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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C15-10</strong></p>
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Entidad pública: Servicio de Salud Viña del Mar – Quillota.</p>
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Requirente: Pamela Verdugo Johnston y otras.</p>
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Ingreso Consejo: 08.01.2010</p>
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En sesión ordinaria N° 149 de su Consejo Directivo, celebrada el 18 de mayo de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante, indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C15-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; lo dispuesto por el D.F.L. N° 29/2005, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo y la Ley N° 20.205, que protege al funcionario que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de noviembre de 2009, doña Pamela Verdugo Johnston, doña Rosa Arancibia Araya y doña Marta Viscay Villagra solicitaron a la Directora del Servicio de Salud Viña del Mar – Quillota se le entregue copia íntegra del proceso disciplinario ordenado por la Resolución Exenta N°1274, de marzo de 2009.</p>
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2) AMPARO: El 6 de enero de 2010, las solicitantes interpusieron ante la Gobernación Provincial de Valparaíso una reclamación de amparo a su derecho de acceso a la información pública, fundadas en la falta de respuesta del órgano a su solicitud. Al efecto, argumentan que encontrándose sobreseído el procedimiento sumarial, en virtud de lo dispuesto por el artículo 137 del Estatuto Administrativo, lo resuelto en el Dictamen N° 59.798/2008 de la Contraloría General de la República y las decisiones A47-0 y A43-09 de este Consejo, la información solicitada es pública.</p>
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3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Mediante Oficio N° 223, de 11 de febrero de 2010, el Director General del Consejo para la Transparencia confirió traslado del presente amparo a la Directora del Servicio de Salud de Viña del Mar, quien contestó el mismo, el 22 de marzo del mismo año, formulando, en resumen, los siguientes descargos y observaciones:</p>
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a) Expone los motivos del retraso en su respuesta a la solicitud de información, los que dicen relación con problemas de personal y la priorización de tareas como consecuencia del pasado terremoto. Señala que remitió su respuesta mediante Oficio Ord. N° 371, de 9 de marzo de 2010.</p>
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b) A modo de contexto, informa que la investigación sumaria se dispuso producto del conflicto planteado por dirigentes gremiales en relación a situaciones que afectaban el clima laboral, las que derivaban de la supuesta falta de capacitación de los funcionarios, el desconocimiento de procedimientos administrativos, el resultado de sumarios sustentados en la tergiversación de información y la movilidad funcionaria. Lo anterior motivó una auditoría administrativa, la que fue solicitada y efectuada por el Ministerio de Salud, y una investigación sumaria, dirigida por un funcionario de otro Servicio de Salud, quien recibió todos los antecedentes de quienes consideraban haber sido afectados en algún modo por el clima laboral, las condiciones físicas de trabajo o alguna situación personal con otro funcionario.</p>
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c) Señala que los dirigentes gremiales solicitaron que los testimonios de sus asociados fueran conservados en reserva, pues incluirían, entre otros, datos referidos a licencias médicas.</p>
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d) Indica que en la investigación se plantearon una serie de afirmaciones e imputaciones que no guardarían relación con cuestiones administrativas sino que únicamente buscaban denostar a algunos funcionarios, entre ellos, el jefe superior del servicio. Al respecto, sostiene que la investigación sumaria, así como la auditoría interna, concluyeron que los hechos que los motivaron no constituirían faltas administrativas, declarándose su absoluta falta de fundamento y la inexistencia de éstos, según consta en la Resolución Exenta N° 2684, de 5 de junio de 2009.</p>
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e) Respecto de la solicitud de información, argumenta que denegó la información solicitada fundada en la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, atendidas las expresiones, acusaciones y las menciones a personajes públicos y funcionarios del servicio, contenidas en la información solicitada, todas las cuales podrían afectar su derecho a la vida privada. Al efecto, invoca los artículos 19 N° 14 de la Constitución Política de la República y 13 N° 2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Sobre la causal de reserva invocada, sostiene que la interpretación del derecho de las personas debe ser amplia, primando sobre derechos de menor entidad.</p>
