<p>
<strong><span style="font-size: 12px;">DECISIÓN AMPARO ROL C1454-13</span></strong></p>
<p>
Entidad pública: Superintendencia de Seguridad Social</p>
<p>
Requirente: Isapre Colmena Golden Cross S.A.</p>
<p>
Ingreso Consejo: 05.09.2013</p>
<p>
En sesión ordinaria Nº 523 del Consejo Directivo, celebrada el 16 de mayo de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1454-13.</p>
<h3>
VISTO:</h3>
<p>
Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 4 y 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.585, N° 20.285, Nº 19.880 y N° 16.395; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<h3>
TENIENDO PRESENTE:</h3>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Rodrigo Varela Anabalón, en representación de la Isapre Colmena Golden Cross S.A., el 26 de agosto de 2013, solicitó a la Superintendencia de Seguridad Social -en adelante indistintamente, SUSESO-, copia de las resoluciones con las sanciones que hayan aplicado a los facultativos médicos, por aplicación de la ley Nº 20.585 sobre otorgamiento y uso de licencias médicas.</p>
<p>
2) RESPUESTA: La Superintendencia de Seguridad Social, por el ORD. N° 55382, de 29 de agosto de 2013, respondió a dicho requerimiento, denegando la información solicitada, conforme a lo siguiente:</p>
<p>
a) Las resoluciones solicitadas se refieren al ejercicio de la facultad administrativa sancionatoria otorgada a este Servicio por la ley N° 20.585, sobre otorgamiento y uso de licencias médicas.</p>
<p>
b) Ahora bien, el artículo 21 de la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, establece que los organismos públicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrán comunicarlos una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena. Solamente se exceptúan los casos en que esa información sea solicitada al organismo público por los tribunales de Justicia u otros organismos públicos dentro del ámbito de su competencia, quienes deberán guardar respecto de ella la debida reserva o secreto.</p>
<p>
c) Sobre la base de ello estiman procedente a causal contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, el cual califica como reservados o secretos aquellos documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado les otorgue la calidad de tales, como ocurre con la ley N° 19.628.</p>
<p>
3) AMPARO: El 5 de septiembre de 2013, don Rodrigo Varela Anabalón, en representación de la Isapre Colmena Golden Cross S.A., dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que le habrían denegado la información solicitada por aplicación de la causal de reserva establecida en el artículo 21, N° 5 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 3845, de 9 de septiembre de 2013, a la Sra. Superintendenta de Seguridad Social; quien a través del ORD. N° 59551, de 17 de septiembre de 2013, presentó sus descargos y observaciones, señalando que:</p>
<p>
a) Procedió a invocar la causal de reserva de acceso a la información indicada en el número 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en la ley N° 19.628.</p>
<p>
b) Ello por cuanto el artículo 21 de la ley N° 19.628 establece una causal expresa que impide entregar la información solicitada por el reclamante, y las únicas excepciones que se admiten se refieren a los Tribunales de Justicia o a otro organismo público dentro del ámbito de su competencia, dentro de los cuales no se encuentran las Instituciones de Salud Previsional, las cuales, conforme al artículo 171 del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, son personas jurídicas que deben registrarse ante la Superintendencia de Salud.</p>
<p>
5) REQUERIMIENTO DE INFORME: El Consejo Directivo de este Consejo, en sesión ordinaria Nº 494, celebrada el 15 de enero de 2014, acordó requerir la realización de un informe en derecho a la Unidad de Normativa y Regulación de esta Corporación respecto del artículo 21 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, a efecto de resolver acertadamente el presente amparo.</p>
<h3>
Y CONSIDERANDO:</h3>
<p>
1) Que a modo de contexto, es menester destacar las siguientes disposiciones comprendidas en el marco normativo aplicable a la información que ha sido requerida en el presente amparo:</p>
<p>
a) El artículo 5° de la ley Nº 20.585 sobre otorgamiento y uso de licencias médicas, que entró en vigencia el 11 de mayo de 2012, establece que:</p>
<p>
i. En caso que el profesional habilitado para otorgar licencias médicas las emita con evidente ausencia de fundamento médico, la Superintendencia de Seguridad Social, de oficio o a petición de la Secretaría Regional Ministerial de Salud o de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez respectiva, del Fondo Nacional de Salud o de una Institución de Salud Previsional o de cualquier particular, podrá, si existe mérito para ello, iniciar una investigación. La Superintendencia notificará al profesional, al paciente y al empleador, cuando corresponda, del procedimiento seguido en su contra y le requerirá informe sobre los hechos investigados.</p>
