Decisión ROL C1617-13
Reclamante: VALENTINA VICHES SUAREZ  
Reclamado: DIRECCIÓN GENERAL DE OBRAS PÚBLICAS DEL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS  
Resumen del caso:

Se dedujo amparo en contra de la Dirección General de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, fundado en la falta de respuesta a su solicitud de información referente a la copia de los contratos celebrados por SCL Terminal Aéreo Aeropuerto de Santiago S.A. Sociedad Concesionaria -en adelante e indistintamente SCL- con los siguientes prestadores de servicios: a) "Carga y plataforma en el área de importaciones: Servicios Aeroportuarios AEORSAN FASTAIR Almacenes de Carga DEPOCARGO"; b) "Exportaciones: Andes del Sur cargo. Servicios Aeroportuarios AEROSAN y Terminal de exportación internacional S.A(TEISA); c) "Servicios de Carga Nacional: LAN Cargo y Sky Cargo Ltda"; y, d) "Servicios de Courier y correo: DHL express Chile". El Consejo acoge el amparo, toda vez que se desestima la oposición formulada por el tercero en orden a que la información solicitada sería de carácter privada, toda vez que la reclamada debe ejercer una potestad pública de fiscalización, respecto de los contratos celebrados por la Sociedad Concesionaria SCL, en el contexto de la explotación de la concesión que le fue adjudicada. Por lo que la publicidad de los antecedentes solicitados, permite determinar la forma en que se están cumpliendo las funciones al interior del aeropuerto internacional, como el proceder de los privados que puedan incidir en la distribución de los riesgos que el Estado de Chile pacto con la Sociedad Concesionaria.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 4/21/2014  
Consejeros: -
 
Legislación aplicada: Ley de Transparencia
 
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Descriptores analíticos: Obras Públicas (Vialidad)  
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<p> <strong>DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C1617-13</strong></p> <p> Entidad p&uacute;blica: Direcci&oacute;n General de Obras P&uacute;blicas del Ministerio de Obras P&uacute;blicas.</p> <p> Requirente: Valentina Vilches Su&aacute;rez</p> <p> Ingreso Consejo: 03.10.2013</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&ordm; 513 del Consejo Directivo, celebrada el 4 de abril de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&ordm; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la informaci&oacute;n Rol C1617-13.</p> <h3> VISTO:</h3> <p> Los art&iacute;culos 5&ordm;, inc. 2&ordm;, 8&ordm; y 19 N&ordm; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de las Leyes N&ordm; 20.285; N&deg; 19.628 y N&ordm; 19.880; lo previsto en el D.F.L. N&ordm; 1-19.653, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fij&oacute; el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N&ordm; 18.575; los D.S. N&ordm; 13/2009 y N&ordm; 20/2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del art&iacute;culo primero de la Ley N&ordm; 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de julio de 2013, do&ntilde;a Valentina Vilches Su&aacute;rez, solicit&oacute; al Servicio Nacional de Aduanas, copia de los contratos celebrados por SCL Terminal A&eacute;reo Aeropuerto de Santiago S.A. Sociedad Concesionaria -en adelante e indistintamente SCL- con los siguientes prestadores de servicios:</p> <p> a) &quot;Carga y plataforma en el &aacute;rea de importaciones: Servicios Aeroportuarios AEORSAN FASTAIR Almacenes de Carga DEPOCARGO&quot;;</p> <p> b) &quot;Exportaciones: Andes del Sur cargo. Servicios Aeroportuarios AEROSAN y Terminal de exportaci&oacute;n internacional S.A(TEISA);</p> <p> c) &quot;Servicios de Carga Nacional: LAN Cargo y Sky Cargo Ltda&quot;; y,</p> <p> d) &quot;Servicios de Courier y correo: DHL express Chile&quot;.</p> <p> 2) DERIVACIONES:</p> <p> a) El Sr. Director Nacional de Aduanas deriv&oacute; la solicitud de informaci&oacute;n a la Direcci&oacute;n General de Aeron&aacute;utica Civil mediante Oficio N&deg; 10.045, de 7 de agosto de 2013, por corresponder lo requerido a materias de competencia de la referida Direcci&oacute;n, constando que la requirente tuvo conocimiento de dicho tr&aacute;mite, puesto que el mismo fue informado a trav&eacute;s de la plataforma electr&oacute;nica del Servicio Nacional de Aduanas, cuya copia adjunt&oacute; a su solicitud.