Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C14-10

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Reclamante:	HELENA VIVEROS FLORES
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE YUMBEL
Resumen del caso: Se dedujo reclamo por infracción de las normas de Transparencia Activa contra la Municipalidad de Yumbel, fundado en que en el sitio web del municipio no se mantendría permanentemente a disposición del público las actas del Concejo Municipal donde se trata acusaciones sobre profesores de la escuela que indica, caratulada como secreta. El Consejo acogió el amparo porque no se publicó la información requerida, la cual considera de carácter público, ordenando la subsanación pertinente. En primer lugar, El Consejo ratifica su competencia para conocer, también, sobre las obligación de los municipios de publicar en sus sitios electrónicos la información contenida en el artículo cuarto de la Ley N° 20.285. Luego, estimó que no procedió la causal de secreto o reserva invocada por el municipio para declarar en secreto parte del contenido de las actas reclamadas, artículos 21 N°1 letra b) en relación al 25 de la Ley de Transparencia e inciso cuarto del artículo 84 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, pues las antedichas actas no constituyen antecedentes o deliberaciones previas, al ya haberse adoptado la decisión de la autoridad vinculada. Mismo razonamiento siguió respecto de la normativa interna municipal invocada, esto sí, respecto de ellas el secreto o reserva no procedería por tratarse ella de una norma infralegal.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	7/30/2010
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Decreto Supremo 13 2009 Reglamento DFL 1 2006 - Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:
Jurisprudencia a:	C565-10 C1540-17 C341-10 C493-10 C494-10 C203-11 C332-11 C355-17
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Telecomunicaciones; Otros

DECISIÓN RECLAMO ROL C14-10 Entidad pública: Municipalidad de Yumbel Requirente: Helena Viveros Flores Ingreso Consejo: 07.01.2010 En sesión ordinaria N° 163 de su Consejo Directivo, celebrada el 6 de julio de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, se ha adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo Rol C14-10. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; la Ley N° 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; la Ley N° 19.880, del 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; el D.F.L. N° 1, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) RECLAMO: El 7 de enero de 2010, doña Helena Viveros Flores interpuso ante este Consejo un reclamo por incumplimiento de las obligaciones de transparencia activa por parte de la Municipalidad de Yumbel, fundada en una supuesta “denegación de información” por falta de publicidad de “las actas del Concejo Municipal donde se trata acusaciones sobre profesores de la escuela de Rere, de fecha 16 de diciembre de 2009, caratulada como secreta”. Al efecto, acompañó copia del acta de sesión extraordinaria N° 19/2009, de 23 de noviembre de 2009, en la que se mencionaría la existencia de un acta secreta que versaría sobre “el tema de los profesores”; y el recorte de un periódico regional que da cuenta de medidas que afectarían a profesores (modificación del PADEM que supone el traslado de 10 profesores de la comuna, medida que encontraría fundamento en acusaciones de vecinos, desconocidas por los docentes). 2) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Mediante Oficio N° 186, de 10 de febrero de 2010, el Director General del Consejo para la Transparencia dio traslado del presente reclamo al Alcalde de la Municipalidad de Yumbel, quien respondió al mismo el 24 de febrero de 2010, mediante Ord. N° 151, de 19 de febrero del mismo año, exponiendo, en resumen, los siguientes descargos y observaciones: a) Indica que el municipio no ha “denegado” información alguna, tal como sostiene el reclamante, pues no ha mediado solicitud de información previa, correspondiendo la presentación a un reclamo de transparencia activa. b) Hace presente que el reclamante alega la falta de publicidad de actas del Concejo Municipal donde se trata acusaciones sobre profesores de la escuela de Rere, “de fecha 16 de diciembre de 2009”, en circunstancias que esta correspondería al acta de “16 de noviembre de 2009”. c) Informa que en su sesión de 16 de noviembre de 2009, según daría cuenta el acta N° 33/2009 del Concejo Municipal, no