DECISIÓN AMPARO ROLES C7906-22 Y C7937-22. Entidad pública: Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA) Requirente: Hernán Espinoza Zapatel. Ingreso Consejo: 20 y 22. 08.2022 RESUMEN Se acogen los amparos interpuestos en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, referido a la entrega de información sobre las cosechas o producciones obtenidas y declaradas en el periodo que señala, por los centros de engorda de salmónidos que se indican. Lo anterior, por tratarse de información pública que obra en poder de la institución y asimismo, por haberse desestimado la afectación al secreto empresarial y a los derechos comerciales y económicos de las empresas que se opusieron a la entrega, teniéndose en consideración, además, que existe un evidente interés público asociado al conocimiento de tales antecedentes, al encontrarse vinculada con información ambiental. Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos rol C6219-19, C8112-19, C3651-20, C4848-20, C8033-20, C8037-20, C8404-20, C8405-20, C8406-20, C194-21 y C3143-21, entre otras. En sesión ordinaria N° 1330 del Consejo Directivo, celebrada el 27 de diciembre de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información Roles C7906-22 y C7937-22. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de julio de 2022, don Hernán Espinoza Zapatel solicitó al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura -en adelante e indistintamente SERNAPESCA- la siguiente información: "Solicito a Ud. copias de las operaciones o cosechas declaradas ante vuestro Servicio (en unidades de peso) en los centros de engorda de salmónidos que se indican en el Cuadro siguiente, identificados por sus titulares y Número de Registro Nacional de Acuicultura y todos ellos ubicados en la Región de Aysén, en el periodo que se indica, ambos años inclusive: TABLA I: Región de Los Lagos. Proyectos Salmonicultura identificados por sus Titulares, Resolución de Otorgamiento (Res M) y Registro Nacional de Acuicultura (RNA) de acuerdo al Visualizador de Mapas de SUBPESCA. Titular RNA Res (M) Periodo Inversiones Errázuriz 110345 2015- 2021 Blumar 110858 2015- 2021 Mowi 110604 2015- 2021 Australis (Ex Chile Seafood) 110679 2015- 2021 Australis 110698 2015- 2021 Los Fiordos 110690 2015- 2021 Aquachile (Aguas Claras) 110710 2015- 2021 Blumar 110728 2015- 2021 Camanchaca 110755 2010- 2021 Los Fiordos 110908 2010-2021 INVERTEC 110662 2010- 2021 MOWI (Marine Harvest) 110311 2010- 2021" (sic). 2) RESPUESTA: Mediante Resolución Exenta N° 01753, de 19 de agosto de 2022, el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA) respondió a dicho requerimiento de información indicando que, atendido que la entrega de la información requerida podía afectar los derechos de los titulares de los centros de cultivo, se procedió a notificarlos, de acuerdo al artículo 20 de la Ley de Transparencia. En virtud de lo anterior, se deniega la información requerida respecto a los siguientes titulares Invermar S.A., Fiordo Azul S.A. (Salmones Camanchaca S.A.), Exportadora Los Fiordos Ltda. y Aguas Claras S.A. (Empresas Aquachile S.A.,), Australis Mar S.A., y Salmones de Chile S.A., manifestaron su oposición a la entrega de la información, cumpliendo con el supuesto normativo a que refiere el considerando anterior, ya que expresaron la causa que fundamentó la oposición a la entrega de lo requerido. Por lo tanto, en razón de lo señalado y habiéndose deducido -en tiempo y forma- la oposición por parte de las referidas empresas titulares, el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura quedó impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados a su respecto, en los términos exigidos por el artículo 20 inciso 3° de la Ley N° 20.285 y por el artículo 34 inciso 3° de su Reglamento, por tratarse de información comercial y productiva que podría afectar sus derechos e intereses de carácter comercial y económico. Por otra parte, la titular de centros de cultivo, Salmones Blumar S.A., autorizó la entrega de la información, por lo que el Servicio procederá en conformidad a lo anterior. Finalmente, la empresa titular Mowi Chile S.A., no dio respuesta al oficio enviado en conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Trasparencia, por lo que se hizo aplicable el apercibimiento en el inciso final del artículo 20 de la Ley N° 20.285, ante lo cual corresponde entregar la información requerida. Se remite un cuadro con antecedentes. 3) AMPARO: El 20 y el 22 de agosto de 2022, don Hernán Espinoza Zapatel dedujo dos amparos a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en respuesta parcialmente negativa otorgada a la solicitud de información. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación estos amparos, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA), mediante Oficio N° E19756, de 11 de octubre de 2022, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (3°) acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de las respectivas comunicaciones, de los documentos que acrediten su notificación, de las oposiciones deducidas y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en la que éstas ingresaron ante el órgano que usted representa; y, (4°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros que se opusieron a la entrega de la información, a fin de dar aplicación a los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento. Mediante oficio ORD. DN° 4894/2022, de 21 de octubre de 2022, el órgano reclamado hizo llegar sus descargos a este Consejo, señalando que: Reiteró que se denegó lo pedido por oposición de los terceros interesados, en conformidad a lo previsto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, quienes esgrimieron la concurrencia de la causal del artículo 21 N° 2 de la citada ley, ya que la información solicitada es comercialmente sensible, y su entrega afecta gravemente los derechos e intereses económicos y comerciales de las empresas referidas, todo lo cual se encuentra