</p> <p> b) La Direcci&oacute;n General de Aeron&aacute;utica Civil por su parte, deriv&oacute; la solicitud de informaci&oacute;n al Ministerio de Obras P&uacute;blicas (MOP), espec&iacute;ficamente al Inspector Fiscal de Explotaci&oacute;n del Aeropuerto Arturo Merino Ben&iacute;tez, mediante Oficio N&deg; 5.300, de 19 de agosto de 2013, por corresponder lo solicitado a materias de competencia del MOP, lo cual fue comunicado al recurrente mediante remisi&oacute;n por correo electr&oacute;nico. El referido oficio de derivaci&oacute;n fue ingresado a la secretar&iacute;a de la Inspecci&oacute;n Fiscal el d&iacute;a 21 de agosto de 2013.</p> <p> 3) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 3 de octubre de 2013, do&ntilde;a Valentina Vilches Su&aacute;rez, dedujo amparo en contra de la Direcci&oacute;n de Aeropuertos del Ministerio de Obras P&uacute;blicas, fundado en la falta de respuesta a su solicitud.</p> <p> 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO:</p> <p> a) El Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n admiti&oacute; a tramitaci&oacute;n este amparo y, mediante Oficio N&deg; 4.153, de 8 de octubre de 2013, confiri&oacute; traslado a la Sra. Directora de la Direcci&oacute;n de Aeropuertos del Ministerio de Obras P&uacute;blicas, solicit&aacute;ndole que al formular sus descargos: (1&deg;) indicara las razones por las cuales la solicitud de informaci&oacute;n no habr&iacute;a sido respondida oportunamente; (2&deg;) en caso de haber dado respuesta al requerimiento de informaci&oacute;n, acreditara dicha circunstancia, acompa&ntilde;ando copia de dicha respuesta, y de los antecedentes que la acrediten; (3&deg;) se refiriera a las causales de hecho, secreto o reserva legal, que a su juicio har&iacute;an procedente la denegaci&oacute;n parcial de la informaci&oacute;n solicitada; (4&deg;) se&ntilde;alara si la informaci&oacute;n requerida, a su juicio, afectar&iacute;a derechos de terceros y, en la afirmativa, indicara si procedi&oacute; de conformidad a lo estipulado en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia; (5&deg;) de haber procedido conforme al referido art&iacute;culo 20, se&ntilde;alara si los terceros presentaron oposici&oacute;n y acompa&ntilde;ara todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicaci&oacute;n a &eacute;stos, incluyendo copia de la respectivas comunicaciones, de los documentos que acrediten su notificaci&oacute;n y del escrito de oposici&oacute;n presentado por los terceros; y, (6&deg;) proporcionara los datos de contacto; nombre, direcci&oacute;n, n&uacute;mero tel&eacute;fono y correo electr&oacute;nico de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicaci&oacute;n de lo dispuesto en el art&iacute;culo 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p> <p> La Directora Nacional de Aeropuertos, mediante el Oficio N&deg; 611, de 25 de octubre de 2013, evacu&oacute; sus descargos y observaciones, se&ntilde;alando que el Inspector Fiscal de Explotaci&oacute;n del Aeropuerto Arturo Merino Ben&iacute;tez, es el representante de la entidad p&uacute;blica denominada Coordinaci&oacute;n de Concesiones del MOP, para los efectos de resguardar el contrato de concesi&oacute;n, constituyendo esa entidad un Servicio distinto de la Direcci&oacute;n de Aeropuertos del MOP. En dicho contexto, se&ntilde;ala que no ha recibido la solicitud de informaci&oacute;n de do&ntilde;a Valentina Vilches Su&aacute;rez, no existiendo respuesta pendiente que evacuar respecto del requerimiento aludido. No obstante lo se&ntilde;alado, y en atenci&oacute;n a que las entidades encargadas de evacuar la respuesta a la reclamante corresponden a Servicios del Ministerio de Obras P&uacute;blicas &quot;ha indagado que efectivamente se ha dado respuesta por el Inspector Fiscal de Explotaci&oacute;n (s) del Aeropuerto Arturo Merino Ben&iacute;tez, quien la evacu&oacute; a la Direcci&oacute;n General de Aeron&aacute;utica Civil, entidad que deriv&oacute; la referida solicitud&quot;.