se trataron materias relacionadas a reclamos contra los profesores de Rere, sino la reubicación de algunos docentes. Señala que la citada acta es pública y no se encuentra caratulada como secreta. Sin embargo, hace presente que una parte de la sesión fue declarada secreta por la unanimidad del Concejo Municipal. Acompaña copia del acta N° 33/2009. d) Conforme a lo anterior, señala que se incurre en error al indicar que el reclamo por infracción a las normas sobre transparencia activa es en relación con al acta de la sesión celebrada el 16 de diciembre de 2009, pues aquella acta que contiene una parte secreta es aquella acompañada en sus descargos. e) Sostiene que conforme a lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley N° 2.285 (sic) (entiéndase, 7° de la Ley de Transparencia), no es obligatorio la publicación de las actas del Concejo Municipal, ya que no se encuentran mencionadas de forma expresa en dicho artículo. Sin embargo, conforme a los principio de la ley, el municipio publica dichas actas en su sitio electrónico, distinguiendo entre sesiones ordinarias y extraordinarias. f) Hace presente que, en virtud de lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 84 de la Ley N° 18.695, orgánica constitucional de municipalidades, no se han publicado las actas del Concejo Municipal que provengan de sesiones secretas. Asimismo, estima que resulta aplicable a este respecto lo dispuesto por el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, pues se trataría de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política. g) Informa que el Concejo Municipal aprobó un Reglamento de Funcionamiento Interno, el cual dispone la posibilidad de decretar secretas aquellas sesiones que se refieran a funcionarios municipales. Acompaña copia. 3) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante Oficio N° 1053, de 4 de junio de 2010, el Director General de Consejo para la Transparencia solicitó al Alcalde de la Municipalidad de Yumbel que remita a este Consejo copia íntegra de aquellas actas del Concejo Municipal que hubiesen sido declaradas secretas en conformidad con el artículo 84 de la Ley N° 18.695. Dicha solicitud fue contestada el 25 de junio del mismo año, acompañando la información solicitada. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que el inciso 4° del artículo 84 de la Ley N° 18.695, orgánica constitucional de municipalidades, dispone: “Las sesiones del concejo serán públicas. Los dos tercios de los concejales presentes podrán acordar que determinadas sesiones sean secretas”. 2) Que el artículo 4° de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública, incorporó las siguiente modificaciones a la precitada Ley N° 18.695: a) Conforme dispone su número 1, agregó el siguiente nuevo inciso final al artículo 12 de la Ley N° 18.695: “Todas estas resoluciones (a las que hace referencia los incisos anteriores del artículo 12) estarán a disposición del público y deberán ser publicadas en los sistemas electrónicos o digitales de que disponga la municipalidad”. b) Por su parte, a través de su número 2, agregó el siguiente inciso final al artículo 84 de la Ley N° 18.695: “Las actas del concejo se harán públicas una vez aprobadas, y contendrán, a lo menos, la asistencia a la sesión, los acuerdos adoptados en ella y la forma como fueron votadas. La publicación se hará mediante los sistemas electrónicos o digitales que disponga la municipalidad”. 3) Que es menester ratificar la competencia de este Consejo para verificar el cumplimiento de las obligaciones preceptuadas en el artículo 4° de la Ley N° 20.285, esto es, fiscalizar la publicación en los sitios electrónicos de los municipios de aquella información descrita en el artículo 4°, numerales 1 y 2, de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública. Al efecto, resultan plenamente replicables los razonamientos expresado por este Consejo en su decisión A4-09, de 9 de junio de 2009 (ratificados en sus decisiones Roles A69-09, A106-09, A202-09 y A113-09), en la cual consideró: a) Que “…el artículo 32 la Ley de Transparencia radica en el Consejo la competencia para promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado y garantizar el derecho de acceso a la información. Competencias de promoción, fiscalización y garantía no sujetas a ninguna restricción, que puede ejercer en función de la materia respecto de todos los órganos que estén sometidos a la Ley de Transparencia, salvo aquellos autónomos constitucionales respecto