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f) Por otra parte, sostiene que la divulgación de la información podría configurar el delito de injurias y calumnias, pues éste se configura no sólo por las afirmaciones injuriosas sino que un elemento que agrava dicha conducta es la publicidad, difusión o divulgación de las expresiones injuriosas. Situación en la cual podría verse involucrado el servicio al favorecer la comisión de un delito o participar de algún modo en dicha conducta. Agrega que por este motivo no ha remitido los antecedentes al Ministerio Público, pues el delito de injurias y calumnias, siendo de naturaleza (acción) privada, podría configurarse a partir de su difusión al mismo Ministerio Público.</p>
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g) Argumenta que la difusión de la información podría constituir un daño mayor que los propios hechos investigados, pues el sólo hecho de ser nombrado en una investigación sumaria puede ser motivo de afectación del derecho, considerando la utilización que se haga de ello. Sostiene que en ocasiones la información se divulga de manera tendenciosa y parcial, ya sea en medios de comunicación o en lugares públicos, lo que perjudica la honra de las personas. En ese contexto, la divulgación de la información de un sumario, aun encontrándose cerrado, produce un claro perjuicio pues, aun cuando los antecedentes pueden ser falsos, pueden constituir una “verdad social”.</p>
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h) Acompaña sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol IC 1109-2008, por la cual se sancionó al Servicio de Salud por difundir información contenida en un sumario, afectando a un funcionario público.</p>
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i) Sostiene que la protección de los derechos de las personas no puede circunscribirse únicamente a antecedentes personalísimos, bajo el argumento de que el control social se logra mediante la difusión de la información, pues conforme a nuestra cultura y peculiar idiosincrasia, éste control social no se ejerce en forma seria y responsable sino, por el contrario, en forma artera y tendenciosa. Agrega que entre los involucrados se encuentran funcionarios directivos incorporados al órgano a través del Sistema de Alta Dirección Pública, respecto de los cuales la divulgación de la información puede truncar gravemente sus carreras.</p>
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j) Que no obstante el funcionario público posee una esfera de vida privada menor que le ciudadano común, éstos deben ser considerados de manera igualitaria, no debiendo hacerse distinción entre los funcionarios y los directivos, respecto de todos los cuales también se vería afectada su dignidad.</p>
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k) Que así como el funcionario público posee una esfera de intimidad menor, éste se encuentra en una condición especial y diferente del ciudadano común, por cuanto puede haber un interés directo en dañarlo y no dispone de los recursos jurídicos que le permitan proteger previamente sus derechos, sin que sea posible anticipar y evitar el daño.</p>
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l) Que el solo hecho de ser vinculado de manera tendenciosa a la investigación, constituye una sanción que excede la pena máxima que puede sufrir un funcionario público pues, o es removido por ser de exclusiva confianza o se le mantiene sin ninguna autoridad, siendo permanentemente denostado y denigrado de manera brutal, como ha ocurrido en el órgano.</p>
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m) Por otra parte, sostiene que la divulgación de la información puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano, toda vez que ésta podría generar una situación de conflicto mayor a la que existía a fines del año 2008 y demoró 2 años en solucionarse.</p>
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n) Solicita audiencia ante este Consejo, a fin de exponer el contexto institucional en que se ha generado la información y el presupuesto fáctico conforme al cual se sostiene que la divulgación de la información afectará a todas las personas involucradas y analizar el contenido de la investigación sumaria.</p>
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o) Solicita se oficie al 2° Juzgado Civil de Viña del Mar, a fin de que remita expediente de la causa caratulada “Zamora Salinas con Servicio de Salud de Viña del Mar”, Rol N° 4216-2004, y a la Corte de Apelaciones de Valparaíso, a fin de que remita el expediente Rol N°1109-2008.</p>
