Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C37-10

Reclamante:	JOSE MANUEL ERRAZURIZ ALTAMIRANO
Reclamado:	GENDARMERÍA DE CHILE
Resumen del caso: Se dedujo amparo contra Gendarmería de Chile, ante la respuesta no correspondiente a lo solicitado en cuanto a: motivos, razones y fundamentos por los cuales se llamó al requirente a retiro temporal; antecedentes que se tuvieron a la vista para resolverlo; copia íntegra del formulario de calificación; y copia íntegra de los informes semestrales del requirente. El Consejo acogió parcialmente el amparo, considerando respondidas con ajuste a la ley las últimas dos peticiones, ordenando la entrega de lo restante, en los términos señalados. Así, en cuanto a los motivos y antecedentes para resolver el retiro, determinó que obedeció al ejercicio de una facultad discrecional del Director de Gendarmería, lo que, no obstante, no justifica la falta de motivos de la decisión, por lo cual ordenó que, si los motivos o fundamentos constan en un documento de aquéllos mencionados en el artículo 10 de la Ley de Transparencia, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, deberán ser entregados en la especie, no siendo suficiente indicar como motivo o fundamento del llamado a retiro, el ejercicio de la potestad discrecional mencionada.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	6/30/2010
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:
Jurisprudencia a:	C356-11 C37-11
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Orden y Seguridad Interior; Trabajo

DECISIÓN AMPARO ROL C37-10 Entidades públicas: Gendarmería de Chile Requirente: José Errázuriz Altamirano Ingreso Consejo: 20.01.10. En sesión ordinaria N° 146 de su Consejo Directivo, celebrada el 3 de mayo de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo Rol C37-10. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 12 de la Constitución Política de la República; la Ley N° 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; la Ley N° 19.880, del 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de diciembre de 2009, don José Errázuriz Altamirano, mediante tres solicitudes de acceso a la información, requirió a Gendarmería de Chile, lo siguiente: a) Motivos, razones y fundamentos por los cuales el Director de Gendarmería resolvió llamar a retiro al requirente a través de la Resolución Trámite N° 1.625/2009, la que le fue notificada el 15 de diciembre de 2009. b) Antecedentes que se tuvieron a la vista por el Director de Gendarmería para resolver el alejamiento de la Institución del requirente. c) Copia íntegra del formulario de calificación de su persona correspondiente al periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 2008 y el 30 de octubre de 2009. d) Copia íntegra de los informes semestrales del requirente en el periodo indicado en el literal anterior. 2) RESPUESTA: Mediante Ord. N° 14.00.00 172/2010, de 15 de enero de 2010, el Director Nacional de Gendarmería de Chile respondió al requirente que: a) El llamado a retiro que le afecta, se efectuó dentro del marco de la facultad que le concede la letra e), del artículo 109, del D.F.L. N° 2, de 1968, que aprueba el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, normativa aplicable a los Oficiales de Gendarmería, no sólo respecto del sistema previsional, sino también, entre otros, el término de carrera, por mandato de lo señalado en el artículo 1° de la Ley N° 19.195, de 1993, que adscribe al Personal que indica de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile y que prescribe: “El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio. Al mismo régimen a que alude el inciso precedente quedarán sujetos los integrantes de las Plantas de Profesionales, Directivos, Administrativos, Técnicos y Auxiliares que sean destinados en forma permanente a prestar servicios dentro de una Unidad Penal”(lo destacado es nuestro). b) El artículo 109, letra e), del D.F.L. N° 2 dispone: “Serán comprendidos en el retiro temporal, los Oficiales y Personal Civil de Nombramiento Supremo que se encuentren en alguno de los siguientes casos: e) A quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del General Director”. c) Por lo tanto, el ejercicio de la facultad de llamar a retiro al personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile, radica en el Jefe Superior del Servicio, en virtud de la delegación de funciones efectuada a través del Ministro de Justicia por el D.S. N° 925/1981, que regula las materias que serán suscritas por los Jefes Superiores de Servicios dependientes del Ministerio de Justicia con la fórmula “Por orden del Presidente de la República” (Gendarmería de Chile es uno de ellos). Lo anterior, en conformidad con el artículo 8° del D.S. N° 26/1983, que aprueba el Reglamento de Gendarmería de Chile y que reza: “El ingreso a las plantas de Gendarmería se hará en el último lugar del grado más bajo del escalafón o sub-escalafón respectivo. El nombramiento del personal de la Institución se efectuará por resolución del Director Nacional, salvo el de los empleos de exclusiva confianza del Presidente de la República o cuyo nombramiento corresponda al Ministro de Justicia”. d) Las normas citadas dejan claro que la facultad de llamar a retiro al personal de las plantas del Servicio, afectos al régimen previsional y de término de carrera de Carabineros de Chile, asiste al Director Nacional de Gendarmería, como lo ha reconocido expresamente la jurisprudencia uniforme emanada de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, por lo tanto, los actos que llaman a retiro al personal indicado se dictan en ejercicio de una facultad privativa del Director Nacional. e) Por último y respecto de los antecedentes requeridos, remite copia de las calificaciones del periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 2008 al 31 de octubre de 2009 y la hoja de desempeño funcionario de los semestres solicitados. 