de los cuales la Ley estableció expresamente una regulación diversa” (considerando 5°). b) “Que, en el artículo 33 de la Ley de Transparencia, donde se contemplan las funciones y atribuciones del Consejo, el legislador utiliza en reiteradas oportunidades la expresión ‘esta ley’ para delimitar su ámbito competencial. Así ocurre, por ejemplo, en materia de fiscalización (letra a), aplicación de sanciones (letra a) y resolución de reclamos (letra b). Por consiguiente, es de relevancia determinar el alcance de la voz ‘esta ley’ en el referido cuerpo normativo contemplado en la Ley N° 20.285” (considerando 6°). c) “Que, a juicio de este Consejo, la utilización en la Ley de Transparencia de la expresión ‘esta ley’ no tiene como correlato la voluntad de restringir tal remisión únicamente a las normas establecidas en el ‘artículo primero’ de la Ley N° 20.285, que contiene la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, sino que tal remisión se extiende a todo el cuerpo normativo contenido en la Ley N° 20.285, vale decir, a sus artículos primero a undécimo y su artículo transitorio” (considerando 7°). 4) Que, conforme a lo anterior, se concluye que la competencia de este Consejo sobre las obligación de los municipios de publicar en sus sitios electrónicos determinada información, no sólo se extiende a aquélla indicada en el artículo 7° de la Ley de Transparencia, sino también a aquélla descrita en el artículo 4° de la Ley N° 20.285. 5) Que, a mayor abundamiento, es menester concluir que las actas del Concejo Municipal, en tanto contengan acuerdos que supongan declaraciones de juicio, constancia, conocimiento o decisión de un órgano administrativo pluripersonal, en el ejercicio de sus competencias, constituyen actos administrativos (al tenor de los dispuesto en los incisos 6° y 7° del artículo 3° de la Ley N° 19.880). En ese contexto, cuando estos acuerdos afectan los intereses de terceros ajenos al servicio u organismo que los dicta, imponiéndole obligaciones o deberes de conducta o tuvieran por finalidad crear, extinguir o modificar derechos de éstos, dichas actas deberán mantenerse a disposición permanente del público, a través del sitio electrónico del Municipio, en calidad de actos con efectos sobre terceros, en los términos del artículo 7°, letra g, de la Ley de Transparencia, obligación que es directamente fiscalizable por este Consejo, según preceptúa el artículo 8° de la Ley de Transparencia. 6) Que le municipio ha señalado que no ha publicado en su sitio electrónico aquellas actas de las sesiones del Concejo Municipal que han sido declaradas secretas en conformidad al inciso 4° del artículo 84 de la Ley N° 18.695. 7) Que según dispone el artículo 21 de la Ley de Transparencia “[l]as únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 5) Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política”. Y, según dispone el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, “[d]e conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política”. 8) Que en su decisión A45-09, de 28 de julio de 2009, y A266, de 15 de diciembre de 2009, este Consejo ha establecido que para entender que una disposición de secreto o reserva se encuentra vigente, en los términos del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, y, consecuentemente, constituye uno de los casos a que se refiere el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, dicha disposición debe: (a) encontrase consagrada con rango de ley; y (b) ser posible su reconducción a las causales del artículo 8° de la Constitución, esto es, aquéllas en que la publicidad de la información declarada secreta o reservada afecte el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. 9) Que el precitado inciso 4° del artículo 84 -norma de rango legal en conformidad con el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia- no consagra el carácter secreto de determinadas sesiones del Concejo Municipal, sino que estipula una regla de quórum (dos tercios de los concejales presentes) para que éste órgano colegiado acuerde que determinadas sesiones sean secretas, sin establecer causales específicas conforme a las cuales dicho órgano de la Administración del Estado podrá acordar el secreto de las mismas. 