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p) En subsidio, en el evento de que el Consejo considere la divulgación de la información, solicita se autorice al Servicio a notificar a los terceros involucrados, en los términos del artículo 20 de la Ley de Transparencia. Al efecto, requiere se le conceda un plazo amplio para su notificación, atendida la gran cantidad de involucrados.</p>
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q) En subsidio, solicita la divisibilidad de la información, limitándose a la entrega de la resolución que ordena la instrucción del sumario y aquella que le pone término.</p>
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r) Acompaña documentos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que el reclamante ha solicitado copia íntegra del expediente de la investigación sumaria ordenada mediante Resolución Exenta N°1274, de 27 de marzo de 2009.</p>
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2) Que conforme a la Resolución Exenta N° 2684, de 5 de junio de 2009, de la Directora del Servicio de Salud de Viña del Mar - Quillota, se resolvió el sobreseimiento de la precitada investigación sumaria “por no verificarse la existencia de supuestos acosos laborales a funcionarios de la Dirección del Servicio de Salud de Viña del Mar – Quillota, en cuanto no fueron suficientemente probados o acreditados por los denunciantes, con lo cual resultan carentes de fundamento las denuncias, no existiendo mérito suficiente para establecer responsabilidad administrativa de algún funcionario” de dicha dirección.</p>
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3) Que, conforme a los artículos 126 y 127 del D.F.L. N° 29/2005, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo (en adelante, el Estatuto Administrativo), la investigación sumaria “es aquel procedimiento administrativo disciplinario, breve y concentrado, destinado a verificar la existencia de los hechos y la individualización de los responsables y su participación. Instruido por un funcionario del servicio denominado investigador, a quien corresponde proponer la sanción, mediante un informe o vista, a la autoridad que ordenó la investigación. / Las únicas sanciones disciplinarias que pueden aplicarse mediante este procedimiento son las de censura, suspensión o multa” (Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Manual de Transparencia y Probidad de la Administración del Estado, 2008, p.132).</p>
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4) Que, en principio, la investigación sumaria es un procedimiento público, toda vez que se trata de un procedimiento administrativo cuya publicidad es exigida por los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, sin que a su respecto exista una norma expresa que consagre su secreto.</p>
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5) Que si bien la investigación sumaria puede devenir en sumario administrativo, pues conforme al artículo 126 del Estatuto Administrativo “[s]i en el transcurso de la investigación se constata que los hechos revisten un mayor gravedad se pondrá término a este procedimiento y se dispondrá, por la autoridad competente, que la investigación prosiga mediante un sumario administrativo”. Ello no supone que el carácter secreto del sumario, consagrado en el artículo 137 del Estatuto Administrativo, se extienda a un procedimiento administrativo distinto de él, pues dicha disposición de secreto consagra una regla excepcional que limita al ejercicio del derecho constitucional de acceso a la información pública, no pudiendo ser aplicada analógicamente a un procedimiento distinto a aquel consagrado en el artículo 129 del Estatuto Administrativo. Lo anterior, sin perjuicio que los órganos de la Administración del Estado puedan argumentar que la divulgación de la información contenida en una investigación sumaria pueda afectar los bienes jurídicamente protegidos por las causales de secreto o reserva consagradas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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6) Que no obstante la investigación sumaria es en principio pública, máxime encontrándose ésta resuelta, atendidas las alegaciones del servicio es menester determinar la procedencia de las causales de reserva invocadas por éste, a saber:</p>
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a) La posible afectación de los derechos de terceros por la divulgación de la información, en particular, su vida privada y honra;</p>
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b) La afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano por la divulgación de la información.</p>
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c) El carácter reservado de las denuncias de los funcionarios;</p>