<p>
ii. Si de conformidad al procedimiento establecido en este artículo se acreditan los hechos denunciados, la Superintendencia aplicará las sanciones que indica, teniendo a la vista el mérito de la investigación, en especial, la cantidad de licencias emitidas sin existir fundamento médico, esto es, en ausencia de una patología que produzca incapacidad laboral temporal por el período y la extensión del reposo prescrito. Las sanciones a las que se hace referencia consisten en multas a beneficio fiscal desde 7,5 unidades tributarias mensuales y la suspensión por 30 o 90 días y hasta un año, de la facultad para otorgar licencias médicas. Además se fijan reglas especiales en caso de reincidencia.</p>
<p>
iii. Las multas aplicadas y que se encuentren firmes podrán ser cobradas en los términos indicados en el artículo 60 de la ley N° 16.395.</p>
<p>
iv. Además, se establece que en el evento de existir antecedentes referidos a que el profesional ha incurrido en falsedad en el otorgamiento de licencias médicas, la Superintendencia deberá remitir los antecedentes al Ministerio Público sin más trámite.</p>
<p>
b) Ley N° 16.395, que fija el texto refundido de la Ley de organización y atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social, previene en su artículo 60 que las resoluciones de la Superintendencia que apliquen una multa tendrán mérito ejecutivo. El monto de las multas impuestas por la Superintendencia será a beneficio fiscal, y deberán ser pagadas en la Tesorería General de la República, dentro del plazo de diez días contado desde la fecha de notificación de la resolución respectiva; sin perjuicio de lo cual, podrá reclamarse de ello ante la Corte de Apelaciones de Santiago dentro del plazo de quince días hábiles contado desde su notificación. El pago de toda multa aplicada de conformidad a esta ley deberá ser acreditado ante la Superintendencia, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que ésta debió ser pagada. La cobranza de las multas impagas corresponderá a la Tesorería General de la República, que para estos efectos aplicará los procedimientos administrativos y judiciales establecidos por el Código Tributario para el cobro de los impuestos morosos.</p>
<p>
2) Que, considerando que el recurrente ha solicitado "copia de las resoluciones con las sanciones que hayan aplicado a los facultativos médicos, por aplicación de la ley Nº 20.585" cabe entender -a la luz de lo manifestado precedentemente-, que se refiere a aquellas emitidas por la SUSESO en razón del artículo 5° del referido cuerpo legal, por las que haya impuesto alguna de las multas y/o suspensiones indicadas, por la emisión de licencias médicas con evidente ausencia de fundamento médico.</p>
<p>
3) Que, conforme a lo señalado en la parte expositiva de esta decisión, tal información fue denegada por el organismo reclamado por cuanto estimó que a su respecto resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 21 de la ley Nº 19.628, que dispone que "los organismos públicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrán comunicarlos una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena".</p>
<p>
4) Que, de esta forma, el amparo de la especie se circunscribe a establecer la publicidad de aquellas resoluciones sancionatorias de la SUSESO por la emisión de licencias médicas con evidente ausencia de fundamento médico. Para ello cabe analizar el citado artículo 21 de la ley N° 19.628 -que data del año del 1999-, tanto a la luz de lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política, que consagra la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen; como en función de las normas establecidas en la Ley de Transparencia, que entró en vigencia en abril de 2009.</p>
<p>
5) Que, al respecto, la citada norma constitucional previene, en lo que interesa, que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5º, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
6) Que, de esta forma, las resoluciones cuya entrega se requiere son, en principio públicas, por cuanto se trata de actos administrativos pronunciados por un órgano de la Administración del Estado en el ejercicio de sus potestades, de manera que su publicidad no debiese quedar restringida salvo en las hipótesis de reserva o secreto contempladas por el legislador.</p>
<p>
