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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1474-13</strong></p>
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Entidad pública: Municipalidad de Talcahuano</p>
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Requirente Carlos Fierro Fernández</p>
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Ingreso Consejo: 09.09.2013</p>
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En sesión ordinaria N° 489 de su Consejo Directivo, celebrada el 18 de diciembre de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1474-13.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 1° de agosto de 2013, don Carlos Fierro Fernández solicitó a la Municipalidad de Talcahuano –en adelante e indistintamente Municipalidad o Municipio– información relativa al llamado a concurso al cargo Directivo grado 9°, para desempeñarse como profesional en la Dirección de Desarrollo Comunitario del citado Municipio, realizado mediante el Decreto Alcaldicio N° 797, de 27 de marzo de 2012, y en el que tomó parte. En particular, requirió:</p>
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a) “Nómina de todos los postulantes al concurso público”;</p>
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b) “Curriculum vitae y todos los antecedentes de postulación que entregaron en Oficina de Partes las personas que fueron citadas a entrevistas”;</p>
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c) “Pautas de evaluación con los puntajes de cada factor, subfactor e ítem de evaluación hechos por la comisión a los citados a entrevistas”;</p>
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d) “Todas las hojas donde consten las preguntas hechas a cada uno de los entrevistados por la comisión, respuestas hechas por éstos que fueron anotadas por los integrantes de la comisión evaluadora, puntajes y las anotaciones, realizadas por los integrantes de la comisión evaluadora entrevistadora en estas hojas”;</p>
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e) “Evaluación final fundada y detallada de los finalistas con puntajes de cada factor, subfactor e ítem de evaluación”;</p>
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f) “Oficio y/o documento de informe al Alcalde con la proposición de la terna del cargo, por parte de la Comisión”;</p>
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g) Resolución fundada del Alcalde a documento indicado en el punto anterior”;</p>
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h) “Aceptación del cargo debidamente firmada”; y,</p>
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2) RESPUESTA: La Municipalidad, mediante Oficio N° 101, de 28 de agosto de 2013, indicó al solicitante, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) Los postulantes entrevistados –cinco en total– fueron notificados sobre la facultad para ejercer su derecho a oposición, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. El traslado a dichos terceros se concretó por medio de cartas certificadas remitidas el 13 de agosto de 2013.</p>
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b) De los cinco terceros interesados, sólo se opuso en tiempo y forma el Sr. Víctor Lama Germaín –quien, en definitiva, resultó seleccionado en el cargo que se proveía–, motivo por el cual dicho órgano se encuentra impedido de acceder a la entrega de los antecedentes de dicho postulante. En virtud de lo anterior, procedió a remitir copia al requirente de los antecedentes consultados respecto de los otros 4 postulantes entrevistados, específicamente, sus antecedentes curriculares. Asimismo, se remitió la evaluación final de los finalistas con sus respectivos puntajes.</p>
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c) Respecto de lo pedido en el literal c) y d) del requerimiento, de acuerdo a lo informado por el Jefe del Departamento de Personal y Recursos Humanos del Municipio, dichos antecedentes no existen, ya que en la entrevista “no se trabajó con pautas de evaluación (…) ésta se desarrolló en un contexto de conversación, sin llevar un registro de la misma”.</p>
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d) Por último, señaló que adjuntaba al oficio de respuesta, además de los antecedentes referidos en el literal b) precedente, copia de los oficios, resoluciones y demás actos administrativos solicitados en cada uno de los literales del requerimiento como la nómina de los postulantes al referido concurso.</p>