amparado por las garantías constitucionales del artículo 19 Nos. 21, 24 y 25 de la Constitución Política de la República. Agregó, que si bien la información requerida se encuentra disponible en el Servicio, de conformidad a lo dispuesto por el la Ley General de Pesca yAcuicultura N° 18.892 y por el Decreto N° 129/2013, que fija el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen, la entrega de dicha información afectaría eventualmente los derechos de los terceros involucrados que manifestaron oposición. La obligación para los centros de declarar la operación está contenida en el artículo 6 del Decreto Núm. 129, de 2013, del Ministerio de Economía, que contiene el Reglamento para la Entrega de Información de Pesca y Acuicultura y la Acreditación de Origen, que señala: "los titulares de inscripciones, autorizaciones y concesiones de acuicultura o quienes éstos designen, deberán entregar la información a que se refiere el mencionado reglamento". Por su parte el artículo 7 dispone, en lo relativo a la cosecha, "que los titulares de los centros deberán informar tipo y fecha de evento, especie, número y peso de los ejemplares, así como la identificación del transporte utilizado y del documento tributario que respalda el movimiento. Respecto del destino del movimiento se deberá identificar, según corresponda. La planta de proceso, centro de acopio o planta de faenamiento, o bien cualquier otro establecimiento al que destinen los peces". Como se dijo, los titulares de los centros entregan la información al Servicio en cumplimiento de las normas señaladas y por la fiscalización que por mandato legal deben realizar. En este contexto, el Consejo Para la Transparencia ha señalado que "la sola circunstancia de que la información solicitada obre en poder de la reclamada en virtud de sus potestades fiscalizadoras o que haya sido entregada por los titulares de los centros de cultivo en cumplimiento de los deberes que la preceptiva pertinente establece, no conduce, por si sola, a estimar de manera indubitada que la misma sea de naturaleza pública". A mayor abundamiento, ha señalado sobre la materia "que poseer la información con ese carácter proporciona a su titular una ventaja competitiva o su publicidad pueda afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo, se estima que de conocerse el nivel de producción de cada centro de cultivo, los competidores -mediante la verificación de los precios de los productos que cada centro comercializa (información conocida por el mercado) y la proyección de su propia estructura de costos- podrán conocerse los resultados comerciales de cada empresa y, consecuentemente, proyectar su posición financiera y su capacidad de respuesta frente a variaciones de precio o costos. El conocimiento de tales antecedentes posibilitaría a las empresas fijar sus políticas de precio según la capacidad de respuesta de sus competidores, afectando el desenvolvimiento competitivo de aquellos que no les sea posible sortear variaciones de precio que no resultaría factibles de mantenerse en secreto la información sobre su producción". De esta manera, el Consejo respecto de una solicitud similar señaló que "la mencionada información da cuenta de la planificación estratégica de cada empresa, especialmente referida a su capacidad de producción salmónida, por lo que constituye un bien económico estratégico, respecto del cual existe un titular que ejerce derechos de carácter comercial o económico, en los términos del artículo 21 Núm. 2 de la Ley de Transparencia lo que exige mantener su carácter secreto, por corresponder al concepto de secreto empresarial que recoge la legislación nacional. Lo anterior, tiene fundamento constitucional en el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sin estar sometido a una competencia desleal por parte de los demás competidores, y en el derecho de propiedad, que se ejerce en este caso respecto de dicha información que es el objeto del secreto señalado, respectivamente contemplados en los numerales 21 y 24, del artículo 19 de la Constitución Política de la República". Lo anterior, atendido a que la entrega de esta información, podría eventualmente afectar los "derechos de carácter comercial o económico" de los titulares involucrados, los que podrían verse representados en diversas modalidades: estrategias comerciales, manejo de la actividad productiva, etc. Así, son precisamente estos derechos los que podrían verse afectados con la entrega de la información solicitada, debido a que se trata de información fundamental para el funcionamiento y manejo de la actividad productiva de quienes declaran. En efecto, de publicarse la documentación que el solicitante requiere a este Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, se develaría parte importante de la estrategia comercial y estructura de la actividad productiva que desarrollan las empresas respecto de las cuales se solicita información. La divulgación, entonces, perjudicaría gravemente su capacidad competitiva, toda vez que la información estaría disponible para conocimiento de los competidores directos, quienes en razón de las proyecciones y tratamientos de las empresas, podrían ajustar sus actividades para competir deslealmente y removerla del mercado en pos de aumentar sus niveles de participación y utilidades finales. Además, adjuntó cartas de oposiciones de los terceros involucrados, por medio de las cuales señalaron lo siguiente: - AUSTRALIS MAR S.A.: puntualizó que, de entregarse dicha información se afectaría gravemente los derechos e intereses comerciales y económicos de la empresa y se estaría atentando contra la normativa nacional de la libre competencia, específicamente el Decreto Ley 211, al tratarse de información confidencial, que sólo es entregada a la autoridad competente en cumplimiento de la normativa vigente. Con la información que se solicita se obtendrían antecedentes relativos al rendimiento productivo y estrategia productiva y comercial