7) Que, siendo el régimen general el de la publicidad de los actos que emanan de la Administración, de acuerdo a lo establecido en el artículo 8º de la Constitución Política, y en consideración a que el derecho de acceso a la información pública es una garantía constitucional implícitamente reconocida en el N°12 del artículo 19 de la Carta Fundamental, el artículo 21 de la ley N° 19.628, habrá de interpretarse restrictivamente. Por lo pronto, no parece ajustarse a la necesidad de esa interpretación la conclusión de excluir del conocimiento público los actos administrativos que ha impuesto sanciones, una vez cumplidas o prescritas estas, mediante el expediente de entender que la revelación de tales actos comprende el tratamiento de datos a que alude el referido artículo 21 de la ley N° 19.628.</p>
<p>
8) Conforme a ello, la voz "tratamiento" contenida en la señalada disposición de la ley N° 19.628, no alcanzaría a las resoluciones que se analizan -por las que se impuso una sanción determinada-, por cuanto tal expresión no puede alcanzar a los actos administrativos que dan lugar u originan una medida disciplinaria o sancionatoria, sino más bien al volcamiento de los datos allí contenidos en registros o bancos de datos, según expresamente lo señala el artículo 1° del cuerpo legal citado. Además, ni el constituyente, ni el legislador han excluido expresamente a dichos actos sancionatorios de la publicidad que rige a todos los actos administrativos, razón por la que en la situación de la especie, procederá su comunicación o entrega en cuanto no se advierte que su divulgación importe afectar alguno de los bienes jurídicos resguardados por las causales de reserva legal.</p>
<p>
9) Dicha interpretación exige ajustar su alcance al de una prohibición para los organismos públicos que hacen tratamiento de datos para revelar aquellos de orden caduco -sanciones prescritas o cumplidas- en las publicaciones o registros confeccionados a partir de determinados datos, pero no puede extenderse a la prohibición de conocer el acto administrativo que originalmente impuso dicha sanción. Esta interpretación coincide con la práctica de, por ejemplo, excluir del certificado de antecedentes de una persona determinadas sanciones ya cumplidas, sin que ello conlleve el secreto de la sentencia judicial que la adopto en su oportunidad. Así pues, es posible y necesario distinguir entre el tratamiento posterior de un dato que la ley considera caduco, de la publicidad que rige a los actos administrativos que originalmente impusieron la sanción que por el paso del tiempo, o su cumplimiento efectivo, devienen en dato caduco. En definitiva, el artículo 21 es un llamado a abstenerse de difundir un dato caduco, pero no un mandato de reserva sobre un acto administrativo.</p>
<p>
10) Que, y a mayor abundamiento, es preciso tener en consideración que en las decisiones pronunciadas en los amparos Roles C339-10, C664-10, C791-10 y C435-13, este Consejo estableció que, "si bien el citado artículo 21 establece un manto de protección a los datos personales en poder de la Administración referidos a sanciones cumplidas -en la nomenclatura de la ley N° 19.628, un dato caduco, conforme lo señala su artículo 2°, letra d)- debe concluirse que la afectación de dicho derecho debe valorarse a la luz del efectivo perjuicio que produciría la entrega de esa información". En tal sentido, en aplicación del denominado test de interés público, resulta pertinente efectuar una ponderación entre la afectación concreta que la publicidad de la información pedida pueda generar y el interés de divulgarla, para determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación.</p>
<p>
11) Que, con el objeto de verificar si en el presente caso concurre un interés público prevalente que justifique la divulgación de las resoluciones que se requieren, es preciso tener en consideración lo siguiente:</p>
<p>
a) Con la dictación de la ley N° 20.585, el legislador ha querido asegurar el otorgamiento, el uso correcto de la licencia médica y una adecuada protección al cotizante y los beneficiarios de las Instituciones de Salud Previsional y del Fondo Nacional de Salud; mediante la aplicación de medidas de control y fiscalización, así como de sanciones respecto de las conductas fraudulentas, ilegales o abusivas relacionadas con dicho instrumento (art. 1°). Sobre la base de tales consideraciones, se fortaleció el marco normativo, otorgando nuevas facultades a los organismos públicos del sistema de seguridad social para que puedan controlar y fiscalizar de manera más eficiente la emisión de las licencias médicas que realizan los facultativos autorizados al efecto, previniendo el otorgamiento abusivo de licencias médicas.</p>
<p>