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7) Que el servicio ha requerido la reserva de la información fundado en la posible afectación de los derechos de aquellos terceros mencionados en el procedimiento sumarial, atendiendo al posible uso tendencioso, parcial, falto de seriedad o irresponsable que se haga de esta información, lo que encontraría fundamento, en su opinión, en la cultura nacional y su peculiar idiosincrasia, en la cual, a su entender, el control social es ejercido en forma artera y tendenciosa.</p>
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8) Que, según lo expuesto, el servicio ha fundado el peligro de daño o afectación de los derechos de terceros en circunstancias ajenas a la exclusiva divulgación de la información y dependientes del particular tratamiento que terceros –indeterminados- puedan dar a la información recibida.</p>
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9) Que el peligro de afectación invocado por el reclamante no puede sino estimarse eventual, pues –conforme a la argumentación del servicio- depende de contingencias ajenas a la sola divulgación de la información, e incierto, toda vez que se funda, exclusivamente, en una supuesta predisposición cultural al uso malicioso de la información. Por otro lado, el reclamado no ha aportado elementos de juicio que permitan a este Consejo apreciar una razonable expectativa de que aquella afectación se provocará, especialmente atendido que la resolución final del jefe superior del servicio, tras ponderar los antecedentes de la investigación sumaria, fue declarar carentes de fundamento las denuncias y señalar que no existía mérito suficiente para establecer la responsabilidad administrativa de ningún funcionario.</p>
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10) Que, a mayor abundamiento, respecto de la posible afectación de los derechos de terceros con la divulgación de esta información, en su decisión C411-09, de 11 de diciembre de 2010, este Consejo ha estimado:</p>
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a) Que “si hubiesen existido derechos de las ex–funcionarias que pudieren verse afectados, realizando un test de daño (…) el beneficio de conocer los resultados de un sumario incoado por supuestas irregularidades, que ya es público, así como las medidas que las autoridades tomaron frente a dichas irregularidades, es mucho mayor que el de mantener la información en reserva para proteger la reputación de los sancionados. Así lo exige el control social de la función pública, pues ésta debe ejercerse con transparencia. Si un funcionario incurre en un acto ilegal o irregular es del todo relevante que la ciudadanía conozca dichos actos y las medidas aplicadas para restaurar el imperio del derecho” (Considerando 9°).</p>
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b) “Que el razonamiento anterior está directamente relacionado con la función que ejercen los funcionarios públicos. En efecto, el ejercicio de funciones públicas interesa a toda la comunidad y, por lo mismo, la condición de funcionario público supone un estándar de escrutinio público en el que la privacidad, en lo relativo al ejercicio de dicha función, debe ceder en pos del necesario control social que debe ejercerse para garantizar el debido cumplimiento de aquéllas” (Considerando 10°).</p>
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11) Que no obstante en la precitada decisión se resolvió requerir la divulgación de los decretos alcaldicios mediante los cuales fueron destituidos dos funcionarios municipales, a diferencia del presente caso, donde la investigación sumaria concluyó con su sobreseimiento, resultan del todo replicable los argumentos relativos a que la divulgación de la información solicitada no sólo tiene por objeto satisfacer el derecho de acceso a la información de los reclamantes sino que con su divulgación se satisface el interés público implícito en conocer los fundamentos de la medida de sobreseimiento adoptada por la autoridad frente a los hechos que motivaron la instrucción de la investigación sumaria.</p>
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12) Que respecto de la posible afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano con la divulgación de la información, el servicio no ha expuesto en sus descargos argumentos de hecho que permitan determinar la relación causal entre la divulgación de la información y la generación de un conflicto al interior del servicio, ni ha expresado la forma en que dicho conflicto afectaría el debido cumplimiento de sus funciones.</p>
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13) Que respecto del carácter reservado de las denuncias formuladas en este procedimiento consta en la Resolución Exenta N° 2684, de 5 de junio de 2009, que en este caso la investigación sumaria tuvo por fundamento investigar denuncias formuladas por dirigentes gremiales al Ministro de Salud y vistas, entre otras normas, la Ley N° 20.205, que protege al funcionario que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad. Tramitada esta investigación el jefe superior del servicio resolvió su sobreseimiento.</p>