de Australis Mar S.A., lo que constituye información no divulgada y propia del giro acuícola, fundamental del proceso productivo del sector acuícola. En específico, en atención a que la información que se pide no señala un lapsus prudente de tiempo, consideramos que la solicitud no cumple un estándar armónico entre el derecho de acceso a la información pública como los derechos e intereses del titular. Todo lo anterior, sumado a que la información que se entrega a vuestro Servicio en esta materia no tiene por objeto la publicación de ésta, sino que el de permitir al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura el ejercicio de sus potestades de fiscalización. En consecuencia, se trata de suministro de información privada de entidades sujetas a fiscalización. - EMPRESAS AQUA CHILE Y SUS FILIALES EXPORTADORA LOS FIORDOS LTDA. Y AGUAS CLARAS S.A.: señalan que la generalidad de la información de la actividad acuícola se encuentra a disposición del público en los distintos instrumentos y documentos que emanan, en particular, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura y del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, información que se publica y actualiza permanentemente en sus páginas web. Los datos que allí se contienen permiten conocer cabal y perfectamente las condiciones de las operaciones de la salmonicultura, que se entiende es lo que persigue el solicitante de la información que motiva esta presentación. En cuanto a lo que solicita, es información obtenida producto de la recopilación de antecedentes que en virtud de la regulación vigente la industria debe proporcionar periódica y detalladamente a las autoridades sectoriales, en conjunto con información recopilada por los propios servicios públicos en el ejercicio de sus funciones de control y fiscalización de la actividad. expone que la publicidad, comunicación o conocimiento de la información, afecta sus derechos de carácter comercial, dado que da cuenta de la planificación estratégica de la empresa, especialmente referida a su capacidad de producción, por lo que constituye un bien económico estratégico, cuya divulgación lo pondría en un riesgo competitivo y comercial. La información solicitada puede ser utilizada para campañas que tengan por propósito dañar la imagen de una o más empresas, cuestión que lamentablemente se ha presentado a nivel nacional, en la salmonicultura. Asimismo, la información que se pide por el solicitante, en tanto requiere la referencia a datos muy específicos, importa acceder a la entrega de antecedentes que tienen naturalmente el carácter de reservados, en el entendido que constituyen datos que guardan relación con información confidencial y valiosa de cada compañía, y demandan el diseño de una estrategia productiva que, a su vez, diferencia a cada una de ellas en relación a sus competidores, configurándose de aquel modo un bien económico sobre el cual recae un derecho. Por consiguiente, la información requerida es utilizada en una actividad industrial, que generalmente no es conocida ni fácilmente accesible por quienes desarrollan la misma actividad y cuyo valor comercial es consecuencia precisamente de su carácter reservado, habiéndose adoptado por sus poseedores, medidas conducentes a resguardar tal condición, sin que la entrega de parte de estos antecedentes a la autoridad fiscalizadora, en cumplimiento de la normativa sectorial, pueda implicar una intención de acceder a su divulgación, por cuanto ello develaría el manejo de nuestra actividad productiva y la estrategia sanitaria, lo que sin lugar a dudas vulneraría el derecho de propiedad, los intereses y derechos de carácter comercial y económicos de las empresas, puesto que la información solicitada dice relación con aspectos estratégicos del desarrollo de la actividad económica que genera y el mercado en que se desenvuelve, perjudicando la capacidad competitiva, cuestión que la normativa legal pretende cautelar, evitando su divulgación. - FIORDO AZUL S.A.: señala que la que la información solicitada considera datos de cosecha por un período de 11 años que permiten a cualquier tercero, a partir del comportamiento histórico de la concesión, proyectar con meridiana certeza la producción del centro, otorgándole una indebida ventaja competitiva que no obtendría de otra forma. Si bien dicha información se encuentra en poder un ente público, dicha información solo ha sido entregada al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura en cumplimiento de sus funciones fiscalizadoras, y no para otros efectos, por lo que su entrega a un tercero, cuyo interés es totalmente desconocido para la Compañía, representa una divulgación no autorizada ni considerada al momento de entregar estos antecedentes parte del patrimonio de la Compañía al Servicio. Tan evidente es el hecho que esta información representa información comercialmente sensible, que su carga y acceso se encuentra protegida a través de una plataforma a la que se puede ingresar únicamente a través de una contraseña; asimismo, normativamente el estándar de divulgación del reporte público al que está legalmente obligado el Servicio es solo en forma agregada, sin indicación alguna del centro específico y/o titular, permitiendo su análisis global; finalmente, su carácter confidencial y comercialmente sensible se ve reforzado si se considera que si esta información fuera solicitada en otra sede, como el Tribunal de Defensa para la Libre Competencia, solo sería accesible al público bajo la forma de versiones públicas, esto es, eliminando toda información que permita su identificación, cuestión que en el formato en que se entrega bajo una solicitud de acceso a la información pública -calidad que no comparte esta información- no se garantiza en caso alguno. - INVERMAR S.A.: En el caso de la información contenida en el ordinario, si bien ha sido entregada por Invermar S.A. al Servicio de Pesca, ese solo hecho no la convierte en información