b) Al mismo tiempo, se establecieron sanciones posibles de aplicar a aquellas personas que son parte o que se han beneficiado de los fraudes efectuados con ocasión de la emisión de las licencias médicas. En este sentido, además de los mecanismos sancionatorios administrativos aplicados por la Superintendencia de Seguridad Social, conforme a un procedimiento establecido, que resguarda debidamente los derechos del profesional; se creó una figura delictiva específica en el artículo 202 del Código Penal para sancionar la falsificación de documentos públicos o auténticos, en el otorgamiento, obtención o tramitación de licencias médicas o declaraciones de invalidez.</p>
<p>
12) Que, en consecuencia, atendido lo expuesto en los considerandos precedentes, este Consejo estima que con el objeto de resolver el amparo de que se trata, debe efectuarse una interpretación del artículo 21 de la ley N° 19.628 que resulte armónica con los principios y normas que gobiernan la publicidad de los actos administrativos.</p>
<p>
13) Además, y a mayor abundamiento, debe considerarse que la divulgación de las resoluciones que imponen sanciones en los procedimientos seguidos por la SUSESO por emisión de licencias médicas, con evidente ausencia de fundamento médico -más allá que éstas se encuentren cumplidas o prescritas-, permiten a la ciudadanía, tomar conocimiento de la forma en que dicha autoridad desarrolla las labores que legalmente le corresponden en la materia y las medidas adoptadas frente a los fraudes que pudo haber constatado con ocasión de dichas investigaciones, a través del acceso al acto administrativo sancionatorio. Del mismo modo, tal acceso permite propiciar un adecuado control social respecto de los criterios, antecedentes o fundamentos tenidos en cuenta por la autoridad para determinar aquellas situaciones que impliquen una afectación del sistema, todo lo cual, en definitiva, permite evaluar la forma en que se ejerce una determinada potestad pública de control sobre el proceso de emisión de instrumentos de fe pública que generan la posibilidad de acceder a reposo médico y al goce de beneficios pecuniarios. Dado que el eventual mal uso de los mismos repercute en mayores gastos que terminarán soportando los demás cotizantes de los sistemas de seguridad social en salud, el interés público en la especie resulta manifiesto.</p>
<p>
14) Que, por lo tanto, se acogerá el presente amparo y se requerirá a la SUSESO que haga entrega de las resoluciones requeridas el 26 de agosto de 2013, por don Rodrigo Varela Anabalón, en representación de la Isapre Colmena Golden Cross S.A.; debiendo tarjar de manera previa a la entrega, los datos personales de contexto de los sancionados, tales como el domicilio, teléfono y correo electrónico u otros similares, que aparezcan en ellas, en cumplimiento de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia y del principio de divisibilidad previsto en el artículo 11 del mismo cuerpo legal. Con todo, se hace presente que en este caso específico, no se requerirá reservar el RUT de los profesionales sancionados por cuanto este Consejo estima que, no obstante tratarse de un dato personal, su publicidad contribuye a la finalidad del control social, observándose un interés público preponderante en su divulgación.</p>
<p>
15) Que además, de contenerse en dichos actos administrativos sancionatorios la individualización de los pacientes, su diagnóstico o especificación del reposo otorgado, entre otros; es preciso señalar que tales datos en su conjunto, constituirían información sensible a la luz de lo dispuesto en el artículo 2°, letra g) de la ley N° 19.628, toda vez que se refieren a hechos o circunstancias de la vida privada o intimidad y a estados de salud físicos o psíquicos. Conforme a ello y en razón de la atribución a que se ha hecho referencia y del principio de divisibilidad, se requerirá a la reclamada que tarje, respecto de los pacientes, los nombres completos, RUT y cualquier otro dato personal de contexto que se contengan en las resoluciones requeridas, así como cualquier otro antecedente que permita la individualización de tales personas.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
<p>
I. Acoger el amparo deducido por don Rodrigo Varela Anabalón, en representación de la Isapre Colmena Golden Cross S.A., en contra de la Superintendencia de Seguridad Social, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir a la Sra. Superintendenta de Seguridad Social, lo siguiente:</p>
<p>
a) Entregar al reclamante copia de las resoluciones requeridas debiendo tarjar los datos personales y de contexto contenidos en las mismas, conforme con lo señalado en los considerandos 14) y 15) del presente acuerdo.</p>
<p>
b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé Nº 360, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Rodrigo Varela Anabalón, en representación de la Isapre Colmena Golden Cross S.A., y a la Sra. Superintendenta de Seguridad Social.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia, don David Ibaceta Medina.</p>
<p>
</p>