</p> <p> b) En virtud de lo anterior, y teniendo presente que la Coordinaci&oacute;n de Concesiones de Obras P&uacute;blicas, es un servicio que depende jer&aacute;rquicamente de la Direcci&oacute;n General de Obras P&uacute;blicas, se tuvo por reconducido el amparo en contra de la referida Direcci&oacute;n, confiri&eacute;ndole traslado a la Sra. Directora de dicho &oacute;rgano, mediante el Oficio N&deg; 4.556, de 4 de noviembre de 2013, solicit&aacute;ndole que al formular sus descargos: (1&deg;) se refiriera a la eventual concurrencia de una causal de secreto o reserva de la informaci&oacute;n solicitada; (2&deg;) se&ntilde;alara si la informaci&oacute;n requerida, afectar&iacute;a a su juicio derechos de terceros, y, en la afirmativa, si procedi&oacute; de conformidad a lo estipulado en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia; (3&deg;) de haber procedido conforme al referido art&iacute;culo 20, se&ntilde;alara si los terceros presentaron oposici&oacute;n y, acompa&ntilde;ara todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicaci&oacute;n a los terceros, incluyendo copia de la respectivas comunicaciones de los documentos que acrediten su notificaci&oacute;n y del escrito de oposici&oacute;n presentada por &eacute;stos; y, (4&deg;) proporcionara los datos de contacto; nombre, direcci&oacute;n, n&uacute;mero tel&eacute;fono y correo electr&oacute;nico de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicaci&oacute;n de lo dispuesto en el art&iacute;culo 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p> <p> La Directora General de Obras P&uacute;blicas, mediante el Oficio N&deg; 1.468, de 20 de noviembre de 2013, solicit&oacute; la pr&oacute;rroga del plazo para evacuar el traslado conferido. Dicha petici&oacute;n, fue acogida por este Consejo, concedi&eacute;ndole a la reclamada un plazo extraordinario cumplidero el 26 de noviembre del 2013. Mediante el Oficio N&deg; 1.539, de 3 de diciembre de 2013, la reclamada evacu&oacute; sus descargos, se&ntilde;alando en s&iacute;ntesis lo siguiente:</p> <p> a) El 30 de agosto el Inspector Fiscal de Explotaci&oacute;n Concesi&oacute;n Aeropuerto Arturo Merino Ben&iacute;tez, dio respuesta a la solicitud de informaci&oacute;n que le fuera derivada el 19 del mismo mes por la Direcci&oacute;n General de Aeron&aacute;utica Civil.</p> <p> b) La respuesta que debi&oacute; ser dirigida a do&ntilde;a Valentina Vilches Su&aacute;rez, fue remitida al &oacute;rgano que origin&oacute; la derivaci&oacute;n al MOP, por esto, la reclamante nunca recibi&oacute; respuesta formal a su solicitud. Lo anterior, toda vez que el requerimiento de informaci&oacute;n no fue derivado a la autoridad competente, como lo dispone el art&iacute;culo 13 de la Ley de Transparencia, si no que a un funcionario espec&iacute;fico, cuyas funciones habituales no son el tratamiento de solicitudes presentadas al amparo del referido cuerpo legal &quot;por lo que la formalidad final del procedimiento no se encontrar&iacute;a cumplida&quot;.</p> <p> c) El 26 de agosto de 2013, la solicitud de informaci&oacute;n fue puesta en conocimiento de la Sociedad Concesionaria SCL, de conformidad a lo dispuesto en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia. El 28 del mismo mes, la sociedad aludida manifest&oacute; su oposici&oacute;n a la entrega de los contratos requeridos. Por tal raz&oacute;n, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art&iacute;culo 20 del cuerpo legal citado, se vio impedida de acceder a la entrega de los antecedentes que le fueron solicitados.</p> <p> d) Los documentos solicitados son &quot;contratos celebrados entre privados y, que por motivos de control en cuanto al respeto de las normas que rigen la materia han sido puestos a disposici&oacute;n del Inspector Fiscal de Explotaci&oacute;n del contrato, pero cuyo contenido debe ser resguardado y protegido por cuanto pone en evidencia informaci&oacute;n comercial y financiera de las partes contratantes&quot;. En efecto, el art&iacute;culo 30 bis de la Ley de Concesiones, dispone que durante la vigencia del contrato de concesi&oacute;n, el Ministerio de Obras P&uacute;blicas a objeto de verificar la buena marcha de la concesi&oacute;n y el debido cumplimiento de las obligaciones del concesionario, podr&aacute; requerir de &eacute;ste la entrega de la informaci&oacute;n de los subcontratos que haya celebrado para la ejecuci&oacute;n de la obra y la prestaci&oacute;n del servicio, e informaci&oacute;n relativa a su contabilidad, entre otros, antecedentes que deber&aacute;n ser mantenidos en reserva.