pública, por lo que no puede ser revelada al particular, mediante oposición de esta parte. La información solicitada se encuentra especialmente protegida por la Ley 17.374, y su divulgación tiene sanciones de carácter penal. - SALMONES DE CHILE S.A.: señala que la producción total de un centro de cultivo constituye la esencia de la información comercial de una empresa. El conocer cuánto se produce en un centro determinado implica obtener información sobre la producción total de una empresa, su proyección comercial, su porcentaje de participación en el mercado, e incluso, su peso relativo en la oferta del producto. La información detenta carácter reservado en virtud de los criterios orientadores que el propio Consejo ha determinado. Agrega, que, conforme lo dispone el artículo 8° de la Constitución Política de la República, no toda información que obre en poder de la Administración resulta pública, sino sólo los actos, resoluciones, fundamentos y procedimientos, limitándose así el sentido y alcance que debe darse a los artículos 5° inciso 2° y 10 inciso 2° de la Ley N° 20.285. En consecuencia, la información no resulta pública por el sólo hecho de encontrarse a disposición del organismo fiscalizador, en tanto puede constituir una de carácter estratégico y, por tanto, protegida por la misma ley 20.285. Lo razonable es determinar, en cada caso, qué información es o no estratégica o de relevancia comercial. Lo solicitado en este caso, los antecedentes requeridos no se identifican con aquellos que se contienen en los informes elaborados por la autoridad, que sólo entregan datos conforme a porcentajes y promedios, sin identificar en específico a los centros de producción en los términos solicitados, sino que se pide información que va más allá de lo publicado por el Servicio. Agrega, que los datos requeridos dan cuenta de la planificación estratégica de cada empresa, especialmente referida a su capacidad de producción salmónida, por lo que constituye un bien económico estratégico, respecto del cual existe un titular que ejerce derechos de carácter comercial o económico, en los términos del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, lo que exige mantener su carácter de secreto, por corresponder al concepto de "secreto empresarial" que recoge la legislación nacional. Lo anterior, tiene fundamento constitucional en el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sin estar sometido a una competencia desleal por parte de los demás competidores, y en el derecho de propiedad, que se ejerce en este caso respecto de este cúmulo de información que es el objeto del secreto señalado, respectivamente contemplados en los numerales 21 y 24, del artículo 19 de la Constitución Política de la República. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo del amparo a los terceros interesados que se opusieron a la entrega de la información, mediante Oficios N° E23153, N° E23154; N° E23155, N° E23156; N° E23157; todos de 09 de noviembre de 2022. - AUSTRALIS MAR S.A.: Mediante correo electrónico de 24 de noviembre de 2022, la referida empresa incorporó sus descargos en el procedimiento, señalando que, con la publicidad de la información solicitada se obtendrían antecedentes relativos al rendimiento productivo y estrategia productiva y comercial de la empresa. Además, la información no señala un lapso prudente de tiempo. - La información solicitada implica obtener antecedentes que sólo se entrega a SERNAPESCA para permitir el ejercicio de las potestades de fiscalización de este servicio, mas no para ser publicada, y que no forman parte de la ninguna decisión de la autoridad ni procedimiento administrativo (terminado ni en curso), excediendo el alcance de la información pública. No existe un acto administrativo formal conforme al concepto del artículo 3 de la Ley N° 19.880, ni tampoco una decisión concreta por parte de la autoridad que enmarque la información solicitada dentro del contexto de la hipótesis de publicidad que contiene el artículo 8° de la Constitución Política de la República. Por el contrario, la razón por la cuál la autoridad tiene en su poder dicha información es precisamente para llevar a cabo sus facultades de control y fiscalización de cumplimiento normativo mediante los reportes periódicos de la empresa. Cita al efecto fallos dictados por el Excmo. Tribunal Constitucional Roles N° STC 2246/2012, 2153/2013, 2379/2013, 2558/2013, 2689/2014, 2907/2015; 3111/2016 y 3974/2018. - Agrega, que la información requerida constituye un valor comercial que supone para Australis Mar S.A., una ventaja competitiva, y le permite mantenerse en una situación estable respecto de sus competidores. En efecto, los datos que se proporcionan a SERNAPESCA, permiten tener conocimiento de las cantidades cosechadas en cada período, formando parte de su estrategia productiva, y que podría ser usado por los demás competidores en una posición mejorada respecto de mi representada favoreciendo los abusos de posición dominante o la competencia desleal. De ahí que entregar la información solicitada a un tercero desconocido, que no tiene obligación de guardar reserva, implica el riesgo y amenaza inminente de que dicha información sea divulgada y/o transada a otros agentes del mercado, y en definitiva puesta en conocimiento de otros competidores o proveedores, quienes haciendo uso de esta información esencial, podrían adoptar prácticas desleales o abusivas, en el primer caso para competir asimétricamente con la compañía generándose distorsiones en la producción y precios finales. Lo anterior importa, al menos una potencial afectación a los derechos de mi representada en cuanto al ejercicio de su actividad económica. - La información se encuentra protegida por la norma del artículo 89 de la Ley de Propiedad Industrial, sin que resulta procedente aplicar el régimen excepcional contemplado en el artículo 91 del mismo cuerpo normativo. - Información de carácter confidencial de acuerdo