10) Que, no obstante el legislador autorizó al Concejo Municipal a acordar el carácter secreto de determinadas sesiones, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política de la República y los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, el secreto es una regla excepcionalísima en nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual, el acuerdo del Concejo Municipal mediante el cual se declara el secreto de una de sus sesiones debe fundamentarse en alguna de las causales contempladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia y en la afectación de alguno de los bienes jurídicos protegidos por el constituyente en el artículo 8° de la Constitución. 11) Que, en conformidad con lo anterior, la sola invocación del inciso 4° del artículo 84 de la Ley N° 18.695 no resulta fundamento suficiente para que este Consejo declare el carácter secreto de las actas del Concejo Municipal, debiendo analizarse, en el caso concreto, si el secreto de la sesiones encuentra fundamento en la protección de alguno de los bienes jurídicamente protegidos por el legislador. 12) Que, sobre el particular, junto con invocar el citado artículo 84, el municipio ha señalado que el secreto de las actas, sobre las que versa el presente reclamo, encontraría fundamento en las siguientes dos disposiciones: a) El artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, por tratarse de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política. El artículo 7° de su Reglamento ha dispuesto que “se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios”. b) El decreto alcaldicio N° 349/2009, que aprueba el reglamento de funcionamiento interno del Concejo Municipal, en particular, su artículo 9°, inciso 2°, según el cual “…los dos tercios de los concejales presentes podrán acordar que determinadas sesiones tengan carácter de secretas. Tendrán esta carácter las materias relacionadas con funcionarios municipales”. 13) Que acerca de la aplicación de la causal de secreto contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, en su decisión A12-09, de 14 de julio de 2009, y A47-09, de 15 de julio de 2009, este Consejo ha sostenido que los elementos que componen esta causal son: (a) que el documento requerido sea uno de los antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva debe tener en cuenta al adoptar una decisión, medida o política —sin que ésta se haya adoptado aún—; y (b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de la información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. 14) Que, previo a la determinar si la causal de secreto invocada por el órgano resulta aplicable, es preciso aclarar la siguiente controversia de hecho: a) Que, por una parte, el reclamante ha señalado que la infracción cometida por el municipio correspondería a que no se encontrarían en su sitio electrónico las actas del Concejo Municipal donde se tratan acusaciones sobre profesores de la Escuela Rere, en particular, aquélla de “16 de diciembre de 2009”. b) Contrariamente a lo sostenido por el reclamante, el municipio ha señalado que dicha acta correspondería al “16 de noviembre de 2009”. c) Que, de la revisión por este Consejo en el sitio electrónico del municipio, se observó que no consta entre las actas ordinarias o extraordinarias del Concejo Municipal , ni entre aquéllas declaradas secretas y remitidas a este Consejo, ningún acta de fecha 16 de diciembre de 2009. Por el contrario, tal como sostiene el municipio, el acta N° 33/2009, de 16 de diciembre, versa sobre lo indicado por el reclamante y contiene una parte declarada secreta, la cual también se refiere a dicha materia. 15) Que, en cuanto al fondo de causal invocada, de la revisión de las actas del Concejo Municipal, es menester destacar las siguientes circunstancias de hecho: a) Según consta en la parte secreta del acta de su sesión ordinaria N° 25/2009, de 2 de septiembre de 2009, el Concejo Municipal revisó las siguientes materias sobre la situación de los profesores de la Escuela de Rere: i) Se dio cuenta -sin individualizar responsables- de la inasistencia de profesores; incumplimiento de jornada laboral por docentes y auxiliares; imposibilidad de acceso a la escuela por los apoderados; ausencia de profesor para los alumnos de 4° básico; déficit de computadores; traslado del alumnado en vehículos en malas condiciones; necesidad de un director para la escuela; entre otros. ii) Sobre el particular, se informó que varios docentes permanecieron con licencias médicas; dieron cuenta del sistema de control de asistencia y jornada laboral (libro de firmas) y la necesidad de su control; se señaló que los profesores más jóvenes son quienes presentan en forma recurrente licencia médicas; dieron cuenta de la posibilidad