</p> <p> e) Por &uacute;ltimo, indic&oacute; el nombre y datos de contacto del gerente general de SCL Sociedad Concesionaria Aeropuerto Arturo Merino Ben&iacute;tez.</p> <p> 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En virtud de lo previsto en los art&iacute;culos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, el Consejo Directivo de este Consejo, mediante Oficio N&ordm; 4.555, de 4 de noviembre de 2013, notific&oacute; a la Sociedad Concesionaria SCL Terminal A&eacute;reo Santiago S.A., a fin que presentara sus descargos y observaciones, dentro del plazo de diez d&iacute;as h&aacute;biles contados desde la notificaci&oacute;n. Don Ra&uacute;l Mera Zirotti, en representaci&oacute;n de la referida sociedad, mediante presentaci&oacute;n de 5 de diciembre de 2013, se&ntilde;al&oacute; en s&iacute;ntesis lo siguiente:</p> <p> a) SCL Terminal A&eacute;reo Santiago S.A. es titular de la concesi&oacute;n denominada Aeropuerto Internacional Arturo Merino Ben&iacute;tez, la cual fue conferida por Decreto Supremo N&deg; 1.168, de 5 de diciembre de 1997.</p> <p> b) En virtud de la referida concesi&oacute;n y de las bases de licitaci&oacute;n, dicha sociedad asumi&oacute; una serie de obras de ampliaci&oacute;n y mejoramiento del aeropuerto. El 2 de enero de 1999, se dio inicio provisoriamente a las instalaciones existentes en el aeropuerto, con lo cual qued&oacute; autorizada a explotar los servicios comerciales, aeron&aacute;uticos y no aeron&aacute;uticos, como adem&aacute;s cobrar a la Direcci&oacute;n General de Aeron&aacute;utica Civil (DGAC), el monto equivalente a los ingresos que &eacute;sta ten&iacute;a derecho a percibir por los contratos y concesiones existentes, de acuerdo al listado de contratos que formaron parte del anteproyecto referencial que fueron traspasados a su representada.</p> <p> c) En el referido marco, SCL ha suscrito diversos contratos de subconcesi&oacute;n por los cuales se entrega a terceros la explotaci&oacute;n de alguno de esos servicios</p> <p> d) Ni SCL ni sus subconcesionarios, son &oacute;rganos pertenecientes a la Administraci&oacute;n del Estado sino que privados, cuyos actos, contratos y condiciones comerciales pactadas, que constan en dichos actos no tienen el car&aacute;cter de p&uacute;blicos o de informaci&oacute;n p&uacute;blica por s&iacute; mismos, a&uacute;n cuando dicha informaci&oacute;n obre materialmente en poder de un &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado.</p> <p> e) La informaci&oacute;n que se solicita y los documentos que en ella constan, no tienen la naturaleza de instrumentos p&uacute;blicos, ya que para que ello ocurra, deben ser autorizados con las solemnidades legales por el competente funcionario, Tampoco, dichos antecedentes sirven o han servido de fundamento a actos administrativos, en los t&eacute;rminos se&ntilde;alados e el art&iacute;culo 3&deg; de la Ley N&deg; 19.880, como exige el art&iacute;culo 10&deg; de la Ley de Transparencia. Es decir, no estamos en presencia de decisiones formales emitidas por alg&uacute;n &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n y en el cual se contenga declaraciones de voluntad realizadas en ejercicio de una potestad p&uacute;blica.</p> <p> f) SCL ha remitido al Ministerio de Obras P&uacute;blicas los contratos de subconcesi&oacute;n que ha suscrito en cumplimiento de las Bases de Licitaci&oacute;n. No obstante lo anterior, ello en ning&uacute;n caso supone que la remisi&oacute;n de dichos antecedentes, y por ende que los contratos obren materialmente en dependencias del MOP, implique restar a su contenido el car&aacute;cter de informaci&oacute;n privada, la que por cierto corresponde a informaci&oacute;n financiera, comercial y econ&oacute;mica, que de ser expuesta puede afectar tanto sus derechos como el de los subconcesionarios involucrados. Los contratos no forman parte de un expediente administrativo, ni contienen informaci&oacute;n que forme parte de actas, tampoco han sido elaborados con presupuesto p&uacute;blico &quot;no figurando en ninguna de las partidas presupuestarias de la Ley de Presupuesto&quot;. Por tal raz&oacute;n, procede reservarlos en aplicaci&oacute;n de la causal de reserva consagrada en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia.</p> <p> g) Por &uacute;ltimo, solicita que de conformidad a lo dispuesto en el art&iacute;culo 25 de la Ley de Transparencia, se confiera traslado a las empresas con las cuales ha celebrado contrato -singularizadas por el requirente en su presentaci&oacute;n-. Asimismo, y para efecto de que se reciban sus descargos, requiri&oacute; se fijara audiencia p&uacute;blica.</p> <p> 6) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER:, este Consejo para una m&aacute;s acertada resoluci&oacute;n de la controversia planteada, decret&oacute; como medida para mejor resolver se solicitara mediante Oficio N&ordm; 691, de 20 de febrero de 2014 a la Directora General de la Direcci&oacute;n de Obras P&uacute;blicas, proporcionar a esta Corporaci&oacute;n copia de los contratos requeridos y dar respuesta a determinadas consultas, entre estas, indicara si los contratos dan cuenta de la subcontrataci&oacute;n o subconcesi&oacute;n por parte de la sociedad concesionaria de parte de la explotaci&oacute;n de la concesi&oacute;n que le fue otorgada, detallar las labores de fiscalizaci&oacute;n que ejerce el MOP respecto de los servicios que las empresas prestan a la concesionaria, indicar el titulo en cuya virtud los contratos solicitados obran en su poder.</p> <p> La Directora, dio cumplimiento a lo solicitado a trav&eacute;s del Oficio N&ordm; 370, de 19 de marzo de 2013, se&ntilde;alando en s&iacute;ntesis lo siguiente:</p> <p> a) De acuerdo al numeral 1.10.2 III A), h) de las Bases de Licitaci&oacute;n, los servicios prestados por las empresas requeridas a la concesionaria, son servicios no aeron&aacute;uticos comerciales. Dichos servicios, consisten en la gesti&oacute;n del terminal de carga. Tales prestaciones, deben ser ejecutadas por la concesionaria en forma obligatoria durante todo el per&iacute;odo de explotaci&oacute;n. En el citado numeral, se indica adem&aacute;s, que el concesionario no podr&aacute; explotar directamente los servicios de operaci&oacute;n de carga.</p> <p> b) Los contratos solicitados son contratos de subconcesi&oacute;n.</p> <p> c) Las empresas consultadas pueden calificar dentro de la definici&oacute;n de subconcesionarias o subcontratistas de conformidad a lo planteado sobre la materia por la Direcci&oacute;n del Trabajo.</p> <p> d) De conformidad a lo dispuesto en el punto 1.10.2 III A) h) de las bases, el concesionario deber&aacute; administrar las instalaciones y &aacute;reas comunes y ofrecer en arriendo las &aacute;reas destinadas a la prestaci&oacute;n de servicios de carga. Lo anterior, toda vez que el concesionario no podr&aacute; explotar directamente tales servicios.</p> <p> e) El MOP fiscaliza que las &aacute;reas entregadas en arriendo est&eacute;n reguladas mediante contratos celebrados por las empresas prestadoras del servicio de carga y la concesionaria. Conjuntamente con lo expuesto, tambi&eacute;n fiscaliza en terreno la calidad y estado de la infraestructura de las &aacute;reas comunes.</p> <p> f) Los contratos obran en su poder de conformidad a lo dispuesto en el numeral 1.10.3 C 2 de las bases de licitaci&oacute;n, en virtud del cual el concesionario deber&aacute; remitir al inspector fiscal copia de los subcontratos que celebre.</p> <p> g) Por &uacute;ltimo, adjunt&oacute; copia de los contratos consultados por la reclamante.</p> <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> <p> 1) Que el art&iacute;culo 14 de la Ley de Transparencia dispone, que la autoridad o jefatura del organismo requerido deber&aacute; pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la informaci&oacute;n solicitada o neg&aacute;ndose a ello, en un plazo m&aacute;ximo de veinte d&iacute;as h&aacute;biles, contados desde la recepci&oacute;n de la misma. No obstante ello, en el presente caso, dicha respuesta no se concret&oacute; dentro del plazo legal -que venc&iacute;a el 23 de septiembre de 2013-, toda vez que la solicitud planteada por do&ntilde;a Valentina Vilches Su&aacute;rez y que fuera derivada a la reclamada, materializ&aacute;ndose el 21 de agosto de 2013 su recepci&oacute;n en dependencias de la secretar&iacute;a de la Inspecci&oacute;n Fiscal del MOP, no fue respondida, motivo por el cual se representar&aacute; a la Direcci&oacute;n General de Obras P&uacute;blicas del MOP en lo resolutivo del presente acuerdo, la infracci&oacute;n a la precitada disposici&oacute;n y al principio de oportunidad consagrado en el art&iacute;culo 11, letra h) del cuerpo legal citado.