al D.L. N° 211, por cuanto su divulgación puede generar graves distorsiones en el mercado relevante de la industria acuícola, atentando contra la libre competencia (...) desde el punto de vista de Libre Competencia es preferible que la información sea entregada en forma agregada, esto es, sin determinar la identidad y estrategias comerciales individuales de cada agente económico. - EMPRESAS AQUACHILE S.A. Y SUS FILIALES EXPORTADORA LOS FIORDOS LTDA. Y AGUAS CLARAS S.A: Mediante presentación ingresada a trámite el 24 de noviembre de 2022, el grupo empresarial de la referencia evacuó el traslado que fue conferido en el procedimiento. Sostiene que la información solicitada no está contenida en un acto decisorio, ni tampoco consta en una resolución pronunciada por un órgano del Estado, de manera que no se reúnen las condiciones constitucionales (artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política de la República) y legales para proceder a la publicidad de dicha información, ya que se trata de antecedentes que están en poder un Órgano de la Administración en cumplimiento de una obligación legal que impone a las empresas salmoneras su entrega a la autoridad fiscalizador. - Agrega, que la publicidad de los antecedentes solicitados vulnera el artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial, en tanto se pide información que generalmente no es conocida ni fácilmente accesible y que forma parte de la planificación estratégica de cada empresa, especialmente referida a la forma en que maneja sus aspectos productivos en las concesiones donde desarrolla su actividad, por lo que la información constituye un bien económico estratégico, respecto del cual existe un titular que ejerce derechos de carácter comercial o económico, lo que además le otorga un plus comercial, proporcionándole una ventaja comparativa, cuyo conocimiento público afectaría significativamente su desenvolvimiento competitivo. La protección que garantiza y ampara sus derechos refiere a procesos de producción, técnicas y estrategias productivas, es decir, parte importante de la actividad de hacer empresa. Por su parte, lo solicitado dice relación con datos que guardan información confidencial y valiosa de las compañías, y demandan el diseño de una estrategia productiva que forma parte de un proceso productivo que, a su vez, diferencia a cada una de ellas en relación a sus competidores, configurándose de aquel modo un bien económico sobre el cual recae un derecho. - La información solicitada a la SERNAPESCA es de índole comercial para las empresas EXPORTADORA LOS FIORDOS LTDA. y AGUAS CLARAS S.A. y no es de acceso público, por lo que no puede ser conocida por la competencia, y de serlo, afectaría gravemente su derecho de propiedad. La entrega de la información solicitada afecta directamente los derechos de carácter comercial o económico de mi representada, lo que sería concordante con lo resuelto por el Consejo para la Transparencia en amparos sobre materia similares, toda vez que lo pedido da cuenta de la planificación estratégica de la empresa y su funcionamiento, lo que constituye un bien económico estratégico, respecto del cual es titular, ejerciendo derechos de carácter comercial o económico, que constituyen datos que guardan relación con información confidencial y valiosa de cada compañía, formando parte de un proceso productivo, lo cual determina aspectos como mejores formas de producción y aprovechamiento de las mismas, mejorar aspectos sanitarios, mejor conectividad y mejor explotación. - Junto con lo anterior, en caso de publicarse o divulgarse la información solicitada, se puede ver afectado el funcionamiento de las empresas y del mercado, al exponer antecedentes que tiene normalmente el carácter de reservados, en el sentido que guardan información confidencial y valiosa de las compañías y exponen aspectos estratégicos del desarrollo de la actividad económica en la que se desenvuelven, perjudicando la capacidad competitiva del mercado. Así por ejemplo, a partir de dicha información los competidores pueden eventualmente modificar su estrategia productiva en función del conocimiento que se tiene de las decisiones productivas de la competencia, teniendo ello impacto en los volúmenes de producciones totales futuras o proyectadas. e la entrega de información configura la infracción anticompetitiva contemplada en el inciso primero del artículo 3° del DL 211, al configurarse un hecho o acto que impide, restringe o entorpece la libre competencia o que tiende a producir dichos efectos. - podría ser utilizada para campañas que tengan por propósito dañar la imagen de las compañías o de la industria en general, cuestión que lamentablemente ocurre con cierta frecuencia en la acuicultura, a nivel nacional y mundial, y en particular en la salmonicultura. En este contexto, la generalidad de la información de la actividad acuícola se encuentra a disposición del público en los distintos instrumentos y documentos que emanan, en particular, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, de la Superintendencia del Medio Ambiente y del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura. Los datos que allí se contienen permiten conocer cabal y perfectamente las condiciones productivas de la salmonicultura A la fecha del presente acuerdo, no consta que el resto de los terceros interesados, que fueron notificados de la interposición de los amparos roles C7906-22 y C7937-22. hubieren presentado sus descargos en esta sede. Y CONSIDERANDO: 1) Que, en virtud del principio de economía procedimental, consagrado en el artículo 9° de la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, exige a estos últimos responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios. En conformidad a lo indicado, atendido al hecho de que, respecto de la solicitud de acceso que motivó los amparos roles C7906-22 y C7937-22 existe identidad respecto del requirente y del órgano requerido, este Consejo, para facilitar su comprensión y resolución, ha resuelto acumular los citados amparos, resolviéndolos a través de su revisión en conjunto. 