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3) AMPARO: El 9 de septiembre de 2013, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Municipio, fundado en que la información entregada no correspondería a la requerida. Al efecto, agregó, respecto de lo solicitado en los literales c) y d), que “no se adjuntan, señalando argumentos poco validos. Lo solicitado en el punto 5 [literal e) del requerimiento], no se cumple cabalmente pues se entregan puntajes generales y no lo concerniente a cada factor y subfactor”. Respecto de la oposición del postulante seleccionado señaló que “la carta de oposición del Sr. Lamas, no tiene fundamentos basados en derecho, y están basado en suposiciones, que no son la intención del suscrito”.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: En virtud de lo anterior, el Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación este amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 3.876, de 11 de septiembre de 2013, al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Talcahuano, solicitándole que, al formular sus descargos: (1°) se refiriera a la eventual concurrencia de una causal de secreto o reserva legal de la información solicitada; (2°) acompañara copia de la comunicación por la cual informó de la solicitud al Sr. Julio Sanhueza González –uno de los postulantes al mencionado concurso–, toda vez que no constaba el traslado que le fue conferido por el Municipio; (3°) remitiera las bases del concurso al que se refiere la solicitud; y, (4°) proporcionara los datos de contacto del Sr. Víctor Lamas Germaín, por ejemplo: dirección, correo electrónico y número telefónico, a fin de que el Consejo para la Transparencia, eventualmente diera aplicación a los artículos 25 y 47 de su Reglamento.</p>
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El Alcalde de la Municipalidad de Talcahuano, mediante el Oficio N° 3.875, de 11 de septiembre de 2013, evacuó sus descargos y observaciones, señalando en síntesis lo siguiente:</p>
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a) De los terceros interesados, sólo se opuso en tiempo y forma el Sr. Víctor Lamas Germain, candidato ganador del concurso singularizado por el requirente en su solicitud, razón por la cual el Municipio se vio impedido de proporcionar los antecedentes requeridos respecto de su persona.</p>
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b) En la entrevista personal realizada a los postulantes, de conformidad a las bases administrativas, no se contemplaba en fase alguna, la aplicación a cada postulante seleccionado de un test o examen de conocimiento por cada uno de los ítems. Al efecto, agregó que “la calificación que hizo la comisión de la entrevista personal, está claramente indicada en la respectiva acta de puntaje por cada uno de los postulantes entrevistados, y se trata de una resolución de la comisión, no de los miembros de la comisión. Las discusiones internas de la comisión que permiten llegar a la conclusión final, es decir el puntaje que se asignó a cada ítem por postulante, no se consignan en las bases por medio de un documento escrito para tal efecto, lo que si se consigna es la decisión de la comisión que se consigna en el puntaje final”. Por lo anterior, hace presente que sólo existen los puntajes asignados por la referida comisión a cada postulante una vez terminada la etapa de entrevistas consignados en el acta ya remitida al requirente.</p>
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c) En lo relativo a la evaluación de los 3 finalistas, se le remitió al reclamante el Acta N° 05, del concurso público 1-2012, la cual detalla los puntajes de cada de uno de éstos en los ítems correspondiente al análisis curricular y a la entrevista personal.</p>
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5) REQUERIMIENTO DE COMPLEMENTACIÓN DE DESCARGOS: Mediante correo electrónico de 17 de octubre de 2013, se solicitó al enlace del Municipio de Talcahuano que complementara sus descargos, acompañando copia de la comunicación por la cual dicho órgano informó de la solicitud al postulante Sr. Julio Sanhueza González. El Director de Asesoría Jurídica del Municipio, mediante igual medio electrónico el 18 de octubre del presente año, adjuntó copia de la carta de 13 de agosto de 2013, por medio de la cual confirió traslado a don Julio Sanhueza González.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: Este Consejo acordó trasladar el presente reclamo a don Víctor Lamas Germaín, en su calidad de tercero involucrado en la solicitud de información de la especie, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, a efectos de que presentara sus descargos y observaciones al amparo. Ello se materializó mediante el Oficio N° 3.876, de 11 de septiembre de 2013.</p>