</p> <p> 2) Que del an&aacute;lisis de los antecedentes remitidos por el MOP en esta sede, este Consejo ha podido constatar, que dicho &oacute;rgano igualmente infringi&oacute; lo dispuesto en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, puesto que comunic&oacute; la solicitud en comento al tercero interesado en exceso del plazo de dos d&iacute;as h&aacute;biles, contados a partir de la recepci&oacute;n de la solicitud -21 de agosto de 2013-, lo que se verific&oacute; s&oacute;lo el 26 de agosto del mismo a&ntilde;o, esto es, al tercer d&iacute;a h&aacute;bil siguiente a la recepci&oacute;n del requerimiento. La referida infracci&oacute;n, le ser&aacute; representada a la Sra. Directora General de Obras P&uacute;blicas en lo resolutivo de la presente decisi&oacute;n.</p> <p> 3) Que la reclamada deneg&oacute; la entrega de los contratos solicitados, atendida la oposici&oacute;n de la Sociedad Concesionaria, de conformidad a lo dispuesto en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia. Al efecto, la referida sociedad se&ntilde;al&oacute; con ocasi&oacute;n de sus descargos, que funda su oposici&oacute;n en el car&aacute;cter privado de los antecedentes solicitados, puesto que &eacute;stos han sido celebrados por esta con privados -subconcesionarios-. Agreg&oacute;, que dichos contratos no han sido elaborados con presupuesto p&uacute;blico ni han sido fundamento de ning&uacute;n acto administrativo, como tampoco forman parte de un expediente de igual naturaleza, motivo por el cual estima procedente la aplicaci&oacute;n de la causal de reserva consagrada en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, pues seg&uacute;n indica, la naturaleza privada de dichos antecedentes no se altera por obrar materialmente en poder de la Administraci&oacute;n del Estado.</p> <p> 4) Que, de acuerdo a lo indicado en el sitio electr&oacute;nico de Coordinaci&oacute;n de Concesiones del MOP (disponible en: http://www.concesiones.cl/proyectos/Paginas/detalleExplotacion.aspx?item=75, consultado el 07.01.2013), consta que mediante D.S. N&ordm; 1.168, de 1997, del Ministerio de Obras P&uacute;blicas, se adjudic&oacute; el contrato de concesi&oacute;n para la &quot;ejecuci&oacute;n, conservaci&oacute;n y explotaci&oacute;n de la obra p&uacute;blica fiscal denominada Aeropuerto Internacional Arturo Merino Ben&iacute;tez de Santiago&quot;, al licitante conformado por las sociedades que se indican. Con posterioridad, y en cumplimiento de lo se&ntilde;alado en el punto 1.6.2 de las respectivas Bases de Licitaci&oacute;n, &eacute;stas conformaron la Sociedad &quot;SCL Terminal A&eacute;reo Santiago S.A.&quot;, siendo esta la sociedad que opera la concesi&oacute;n para la explotaci&oacute;n del respectivo terminal a&eacute;reo y el tercero que se opuso a la entrega de la informaci&oacute;n solicitada.</p> <p> 5) Que en cuanto a la relaci&oacute;n de supervigilancia existente entre la sociedad concesionaria y el Ministerio de Obras P&uacute;blicas, el punto 1.8 de las Bases de Licitaci&oacute;n se&ntilde;ala que existir&aacute; un Inspector Fiscal de la concesi&oacute;n -obligaci&oacute;n establecida, a su vez, en el art&iacute;culo 38 del Reglamento de Concesiones de Obras P&uacute;blicas-, que ser&aacute; funcionario del MOP, y que estar&aacute; &quot;encargado de velar directamente por el cumplimiento del Contrato de Concesi&oacute;n&quot;, qui&eacute;n ser&aacute; asesorado por el Inspector T&eacute;cnico de la Obra y por el Inspector T&eacute;cnico de la Explotaci&oacute;n. Dicho Inspector Fiscal, tendr&aacute; en general, &quot;todas las atribuciones y derechos necesarios para hacer cumplir cabal, eficaz y oportunamente el contrato de concesi&oacute;n&quot;.</p> <p> 6) Que de conformidad a lo dispuesto en el punto 1.8.6 de las referidas Bases de Licitaci&oacute;n, sobre la obligaci&oacute;n del concesionario de entregar informaci&oacute;n al Inspector Fiscal, se&ntilde;ala en su numeral 7&deg; que el concesionario entregar&aacute; semestralmente dentro de los primeros quince d&iacute;as del mes siguiente al per&iacute;odo informado, un informe de gesti&oacute;n de lo servicios aeron&aacute;uticos y no aeron&aacute;uticos se&ntilde;alados en el punto 1.10.2, entre otros, servicios de embarque y desembarque, transporte de pasajeros, aseo, informaci&oacute;n al p&uacute;blico, alimentaci&oacute;n, etc. Dicho informe, deber&aacute; incluir la descripci&oacute;n de los servicios que se prestan en la concesi&oacute;n y sus modificaciones, identificando aquellos servicios que explota el concesionario directamente y aquellos bajo la modalidad de subconcesi&oacute;n, indicando respecto de estos &uacute;ltimos, el nombre, RUT y domicilio del subconcesionario.