2) Que, atendido lo términos en que fuere interpuesto, los amparos tienen por objeto la entrega de aquella información relativa a las cosechas o producciones obtenidas y declaradas en los períodos y por los centros de engorda de salmónidos ubicados en la Región de Aysén que se indican en la solicitud de acceso, y que le fuere denegada al requirente, por oposición de los terceros interesados, en conformidad a lo previsto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, quienes esgrimieron la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la citada ley, por afectación de sus derechos comerciales y económicos. 3) Que, primeramente, resulta atingente tener presente que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". 4) Que, luego, a modo de contexto, cabe señalar que el Decreto Supremo N° 129, año 2013, del Ministerio de Economía, que fijó el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen - en adelante D.S. N° 129/2013- en su artículo 6, señala que "los titulares de inscripciones, autorizaciones y concesiones de acuicultura o quienes éstos designen, deberán entregar la información a que se refiere el presente reglamento". Agrega su artículo 7 que "la información específica por cada centro de cultivo, que deben entregar las personas naturales o jurídicas a que se refiere el artículo anterior, será la siguiente: a) En el caso de centros de cultivo cuyo proyecto técnico comprenda especies de peces, deberá especificarse, según corresponda: 1.- Abastecimiento: unidad de cultivo o lote de unidades de cultivo (estructuras de cultivo), según corresponda, recurso ingresado, identificación del centro de origen de los ejemplares, especificando el número de ejemplares y su peso, así como la etapa de desarrollo y/o actividad productiva en que se encuentran y el medio de transporte utilizado. Igualmente deberá declarar el ingreso de redes al centro de cultivo. 2.- Existencia: por unidad de cultivo, especie, número y peso de los ejemplares, especificando la etapa de desarrollo y/o actividad productiva en que se encuentran. 3.- Cosecha: tipo y fecha del evento, especie, número y peso de los ejemplares, así como la identificación del trasporte utilizado y del documento tributario que respalda el movimiento. Respecto del destino del movimiento, se deberá identificar, según corresponda, la planta de proceso, centro de acopio o planta de faenamiento, o bien cualquier otro establecimiento al que se destinen los peces". En cuanto a la oportunidad, condiciones y periodicidad de las declaraciones deben regirse por lo que a continuación se señala (artículo 8): "e) Cualquier otra información, de las enumeradas en el artículo anterior, deberá ser entregada mensualmente (...) La información deberá ser entregada al Servicio mediante el "Sistema de Información para la Fiscalización de Acuicultura (...)". 5) Que, en línea con lo anterior, la información requerida fue entregada a SERNAPESCA, en cumplimiento de una obligación establecida en la Ley General de Pesca y en el D.S. N° 129/2013. De este modo, por aplicación de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política de la República, dicha información es de carácter pública, salvo la concurrencia de alguna causal de secreto o reserva. 6) Que, sobre la materia, cabe hacer presente que la extracción o producción acuícola no sólo es una actividad económica que está regulada pormenorizadamente, prescribiendo el decreto N° 430, del Ministerio de Economía, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.892, de 1989 y sus modificaciones, (en adelante, -Ley de Pesca y Acuicultura o -Ley de Pesca) en sus artículos 67 y siguientes que se requiere una concesión o autorización de acuicultura para ello, sino que además se trata de una actividad cuyo proyecto requiere ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, establecido en la ley N° 20.417, que reformó la ley N° 19.300, de Bases del Medio Ambiente, creando el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, a fin de obtener la respectiva resolución de calificación ambiental, que permita su materialización, y donde la capacidad de producción, sin duda es uno de los elementos a considerar para obtener favorablemente dicha resolución de calificación ambiental. (énfasis agregado). 7) Que, en dicho contexto, la ley N° 19.300 establece en su artículo 31 bis el acceso a la información ambiental, estableciendo que "toda persona tiene derecho a acceder a la información de carácter ambiental que se encuentre en poder de la Administración, de conformidad a lo señalado en la Constitución Política de la República y en la ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública", estableciéndose en el inciso siguiente que es "información ambiental": "toda aquella de carácter escrita, visual, sonora, electrónica o registrada de cualquier otra forma que se encuentre en poder de la Administración", como es el caso de la información reclamada en el presente amparo. 8) Que, acto seguido, a juicio de este Consejo, existe un evidente interés público en el acceso a la información reclamada, por cuanto conocer la cosecha o producción que informa al órgano público requerido una determinada empresa, permite examinar si dicha actividad se está realizando conforme a las autorizaciones y limitaciones específicas otorgadas para ello por la autoridad ambiental competente. En este orden de ideas, a efectos de evidenciar el interés público que reviste la materia, y el control social que se debe ejercer en relación con dicha actividad económica, en diversos portales de noticias como https://www.telesurtv.net/news/reportan-chile-millones-salmones-muertos-20210413-0019.html, en https://www.elcomercio.com/tendencias/catastrofe-ambiental-chile-muerte-salmones.html, entre otros, en los cuales se hace referencia a la catástrofe ambiental provocada en las regiones de Aysén y Los Lagos por la mortalidad masiva de salmones (publicaciones verificadas el 14 de diciembre de 2022). 