3) AMPARO: Don José Errázuriz Altamirano, en virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, formuló amparo ante este Consejo el 20 de enero de 2010, por haber recibido información que no corresponde a la solicitada en contra de Gendarmería de Chile. Agrega que el reclamado no habría entregado copia de las solicitudes de acceso presentadas , haciéndose entrega sólo de los comprobantes de éstas y de las copias de sus informes y calificaciones del último periodo. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo estimó admisible el presente amparo. Se procedió, por consiguiente, a notificar la reclamación antedicha y a conferir traslado al Director Nacional de Gendarmería de Chile, a través del Oficio N° 286, de 17 de febrero de 2010. Mediante Ord. N° 14.00.00.00 485/2010, recibido el 9 de marzo de 2010, la autoridad reclamada formuló los siguientes descargos u observaciones al presente amparo: a) El reclamante habría prestado servicios en Gendarmería de Chile como Alcaide Mayor de la Planta de Oficiales hasta el 15 de diciembre de 2009, fecha en la cual se hizo efectivo su llamado a retiro temporal dispuesto por Resolución Trámite N° 1.625/2009 del Director Nacional. Dicho retiro se fundamentó en la letra e), del artículo 109 del D.F.L. N° 2, ya transcrito. Invoca, también, el artículo 8° del D.S. N° 26/1983. b) Reitera que la autoridad posee una facultad privativa para llamar a retiro al personal de planta de Oficiales. Para reforzar lo anterior, cita como ejemplo las sentencias de la Iltma. Corte de Apelaciones Roles N° 4236/2007, N° 3091/2007 y N° 1693/1998. El análisis jurisprudencial hecho por el reclamado dejaría claramente establecido que se trata de una facultad discrecional que no constituye una sanción disciplinaria y que su aplicación, por ende, no se encuentra condicionada al inicio de un procedimiento disciplinario o de otro orden. c) El reclamante ha presentado en forma reiterada el mismo requerimiento ante el órgano, dándose a cada una de sus consultas una respuesta adecuada, las que adjunta para su estudio. d) Este Consejo, en la decisión recaída en el amparo A139-09, de 25 de septiembre de 2009, originado por una solicitud de la misma naturaleza, resolvió rechazar el amparo interpuesto. e) Por lo tanto, de la reiterada jurisprudencia judicial y de la decisión de este Consejo, se desprendería inequívocamente que el Director de Gendarmería ha actuado en ejercicio de una facultad establecida en la ley y con estricto apego a derecho. f) Se habría dado cumplimiento a la obligación de información para con el reclamante, al señalar a éste cuáles son las normas legales que sustentaron su llamado a retiro temporal, por la causa denominada “Por resolución del General Director”, que se radica en el Director de Gendarmería. Al respecto, cita jurisprudencia de la Contraloría General de la República, la que en sus dictámenes N°s 34.817/1996, 23.575/2001 y 44.508/2009, señala que la autoridad institucional de Gendarmería podrá disponer el retiro temporal de su personal, cuando se configure alguna de las causales que señala la normativa vigente, contenida en el ya citado D.F.L. N° 2, de 1968. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que el objeto de controversia en el presente amparo se refiere a que el reclamante habría recibido información distinta a la requerida en sus peticiones de 28 de diciembre de 2009 y que han sido reseñadas en esta decisión. 2) Que la decisión que recaerá en este amparo, sólo se referirá a las letras a) y b) del numeral 1° de la parte expositiva, teniendo en cuenta que la información relativa a los numerales c) y d) fue entregada dentro de plazo por Gendarmería –las hojas de calificaciones y el informe semestral– cuestión que ha sido confirmada por el reclamante en su amparo. 3) Que, de acuerdo a lo aseverado por el reclamante, no se le habría enviado copia de las tres solicitudes de acceso de información de 28 de diciembre de 2009, sino sólo los comprobantes de ingreso de las mismas. Al respecto, se desechará desde ya esta alegación, pues no se contiene en ninguno de los requerimientos aludidos objeto del presente amparo, sino de una solicitud de 21 de enero de 2010, formulada con posterioridad al presente amparo. 4) Que en lo que dice relación con los motivos, razones y fundamentos del llamado a retiro temporal del reclamante por Gendarmería y los antecedentes que se tuvieron a la vista para la adopción de dicha decisión, el órgano ha indicado en sus descargos que se habría señalado que la causal de su llamado a retiro correspondió a aquélla denominada “Por resolución del General Director”, que se encuentra establecida en el artículo 109, letra e) del D.F.L. N° 2, de 1968. En otras palabras, el fundamento del llamado a retiro del reclamante ha sido el ejercicio de la facultad discrecional del Director Nacional de Gendarmería entendiendo, entonces, cumplida su obligación de informar en ambos aspectos. 5) Que la decisión del presente amparo se restringirá a si Gendarmería ha dado o no cumplimiento a la obligación de informar en conformidad con el artículo 16 de la Ley de Transparencia, esto es, si se entregaron al reclamante los fundamentos y antecedentes de la decisión de llamarlo temporalmente a retiro. No se entrará a analizar la legalidad o procedencia de la resolución de la autoridad reclamada, pues no es competencia de este Consejo pronunciarse sobre dicha materia, sino más bien se trata de atribuciones propias de la Contraloría General de la República o de los tribunales de justicia. 