</p> <p> 7) Que en este mismo sentido, y de acuerdo a lo establecido por el art&iacute;culo 30 bis del D.F.L. N&ordm; 164, de 1991, del Ministerio de Obras P&uacute;blicas, Ley de Concesiones de Obras P&uacute;blicas, &quot;Durante la vigencia del contrato de concesi&oacute;n, el Ministerio de Obras P&uacute;blicas, a objeto de verificar la buena marcha de la concesi&oacute;n y el debido cumplimiento de las obligaciones del concesionario, podr&aacute; requerir de &eacute;ste la entrega de la informaci&oacute;n de los subcontratos que haya celebrado para la ejecuci&oacute;n de la obra y la prestaci&oacute;n del servicio&quot;.</p> <p> 8) Que en el presente caso, tanto la reclamada como el propio tercero interesado han se&ntilde;alado a este Consejo que la informaci&oacute;n solicitada obra en poder de la Direcci&oacute;n General de Obras P&uacute;blicas del MOP, por haber sido entregada directamente por la concesionaria a dicho &oacute;rgano. En efecto, de conformidad al punto 1.10.3 C2 de las bases de licitaci&oacute;n, &quot;cuando el concesionario otorgue la prestaci&oacute;n y explotaci&oacute;n de un servicio aeron&aacute;utico y/o no aeron&aacute;utico a trav&eacute;s de una subconcesi&oacute;n, &eacute;ste podr&aacute; hacerlo a trav&eacute;s de un trato directo con el subconcesionario o mediante la realizaci&oacute;n de licitaciones, remates u otro mecanismo. El concesionario deber&aacute; remitir copia de los subcontratos al inspector fiscal, el cual podr&aacute; exigir al concesionario suprimir o modificar las cl&aacute;usulas de los subcontratos que contravengan lo dispuesto en las bases de licitaci&oacute;n o tengan por efecto alterar la distribuci&oacute;n de los riesgos entre la Sociedad concesionaria y el Estado establecida en el 1.14.2 (...) el &uacute;nico responsable ante el MOP del cumplimiento del contrato de concesi&oacute;n ser&aacute; el concesionario&quot;.</p> <p> 9) Que la reclamada se&ntilde;al&oacute; en su respuesta a la medida para mejor resolver de este Consejo, anotada en el numeral 6&deg; de lo expositivo, que los contratos consultados detallan la subconcesi&oacute;n de servicios no aeron&aacute;uticos comerciales - transporte de carga-, que la Sociedad Concesionara SCL, debe realizar obligatoriamente de conformidad a las bases. Los servicios no aeron&aacute;uticos son aquellos que debe prestar el concesionario en forma obligatoria durante todo el per&iacute;odo de explotaci&oacute;n a trav&eacute;s de subconcesionarios (1.10.2 ac&aacute;pite tercero de las bases en comento). En efecto, de conformidad al literal h1 del referido numeral, la concesionaria no podr&aacute; explotar directamente el servicio de transporte de carga, el cual deber&aacute; ser realizado siempre por terceros.</p> <p> 10) Que de lo expuesto precedentemente se colige, que la reclamada debe ejercer una potestad p&uacute;blica de fiscalizaci&oacute;n, respecto de los contratos celebrados por la Sociedad Concesionara SCL, en el contexto de la explotaci&oacute;n de la concesi&oacute;n que le fue adjudicada mediante el Decreto Supremo N&ordm; 1.168, de 1997, del Ministerio de Obras P&uacute;blicas. Lo anterior, a fin de velar por la adecuaci&oacute;n de dichos contratos a las bases de licitaci&oacute;n, y a fin de evitar que se modifique la distribuci&oacute;n de los riesgos determinados en las bases entre la concesionaria y el Estado de Chile con ocasi&oacute;n de la explotaci&oacute;n de la concesi&oacute;n.