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14) Que el órgano ha acompañado a este Consejo la presentación de la Federación Nacional de Profesionales Universitarios de los Servicios de Salud de Viña del Mar (FENPRUSS) dirigida al Ministro de Salud, en la cual se formulan denuncias en contra de diversas jefaturas del servicio, relativas a situaciones de acoso laboral, denegación del derecho a la capacitación, inequidades, malas prácticas laborales y gremiales. Al efecto, expone la situación de diversos funcionarios, requiriendo expresamente su reserva.</p>
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15) Que conforme a los artículos 90 A, 90 B y 60 k) del Estatuto Administrativo, todos incorporados por la Ley N° 20.205, de 2007, los funcionarios públicos se encuentran obligados a denunciar a la autoridad competente los hechos de carácter irregular de que tuvieren conocimiento, especialmente aquéllos que contravengan el principio de probidad administrativa, estableciendo un régimen especial de protección para el funcionario denunciante, conforme al cual, “podrá solicitarse que sean secretos, respecto de terceros, la identidad del denunciante o los datos que permitan determinarla, así como la información, antecedentes y documentos que entregue o indique con ocasión de la denuncia”. Agregando, que “[s]i el denunciante formulare la petición del inciso precedente, quedará prohibida la divulgación, en cualquier forma, de esta información. La infracción de esta obligación dará lugar a las responsabilidades administrativas que correspondan” (artículo 90 B, incisos 2º y 3º).</p>
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16) Que la información, antecedentes y documentos entregados o indicados con ocasión de la denuncia pueden estimarse públicos, pues su divulgación no afectaría el éxito de la investigación, atendido que la misma se encuentra afinada.</p>
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17) Que, en cambio, la identidad del o los denunciantes merece un trato diferente. En su decisión A53-09, relativa a un proceso de fiscalización laboral, este Consejo reservó la identidad de los denunciantes para evitar que, si fuesen trabajadores, sufrieran represalias. El mismo riesgo existe en el sector público y suele inhibir la denuncia de irregularidades. En este caso la denuncia señala que los testimonios que incluye “son de carácter reservado” y conllevan la “decisión de realizar las denuncias mediante documentación y/o declaraciones confidenciales”. Siendo así, proteger la identidad constituye una garantía para quien denuncie irregularidades, especialmente relevante al interior de los órganos que ejercen funciones públicas y que deben dar estricto cumplimiento al principio de probidad. Dicha garantía forma parte de una política de combate a la corrupción ordenada por la Ley N° 20.205 y, como tal, forma parte integrante del debido cumplimiento de las funciones de todos órganos de la Administración del Estado, cuya protección justifica aplicar el principio de divisibilidad y prohibir la divulgación de la identidad del o los denunciantes.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por doña Pamela Verdugo Johnston, doña Rosa Arancibia Araya y doña Marta Viscay Villagra en contra del Servicio de Salud Viña del Mar – Quillota, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Director del Servicio de Salud Viña del Mar – Quillota:</p>
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a) Hacer entrega del expediente de la investigación sumaria ordenada mediante Resolución Exenta N°1274, de 27 de marzo de 2009, tachando aquellos datos que permitan identificar a la persona del denunciante.</p>
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b) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar las solicitud de audiencia del servicio por estimarla innecesaria, atendido que existe un precedente asentado respecto de la publicidad de los procedimientos sumariales.</p>
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IV. Rechazar la solicitud de que se oficie a los tribunales que indica, por estimarlo improcedente.</p>
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V. Rechazar la solicitud de notificación de terceros, por estimarlo inoportuno.</p>
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VI. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a doña Pamela Verdugo Johnston, doña Rosa Arancibia Araya y doña Marta Viscay Villagra y al Director del Servicio de Salud Viña del Mar – Quillota, para efectos de lo dispuesto en la Ley de Transparencia.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos. El consejero don Roberto Guerrero Valenzuela no asiste a esta sesión. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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