9) Que, en esta línea, resulta plenamente aplicable y pertinente lo señalado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 en causa Rol N° 11.771-2015 referida a la materia en comento, razonó en su considerando trigésimo segundo que "(...) Desde luego, en el contexto de un Estado Democrático de Derecho, es necesaria la existencia de una fiscalización o control social, que debe ejercerse por los ciudadanos, sin perjuicio del control que le cabe al propio Sernapesca, respecto de las empresas del rubro del cultivo de la especie salmón, para así por un lado, poder fiscalizar el debido cumplimiento de las funciones públicas por parte de los Órganos del Estado, que como precisa la Constitución Política, se deben al principio servicial sobre la persona humana y cuya finalidad esencial es promover el bien común. Asimismo, permite el escrutinio público sobre las propias empresas o entidades fiscalizadas por el respectivo órgano de la Administración, que permita entonces apreciar el modo como se respeta la legislación que enmarca su actuación económica, en el terreno del ejercicio de la libertad de ejercer una actividad económica lícita, pero por cierto apegada a la Constitución y a las leyes." En el considerando trigésimo séptimo del referido pronunciamiento, el mencionado tribunal manifestó que "la referida información debe ser conocida por la solicitante y, en definitiva, hacerse pública, pues se trata de una materia en extremo sensible a toda la opinión pública, por cuanto, como ha quedado expuesto, se encuentra en el tapete de la discusión incluso un problema de salud pública. Frente a la colisión de derechos que podría producirse y tal como lo ha hecho presente el recurrente, habría que aplicar el test de daño, herramienta que permitiría sin duda inclinar el asunto en el sentido de hacer lugar a la publicidad, por las mismas razones que se invocan" (énfasis agregado). 10) Que, a mayor abundamiento, resulta pertinente tener presente lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006, en el caso Claude Reyes y otros versus Chile, en orden a que "En este sentido, el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso. (Considerando 86). Asimismo, es aplicable lo señalado por la referida Corte Interamericana, en cuanto que "El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad." (Considerando 87). En consecuencia, se desestimará dicha alegación. 11) Que, por otra parte, respecto a las alegaciones de los terceros en orden a la configuración de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación además, a lo dispuesto en el artículo 19 N° 21 y 24 de la Carta Fundamental, y el artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial, sobre una eventual afectación de los derechos económicos y comerciales de los terceros interesados, cabe recordar que este Consejo ha establecido los siguientes criterios copulativos para determinar la eventual afectación, esto es; a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo). 12) Que, en la especie, a juicio de esta Corporación, no se han acompañado antecedentes suficientes que acrediten una afectación presente y/o probable, y con suficiente especificidad a sus derechos comerciales y económicos, particularmente respecto a la afectación concreta a su desenvolvimiento competitivo o detrimento en su posición en el mercado, -proporcionándole, en contrapartida, con la divulgación de lo solicitado, una ventaja competitiva a sus competidores-, sin indicar específicamente cuál es la planificación estratégica de cada unidad empresarial, o qué decisiones productivas y de financiamiento se verían afectadas, omisiones que impiden tener por configurada la causal de secreto o reserva que fuere esgrimida. 13) Que, también, debe considerarse que el secreto industrial no es absoluto de ninguna manera, toda vez que el ordenamiento jurídico establece claras causales de excepción en este sentido, como aquél del artículo 91 letra b) del decreto con fuerza de ley N° 3, de 2006, de Economía, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Propiedad Industrial,, que no aplica esta protección legal cuando concurran razones "de salud pública, seguridad nacional, uso público no comercial, emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia declaradas por la autoridad competente". 14) Que, adicionalmente, conforme a lo consignado en la decisión del amparo rol C4848-20, es menester tener presente que frente a otros requerimientos de carácter similar, diversas empresas han autorizado expresamente la entrega de la misma información, o en otros casos, frente a su silencio, en virtud de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 20 de la Ley de Transparencia, el Servicio ha remitido dichos datos, lo que constituye un elemento de ponderación que refuerza el hecho de que los datos que se solicitan no son antecedentes sensibles de la actividad productiva en análisis, y, por tanto, su divulgación no tiene el mérito de afectar los derechos comerciales o económicos de las empresas que han denegado su entrega. 15) Que, asimismo, conforme a lo razonado por esta Corporación a partir de la decisión -por mayoría- del amparo rol C3651-20, sobre una solicitud de similar naturaleza, "19)(...) incluso para el caso que pudiera estimarse que concurren algunos antecedentes para ello, realizando un balance entre el interés de retener la información y el de divulgarla, para determinar si el beneficio público resultante de conocerla es mayor que el daño que podría causar su revelación, este Consejo estima que su divulgación posibilita a la ciudadanía tomar noticia y ejercer un adecuado control social, respecto de una materia particularmente relevante como lo es la explotación concreta que se le da a una determinada concesión piscícola o acuícola, y si ello se ajusta o no a lo autorizado por la autoridad competente(...)". 