargos el Director de Obras y el Jefe del Departamento de Edificación, de la I. Municipalidad de Las Condes-, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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a) “Que, con todo, en el caso concreto se estima que los antecedentes solicitados son públicos, ya que se refieren a medidas aplicadas en virtud de un sumario ya cursado, el que también es público y, al entender de este Consejo, no afectarían sus derechos (de los funcionarios destituidos) según se indicará en el considerando 10º” (Considerando 8°).</p>
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b) “A mayor abundamiento, este Consejo estima que si hubiesen existido derechos de las ex–funcionarias que pudieren verse afectados, realizando un test de daño —ya aplicado por este Consejo en su Decisión A45-09, de 28 de julio de 2009— el beneficio de conocer los resultados de un sumario incoado por supuestas irregularidades, que ya es público, así como las medidas que las autoridades tomaron frente a dichas irregularidades, es mucho mayor que el de mantener la información en reserva para proteger la reputación de los sancionados. Así lo exige el control social de la función pública, pues ésta debe ejercerse con transparencia. Si un funcionario incurre en un acto ilegal o irregular es del todo relevante que la ciudadanía conozca dichos actos y las medidas aplicadas para restaurar el imperio del derecho” (Considerando 9°).</p>
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c) “Que el razonamiento anterior está directamente relacionado con la función que ejercen los funcionarios públicos. En efecto, el ejercicio de funciones públicas interesa a toda la comunidad y, por lo mismo, la condición de funcionario público supone un estándar de escrutinio público en el que la privacidad, en lo relativo al ejercicio de dicha función, debe ceder en pos del necesario control social que debe ejercerse para garantizar el debido cumplimiento de aquéllas” (Considerando 10°).</p>
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d) “Que este Consejo entiende que el archivo de los expedientes disciplinarios al interior de un organismo, así como el de los actos administrativos que disponen una medida disciplinaria, no constituiría un tratamiento de datos personales según el tenor del artículo 1° de la Ley N° 19.628, por lo que el art. 21 de dicha Ley (conforme al cual los organismos públicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrán comunicarlos una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena) no impediría entregar la copia de un decreto o resolución como los solicitados en este caso” (Considerando 16°).</p>
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13) Que las consideraciones de la precitada decisión resultan plenamente aplicables respecto de la información solicitada en el presente caso.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Jaime Imillan Álvarez en contra de la Subsecretaría de Obras Públicas, por los fundamentos antes expuestos.</p>
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II. Requerir al Subsecretario de Obras Públicas:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de una copia del acto administrativo que aprobó el sumario administrativo referido y que impuso sanciones a los funcionarios de su dependencia.</p>
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b) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Jaime Imillan Álvarez y al Subsecretario de Obras Públicas, para efectos de lo dispuesto en la Ley de Transparencia.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos. El Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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