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Don Víctor Lamas Germaín, mediante presentación de 9 de octubre del año en curso, evacuó sus descargos, señalando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) El 13 de agosto de 2013, la Municipalidad de Talcahuano le informó que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, tenía derecho a oponerse a la entrega tanto de sus antecedentes curriculares, como a los de su evaluación –puntajes–.</p>
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b) El 19 de agosto de 2013, informó al Municipio su negativa a la entrega de la información requerida por don Carlos Fierro Fernández. Lo anterior, toda vez que la referida información contenía antecedentes de carácter personal, y por lo mismo, debían ser protegidos de conformidad a lo dispuesto en la Ley N° 19.628 y a la causal del reserva consagrada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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7) GESTIÓN OFICIOSA: La Unidad de Análisis de Fondo, con fecha 13 de diciembre del año en curso, remitió correo electrónico a don José Moore Contreras, Director de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Talcahuano, a fin que indicara si el municipio poseía antecedentes diversos a los ya remitidos al requirente sobre lo consultado en su requerimiento. Dicho funcionario, mediante igual medio electrónico y en la misma fecha, indicó que en poder de dicho órgano, no existía información distinta de la ya entregada al requirente.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que del análisis de los antecedentes remitidos por la Municipalidad de Talcahuano en esta sede, este Consejo ha podido constatar que dicho órgano, al comunicar la solicitud de información a los cinco terceros que consideró interesados en dicho requerimiento –no obstante que se requirió la nómina de todos los postulantes al citado concurso público–, no observó el término de dos días hábiles previsto en el inciso primero del artículo 20 de la Ley de Transparencia, verificándose el envío de dicha comunicación sólo al octavo día hábil siguiente a la recepción de la mencionada solicitud. Ello supuso infringir lo dispuesto en el citado artículo 20, lo que deberá serle representado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Talcahuano en lo resolutivo de la presente decisión.</p>
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2) Que, por su parte, la Municipalidad de Talcahuano proporcionó al solicitante la identidad de los catorce postulantes al cargo consultado, sin haberle comunicado a cada uno de éstos la solicitud que ha motivado este amparo, sino únicamente a los 5 postulantes que, dentro del universo de catorce, fueron posteriormente citados a una entrevista personal. La referida omisión constituye una infracción a lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia como también a lo preceptuado en la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada. En efecto, este Consejo ha sostenido que la circunstancia de haber postulado a un concurso público para proveer un cargo constituye un dato personal, cuya divulgación, en caso de no haber sido exitosa, no resulta justificada (por ej. en la decisión recaída en el amparo Rol C35-09). En tal línea, se ha indicado que “la decisión de postular a un cargo no tiene por qué exponerse a la comunidad en caso de no ser exitosa, por lo que ha de mantenerse la reserva de la identidad del postulante, salvo que hayan accedido expresamente a ello o, aplicando el procedimiento del artículo 20 de la Ley de Transparencia, especialmente su inciso final, no se haya deducido oposición en tiempo y forma” (decisión C291-11). Por tal razón, se representará a la reclamada la infracción al artículo 20 de la Ley de Transparencia y a lo dispuesto en la Ley N° 19.628. Lo precedentemente señalado, es sin perjuicio de lo que se razonará a continuación.</p>
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3) Que la Municipalidad de Talcahuano igualmente hizo entrega al requirente de los antecedentes curriculares, incluidos los puntajes obtenidos, de cada uno de los cinco postulantes que fueron entrevistados, a excepción de aquellos antecedentes pertenecientes al candidato seleccionado –don Víctor Lamas Germaín–, atendida la oposición por éste formulada. Ello, en virtud de que, habiéndoseles conferido previamente traslados a dichos terceros de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, éstos no manifestaron su oposición a la referida entrega. Por lo expuesto, en el caso de la especie, dicho órgano obró de conformidad a lo preceptuado en el inciso tercero del referido artículo, que dispone que “en caso de no deducirse la oposición, se entenderá que el tercero afectado accede a la publicidad de dicha información”.</p>