16) Que, a mayor abundamiento, cabe tener presente lo resuelto recientemente por la Excma. Corte Suprema, en sentencia que rechazó el Recurso de Queja rol N° 10.332-2022, de fecha 15 de noviembre de 2022, deducido para intentar dejar sin efecto la sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt Rol N° 24-2021, que ratificó la Decisión C7794-20 que ordenó a SERNAPESCA la entrega de información sobre las cosechas o producciones obtenidas y declaradas en el periodo 2010 a 2020, por los centros de engorda de salmónidos de las señaladas empresas, señalando en síntesis, que "NOVENO: Tales decisiones fueron sustentadas, fundamentalmente, en la no acreditación de la afectación del interés que se pretendía proteger, tal como ocurre en el caso de marras, pues la reclamante ha hecho una mera referencia a ciertos factores productivos sin acreditar la ocurrencia de una merma real, concreta y cuantificable en el patrimonio del sujeto eventualmente afectado, sea esta potencial o actual, realidad que no varía por la instrucción de desagregación de la información por centro de cultivo impartida por el Consejo para la Transparencia, característica compartida con la mayoría de los precedentes antes singularizados. 17) Que, en la misma línea, la Excma. Corte Suprema, en Queja rol N° 17310-2019, en la cual se dejó sin efecto lo razonado por la I. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, y no obstante lo resuelto por el Tribunal Constitucional sobre la inaplicabilidad de las normas que indica en causa rol N° 3974-17-INA, razonó que "es importante destacar que las reclamantes no rindieron prueba que permita establecer la afectación de sus derechos económicos o comerciales, sin que pueda atenderse a sus solas declaraciones respecto que afectara su competitividad (...). Es decir, si bien se obtiene la información por centro, lo cierto es que su entrega sigue siendo genérica, razón por la que no se vislumbra cómo es que puede afectar sus derechos económicos y comerciales, puesto que no se trata de información que pueda ser catalogada de estratégica y que forme parte del know how de las empresas, menos aún que su divulgación pueda causar detrimento de su posición en el mercado. Décimo tercero: Que, en consecuencia, los sentenciadores al emitir su decisión infringen gravemente el artículo 8° de la Constitución Política de la República, toda vez que han soslayado que en la especie no se configura la causal prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley N° 20.285, incurriendo en los razonamientos para configurarlo en una serie de contradicciones, que determinan que el presente arbitrio deba ser acogido, toda vez que aquellos han actuado con grave falta en el examen realizado, cuestión que fue acusada en el segundo acápite del recurso de queja". 18) Que, enseguida, en lo que atañe a las alegaciones de los terceros referidos a que el uso de la información podría generar efectos adversos en su prestigio cabe manifestar que ello constituye un riesgo remoto que no permite identificar una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a los bienes jurídicos que la causal de reserva invocada cautela. Además, en el evento de que las empresas hayan ajustado su proceder a los estándares normativos a que se encuentran afectas, no se vislumbra de qué modo el conocimiento de la información requerida pueda producir los efectos alegados. 19) Que, en consecuencia, de conformidad a lo razonado precedentemente, y lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 19 N° 21 y 24 de la Carta Fundamental, y artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial, este Consejo procederá a desestimar dichas alegaciones. 20) Que, en virtud de lo razonado precedentemente, tratándose de información que obra en poder del Servicio, de naturaleza pública según lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política de la República, respecto de la cual se desestimó la concurrencia de la causal de reserva de afectación a los derechos comerciales y económicos de los terceros, y demás alegaciones, y conforme a lo razonado por esta Corporación sobre la materia, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, y conjuntamente con ello, se ordenará la entrega de la información sobre cosechas o producciones obtenidas y declaradas en el periodo comprendido entre los años que se indican, por los centros de engorda de salmónidos que se señalan. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger los amparos deducidos por dona Hernán Espinoza Zapatel, en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA), en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA), lo siguiente; a) Entregue al reclamante la información consistente en: copias de las operaciones o cosechas declaradas ante el Servicio (en unidades de peso) en los centros de engorda de salmónidos que se indican en la solicitud de acceso, identificados por sus titulares y Número de Registro Nacional de Acuicultura y todos ellos ubicados en la Región de Aysén, en el periodo que se indica, ambos años inclusive, respecto de las empresas que se opusieron a su entrega. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, que sanciona la no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido ordenada por resolución a firme, con multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente. Si la autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicará el duplo de la sanción indicada y la suspensión en el cargo por un lapso de cinco días. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), acompañando todos los medios probatorios, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Hernán Espinoza Zapatel, al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura y a los terceros interesados. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Francisco Leturia Infante, sus Consejeras doña Gloria de la Fuente González y doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.