</p> <p> 11) Que, a trav&eacute;s a la publicidad de dichos antecedentes es posible determinar tanto la forma en que se est&aacute;n cumpliendo importantes funciones al interior del principal aeropuerto del pa&iacute;s, como el proceder de privados que eventualmente puede incidir en la distribuci&oacute;n de los riesgos que el Estado de Chile pact&oacute; con la Sociedad Concesionaria en el contexto de la licitaci&oacute;n, lo que podr&iacute;a comprometer el patrimonio fiscal. Ambas circunstancias, demuestran que la existencia de los referidos contratos en poder del MOP responden a la necesidad de que este vele por los intereses fiscales comprometidos precisamente a partir de la existencia y contenidos de los mismos, al punto que estos son sometidos a la revisi&oacute;n del Inspector Fiscal, qui&eacute;n puede exigir su modificaci&oacute;n en cumplimiento de sus funciones de control sobre la concesi&oacute;n. Lo anterior, permite desvirtuar el car&aacute;cter privado que la sociedad concesionaria ha alegado respecto de tales instrumentos y justifica, por el contrario, el inter&eacute;s p&uacute;blico que la revelaci&oacute;n de su contenido conlleva.</p> <p> 12) Que, en tal sentido, cabe se&ntilde;alar que revisados por este Consejo los contratos consultados, se advierte que estos son formatos tipos, que describen las obligaciones contra&iacute;das por las empresas subconcesionarias, el monto del pago que deben enterar a la empresa SCL, como sus derechos, sin hacer alusi&oacute;n alguna a aspectos sensibles del giro del negocio de dichas sociedades, que justifiquen reservar dichos antecedentes.</p> <p> 13) Que, en concordancia con lo se&ntilde;alado, se desestimar&aacute; la oposici&oacute;n formulada por el tercero interesado en el procedimiento en an&aacute;lisis y consecuentemente con ello, se acoger&aacute; el presente amparo. Al respecto, y a fin de no dilatar la entrega de la informaci&oacute;n al requirente, este Consejo, en aplicaci&oacute;n del principio de facilitaci&oacute;n consagrado en el art&iacute;culo 11, letra f), de la Ley de Transparencia, remitir&aacute; a do&ntilde;a Valentina Vilches Su&aacute;rez de manera excepcional los antecedentes consultados, conjuntamente con la notificaci&oacute;n de la presente decisi&oacute;n.</p> <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 8&deg;, 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> <p> I. Acoger el amparo interpuesto por do&ntilde;a Valentina Vilches Su&aacute;rez, en contra de la Direcci&oacute;n General de Obras P&uacute;blicas del Ministerio de Obras P&uacute;blicas, por las razones precedentemente expuestas.</p> <p> II. Representar al Sra. Directora General de Obras P&uacute;blicas:</p> <p> a) La infracci&oacute;n al art&iacute;culo 14 de la Ley de Transparencia, toda vez que el &oacute;rgano reclamado no dio respuesta al requerimiento de informaci&oacute;n que se le formulara dentro del plazo previsto en el referido art&iacute;culo 14. Lo anterior, a fin de que se adopten las medidas necesarias para evitar que ello vuelva a reiterarse.</p> <p> b) La infracci&oacute;n a lo dispuesto en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, atendido lo expuesto en el considerando segundo de esta decisi&oacute;n. Lo anterior, a fin que arbitre las medidas pertinentes para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en la referida norma, respecto de las nuevas solicitudes que se le formulen.</p> <p> III. Encomendar al Director General de este Consejo remitir al solicitante, conjuntamente con la notificaci&oacute;n de la presente decisi&oacute;n, en virtud del principio de facilitaci&oacute;n, copia de los contratos remitidos por la Sra. Directora General de Obras P&uacute;blicas con ocasi&oacute;n de sus descargos, mediante el Oficio N&deg; 370, de 19 de marzo de 2014.</p> <p> IV. Encomendar al Director General y al Director Jur&iacute;dico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n a la Sra. Directora General de Obras P&uacute;blicas, a do&ntilde;a Valentina Vilches Su&aacute;rez y a don Ra&uacute;l Mera Zirotti, en su calidad de representante del tercero interesado en este procedimiento.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n, procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado, no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la Ley N&ordm; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros do&ntilde;a Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Jos&eacute; Luis Santa Mar&iacute;a Za&ntilde;artu.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jur&iacute;dico del Consejo para la Transparencia, don Rub&eacute;n Burgos Acu&ntilde;a.</p> <p> &nbsp;</p>