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4) Que, precisado lo anterior, cabe indicar que el presente amparo tiene por objeto la entrega de copia de las pautas de evaluación [literal c) de la solicitud]; los documentos –hojas– que contendrían tanto las preguntas formuladas por los miembros de la comisión seleccionadora del concurso para proveer el cargo como las respuestas otorgadas por cada uno de los postulantes [literal d) de la solicitud]; la evaluación –puntajes– de los tres postulantes finalistas por cada factor y subfactor contemplado en las bases [literal e) del requerimiento]; como los antecedentes del postulante que resultó seleccionado en dicho concurso –don Víctor Lamas Germaín–, por cuanto respecto de este último candidato la información consultada no fue entregada atendido que medió su oposición.</p>
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5) Que, en primer término y respecto de lo requerido en los literales c) y d) de la solicitud, en que se requirió la entrega de las pautas de evaluación con los puntajes asignados a cada postulante entrevistado en dicho documento y copia de las “hojas” en que consten las preguntas formuladas por los miembros de la comisión y las respuestas otorgadas por los postulantes, la reclamada indicó que dicha información resultaba inexistente. Lo anterior, toda vez que en la etapa de entrevistas “no se trabajó con pautas de evaluación (…) ésta se desarrolló en un contexto de conversación, sin llevar un registro de la misma”. Al efecto, y con ocasión de sus descargos en esta sede, agregó que las bases del concurso consultado no contemplaban una etapa de prueba de conocimientos. En virtud de lo precedentemente expuesto, y constando que la reclamada informó de modo expreso al reclamante la inexistencia de los antecedentes requeridos, circunstancia que no es posible a este Consejo controvertir, se rechazará el presente amparo en esta parte.</p>
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6) Que respecto de lo requerido en el literal e), por medio de la cual se pidió la “Evaluación final fundada y detallada de los finalistas con puntajes de cada factor, subfactor e ítem de evaluación”, el reclamante indicó que la información entregada por el Municipio no contenía el puntaje asignado a cada postulante entrevistado desglosado por cada factor y subfactor evaluado. Sobre el particular, cabe señalar que revisada el Acta N° 05, del concurso público 1-2012, se advierte que ésta contiene los puntajes finales asignados a cada postulante finalista, por cada uno de los factores evaluados –antecedentes curriculares y aquellos contemplados en la entrevista personal–, no obstante lo anterior, no detalla cada uno de los subfactores que forman parte de los factores antes indicados.</p>
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7) Que, no obstante ello, la reclamada, en su respuesta a la gestión oficiosa realizada por este Consejo, anotada en el numeral 6° de lo expositivo, indicó que no existía información distinta a la ya remitida al requirente. Por lo anterior, y habiendo la reclamada hecho entrega de los antecedentes que, obrando en su poder, contienen la información sobre el puntaje final asignado a cada postulante finalista del concurso consultado, y disponiendo de otros antecedentes distintos a los ya proporcionados, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la Ley de Transparencia, cabe rechazar también el presente amparo en esta parte.</p>
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8) Que previo al análisis del resto de la información requerida, resulta pertinente tener presente lo razonado por este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos Roles C35-09, C336-09, C53-10, C891-11, C1073-12 y C266-12 respecto de los antecedentes de los postulantes de un proceso de selección de personal. En dichas decisiones se resolvió que, en relación al postulante seleccionado para desempeñar un cargo público, procede la entrega de sus antecedentes curriculares, puntajes de sus evaluaciones y calificaciones, bajo el fundamento que la privacidad de dicho funcionario se verá disminuida como consecuencia del ejercicio de su función pública, que ha de desempeñarse en forma transparente. Ello, pues “el ejercicio de dichas funciones interesa a toda la comunidad lo que supone un estándar de escrutinio público en el que la privacidad debe ceder en pos del necesario control social que debe ejercerse, en primer lugar, respecto a los procesos de selección y nombramiento de tales cargos y, luego, en el ejercicio de su función, que también estará sujeta al principio de transparencia de la gestión pública” (decisión recaída en el amparo Rol C53-10).</p>