que concede la ley de declarar vacante el cargo cuando se presentan licencias por seis meses durante un período de 2 años; destacaron el papel que debe cumplir el jefe de personal de cada establecimiento y la necesidad de nombrarlo por concurso; se discutió la implementación de medidas de control sobre la sala de computación, la cual debiese encontrarse habilitada; resolvieron fiscalizar la prestación de transporte; se identificó a 2 profesoras como “conflictivas” y una profesora que presentaría “recurrentemente” licencias médicas; por último, se acordó llamar a concurso de Director. b) Conforme se observa en el acta de la sesión ordinaria del Concejo Municipal de Yumbel, N° 33/2009, de 16 de noviembre de 2009, por la unanimidad de sus miembros presentes, el Concejo Municipal acordó revisar “con carácter reservado el tema de reubicación de la totalidad de los docentes titulares de la escuela F-1140 de Rere, incluyéndolo dentro del punto N° 3 de la Tabla Área Extraescolar Dem 2010 (véase parte secreta del acta). / Seguidamente se continúa con la sesión ordinaria. / Presidente / Considerando que la reubicación de los docentes de la escuela Rere era el último tema pendiente por analizar del Plan de Educación Municipal (PADEM), solicita el pronunciamiento del Concejo Municipal para la aprobación del PADEM 2010. / Se acuerda por unanimidad aprobar el PADEM 2010”. c) El acta N° 33/2009, de 16 de noviembre de 2009, en su parte secreta, se refiere “a la reubicación de la totalidad de los docentes titulares de la escuela F.1140 de Rere”. En ella el Director del Departamento de Educación Municipal expuso una propuesta de reubicación de los docentes. Se discutió la propuesta de reubicación entre las distintas escuelas de la zona y se acordó su reubicación final. d) Conforme consta en el acta de la sesión extraordinaria del Concejo Municipal de Yumbel, N° 19/2009, celebrada el 23 de noviembre de 2009, acompañada por el reclamante a este Consejo, dicha sesión tuvo por objeto revisar el traslado de profesores de establecimientos educacionales de la comuna, a raíz de la aprobación del Plan Anual de Mejoramiento Educacional 2010 (en adelante PADEM). En dicha sesión se tuvo a la vista que continuar la revisión del PADEM supondría un retraso en el plazo legal para su aprobación, resolviendo mantener la reubicación de los profesores acordada en sesión anterior. 16) Que, según se observó en el considerando precedente, la discusión acerca de la reubicación de los docentes de la Escuela Rere correspondió al proceso de deliberación previa para la adopción de una determinada resolución, a saber, el Plan Anual de Mejoramiento Educacional (PADEM), el cual es un instrumento de planificación de la educación que debe ser elaborado por los Municipios conforme a las exigencias establecidas en la Ley N° 19.410. Dicho proceso de deliberación finalizó el 16 de noviembre de 2009, mediante la aprobación del PADEM correspondiente al año 2010. 17) Que, conforme lo anterior, resulta forzoso concluir que las resolución, medida o política relativa al PADEM, ya han sido adoptadas, razón por la cual, tal como dispone el artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, los fundamentos de ellas son públicos, toda vez que no se ha invocado otra causal de legal que fundamente su secreto. 18) Que analizada la disposición de secreto consagrada por el artículo 9°, inciso 2°, del decreto alcaldicio N° 349/2009, que aprueba el reglamento de funcionamiento interno del Concejo Municipal, a la luz de los criterios expuestos en el considerando 8° precedente, resulta forzoso concluir que dicha disposición no cumple con el requerimiento formal establecido por artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, toda vez que ésta no posee rango legal, razón por la cual no puede estimarse vigente. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 A) y B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el reclamo interpuesto por doña Helena Viveros Flores en contra de la Municipalidad de Yumbel por infracción a las normas de transparencia. II. Requerir al Alcalde de la Municipalidad de Yumbel: a) Publicar en su sitio electrónico la parte secreta de las actas de las sesiones del Concejo Municipal N° 25/2009, de 2 de septiembre de 2009, y N° 33/2009, de 16 de noviembre de 2009. b) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a doña Helena Viveros Flores y al Alcalde de la Municipalidad de Yumbel. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.