6) Que el artículo 5° de la Ley de Transparencia declara que son públicos los actos o resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación. 7) Que la facultad del Director de Gendarmería para llamar a retiro a los Oficiales y Personal Civil de Nombramiento Supremo, conforme a la normativa aplicable y a la jurisprudencia administrativa y judicial, es privativa de dicha autoridad y, por lo tanto, puede ser ejercida en forma discrecional. 8) Que, no obstante lo anterior, el hecho de que una autoridad detente potestades discrecionales no significa que no deba motivar o fundamentar el ejercicio de las mismas. Particularmente, en lo que dice relación con el llamado a retiro temporal por el Director de Gendarmería, la Contraloría General de la República ha dictado varios dictámenes, de los cuales se puede citar el N° 13.217/2010 que señala: “(…) Enseguida, corresponde anotar que la reiterada jurisprudencia de este Órgano Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 44.508, de 2009, y 4.040, de 2010, ha expresado que el llamado a retiro temporal constituye el ejercicio de una facultad privativa, que habilita a la autoridad respectiva para adoptar dicha decisión, ponderando los antecedentes tenidos a la vista para ello. No obstante lo anterior, es preciso advertir, en armonía con lo manifestado por esta Contraloría General mediante los dictámenes N°s. 23.114, de 2007; 4.168, y 19.080, ambos de 2008, entre otros, que los actos administrativos que dicte el Director Nacional de Gendarmería de Chile disponiendo el retiro de los funcionarios de su dependencia deberán ser motivados, debiendo expresarse en ellos las circunstancias y el raciocinio que justifiquen la adopción de dicha medida en razón de las necesidades del aludido servicio” (lo destacado es nuestro). 9) Que, asimismo, este Consejo, recogiendo la jurisprudencia del ente contralor, en la decisión recaída en el amparo Rol A34-09, de 30 de junio de 2009, señaló que: “(…) sin embargo, el ejercicio de potestades discrecionales no implica una exención del deber de fundamentar las decisiones adoptadas. Por el contrario, como ha señalado Contraloría General de la República estos casos ‘exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto asegurar que los actos de la Administración no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las respectivas atribuciones, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente, lo cual impide, por cierto, establecer diferencias arbitrarias entre personas que se encuentran en una misma situación, cautelándose de este modo el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19, numeral 2, de nuestra Carta Fundamental’. Y añade que estos actos ‘deben ser motivados, señalándose en éstos las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de la medida contenida en el acto administrativo’ [Dictamen N° 23.114/2007]” (lo destacado es nuestro). 10) Que, en consecuencia, se debe concluir que no obstante el ejercicio de la potestad discrecional que legalmente se confiere al Director Nacional de Gendarmería, el acto administrativo en que plasma su decisión de llamar a retiro temporal al personal de las plantas de oficiales debe ser fundamentado o motivado, debiendo constar en dicho acto los fundamentos o motivos por los cuales se ejerció la facultad señalada. De lo contrario no cabe hablar de “discrecionalidad”, sino más bien de “arbitrariedad” por parte de la autoridad pública. En este caso, entonces, si los motivos o fundamentos constan en un documento de aquéllos mencionados en el artículo 10 de la Ley de Transparencia, esto es, “actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga”, deberán ser entregados en la especie, no siendo suficiente, como pretende Gendarmería, indicar como motivo o fundamento del llamado a retiro del reclamante, el ejercicio de la potestad discrecional de su Director. 11) Que lo mismo puede decirse de los antecedentes que se tuvieron a la vista para el llamado a retiro temporal del reclamante, especialmente si constituyen un complemento directo y esencial de la resolución del Director de Gendarmería de Chile, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don José Errázuriz Altamirano en contra de Gendarmería de Chile, por las consideraciones señaladas, dando por entregada parcialmente la información requerida. II. Requerir al Director Nacional de Gendarmería que: 1) Entregue a don José Errázuriz Altamirano la siguiente información, dentro del plazo de 10 días hábiles, contado desde que esta decisión se encuentre ejecutoriada, bajo el apercibimiento de proceder en caso de incumplimiento, en conformidad con el artículo 46 y siguientes: a) Motivos, razones y fundamentos de la Resolución Trámite N° 1.625/2009, de Gendarmería de Chile, que consten en un documento de aquéllos mencionados en el artículo 10 de la Ley de Transparencia. b) Antecedentes que se tuvieron a la vista por el Director de Gendarmería para resolver el alejamiento de la Institución del reclamante y que consten en un documento de aquéllos mencionados en el artículo 10 de la Ley de Transparencia. 2) Remita copia de la información indicada en el numeral anterior, a este Consejo, al domicilio Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para verificar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en esta decisión. III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don José Errázuriz Altamirano y al Director Nacional de Gendarmería de Chile. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela no concurre al presente acuerdo, por encontrarse fuera del país. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.