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9) Que, siendo un hecho indubitado la participación del requirente en el concurso consultado, y conforme a los criterios contenidos también en las decisiones citadas en el considerando anterior, resulta procedente la entrega al solicitante de sus propios antecedentes curriculares, como la información relativa a los puntajes que obtuvo en las evaluaciones que le fueron realizadas, por configurarse lo que en doctrina se denomina “habeas data impropio”, en virtud del cual las personas pueden acceder a sus propios datos personales, por ser titular de éstos, conforme a lo previsto en los artículos 2°, letra ñ) y 12 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, razón por la cual la entrega de los mismos, realizada por la Municipalidad de Talcahuano, se encuentra acorde con la normativa precitada.</p>
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10) Que respecto de los antecedentes curriculares y puntajes asignados al postulante seleccionado por la comisión –don Víctor Lamas Germaín– y cuya oposición en el contexto del procedimiento dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia motivó la negativa de la reclamada a entregar la referida información, este Consejo estima, en conformidad a lo explicitado en el considerando 8°, que la privacidad esbozada como justificativo a la denegación de dicha información y, por consiguiente la invocación de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, resulta improcedente, no sólo atendida la naturaleza de las funciones que desempeña, sino porque la invocación de dicha causal de reserva resulta privativa de los órganos de la Administración del Estado reclamados, lo que no ocurrió en la especie. En efecto, y luego de finalizado el referido proceso de reclutamiento, el postulante seleccionado asumió la calidad de funcionario municipal, desempeñando funciones de naturaleza pública, de evidente relevancia e interés social. Por tal motivo, debe desecharse la oposición formulada por don Víctor Lamas Germaín, pues la condición de funcionario público que éste posee, supone que se encuentre sometido permanentemente a un estándar de escrutinio público, en virtud del cual la privacidad cede en pos del necesario control social que sobre los referidos antecedentes debe ejercerse (decisión recaída en el amparo Rol C891-11).</p>
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11) Que en concordancia con lo anterior, se acogerá parcialmente el presente amparo y, conjuntamente con ello, se requerirá a la Municipalidad de Talcahuano hacer entrega tanto de los antecedentes curriculares de don Víctor Lamas Germain, como de los puntajes que a éste le fueron asignados en el concurso consultado. En forma previa a la referida entrega, la reclamada deberá tarjar todo dato personal de contexto que forme parte de los referidos antecedentes, tales como su cédula de identidad, teléfono, domicilio, correo electrónico personal, cuenta corriente y otros datos personales del funcionario municipal ya individualizado.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 8°, 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Carlos Fierro Fernández en contra de la Municipalidad de Talcahuano, por las razones precedentemente expuestas.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Talcahuano que:</p>
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a) Haga entrega al reclamante de copia de los antecedentes curriculares de don Víctor Lamas Germaín y de los puntajes asignados a éste en el concurso consultado. Lo anterior, de conformidad a lo expresado en el considerando 11° de esta decisión.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé Nº 360, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a la obligación impuesta precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Talcahuano la infracción del artículo 20 de la Ley de Transparencia, toda vez que no comunicó la solicitud en comento a los cinco terceros que consideró involucrados dentro del plazo de dos días hábiles, de conformidad al referido precepto, ni confirió el referido traslado a todos los postulantes que tomaron parte en el concurso público consultado. Lo anterior, a fin de que se adopten las medidas necesarias para evitar que las referidas infracciones vuelvan a reiterarse.</p>
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Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Talcahuano, a don Carlos Fierro Fernández y a don Víctor Lamas Germaín, en su calidad de tercero involucrado.</p>
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En contra de la presente decisión, procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado, no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Rubén Burgos Acuña.</p>