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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1672-13</strong></p>
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Entidad pública: Ministerio de Bienes Nacionales</p>
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Requirente: Mauricio Espínola González</p>
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Ingreso Consejo: 09.10.2013</p>
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En sesión ordinaria Nº 509 del Consejo Directivo, celebrada el 21 de marzo de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1672-13.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de septiembre de 2013, don Mauricio Espínola González solicitó al Ministerio de Bienes Nacionales la siguiente información:</p>
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a) "Copia del ORD. GABM Nº 13, del 09 de enero de 2013, del Sr. Ministro Rodrigo Pérez Mackenna al Sr. Roberto Balmaceda, Gerente General de Inmobiliaria Alameda 2001 S.A., informando la constitución de promesa de compraventa del Edificio Santiago Down Town 7, propiedad de dicha inmobiliaria;</p>
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b) Resolución o decreto que valida el acto señalado precedentemente; y,</p>
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c) Copia de la respectiva promesa de compraventa"</p>
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2) RESPUESTA: El 9 de octubre de 2013, el Ministerio de Bienes Nacionales respondió a dicho requerimiento de información mediante resolución exenta N° 2.830, de 7 de octubre de 2014, señalando, en síntesis, que deniega la entrega de la información solicitada, invocando para ello lo dispuesto en el artículo 21 Nº 1, letra b) de la Ley de Transparencia. Ello, por cuanto el oficio solicitado es parte de un expediente administrativo que aún se encuentra en tramitación, estando en una etapa previa a la adopción de una resolución. Agrega que, sólo con la firma de la escritura de compraventa, el posterior decreto que aprueba dicho acto y la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces se puede dar por concluido el proceso. En virtud de lo señalado anteriormente, el oficio solicitado por el requirente no es más que un antecedente del expediente que aún no ha concluido su proceso.</p>
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3) AMPARO: El 9 de octubre de 2013, don Mauricio Espínola González dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la respuesta negativa a la solicitud de información. Además, manifestó que:</p>
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a) Una promesa de compraventa es un instrumento jurídico válido que expresa voluntades, crea derechos y deberes entre las partes, así como condiciones que darán lugar a un contrato de compra venta. Este instrumento es reconocido por la Ley de Urbanismo y Construcciones e incluso obliga a inscribirla en el Conservador de Bienes Raíces. Expresa en sí una decisión amparada en el derecho. Por tanto no es sólo un trámite intermedio.</p>
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b) En Recurso de Protección Rol N° 58.179-2013, Inmobiliaria Alameda 2001 S.A. presentó el oficio requerido en el literal a) para obligar a la DOM de la Municipalidad de Santiago a dar recepción final a su proyecto, alegando la existencia de derechos adquiridos por terceros. Ello, a pesar del Dictamen Nº 28.520 de la Contraloría General de la República y el ORD 1930 de la Seremi de Vivienda y Urbanismo, que constatan numerosas irregularidades en los permisos de construcción de la obra, que impedirían su recepción. La primera inició sumario administrativo contra la DOM y la segunda, una investigación contra el revisor independiente.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales, solicitándole que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que a su juicio harían procedente la denegación de la información solicitada, y en especial, informe en qué medida la documentación requerida serviría de antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política futura, explicando las implicancias de dicha medida o política, y explicitando las características particulares de la documentación solicitada que, a juicio del órgano que Ud. representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (2°) acompañe copia de la escritura de promesa de compraventa solicitada por el recurrente. La precitada autoridad, a través de Oficio N° 68, de 15 de noviembre de 2013, presentó sus descargos y observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) Con motivo de la adquisición de un inmueble consistente en un edificio de 18 pisos con sus estacionamientos, bodegas e infraestructura relacionada en las cercanías del barrio cívico de Santiago para uso institucional del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, el Ministerio de Bienes Nacionales (MBN) ha llevado adelante un proceso de negociación con la empresa inmobiliaria "Alameda 2001 S.A." a fin de convenir los términos y condiciones preliminares necesarias para estructurar una operación de compraventa.</p>
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b) Entre las diligencias vinculadas a dicha operación, el Ministerio de Bienes Nacionales dictó un acto administrativo que autorizaba la adquisición del inmueble propiedad de la aludida inmobiliaria para el Fisco de Chile mediante la celebración de una promesa de compraventa y su respectivo contrato de compraventa posterior.</p>
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c) El acto administrativo antes señalado, y todos los antecedentes preliminares de carácter legal y contractual convenidos previamente con la inmobiliaria vendedora fueron retirados del trámite de toma de razón de que eran objeto ante la Contraloría General de la República, atendido que se presentaron modificaciones en las condiciones de adquisición negociados entre las partes. Como consecuencia de lo señalado, dicho acto administrativo no fue reingresado al aludido órgano de control, y fue posteriormente dejado sin efecto, puesto que ya no reflejaba la realidad de la negociación contractual entre las partes involucradas.</p>
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d) Agrega que, a mayor abundamiento, la Contraloría General de la República, mediante dictamen N° 70.655 de fecha 30 de octubre de 2013, que acompaña a sus descargos, se refirió al reingreso del documento en comento para su toma de razón, de lo cual se desprende inequívocamente que, tanto la decisión administrativa como el contrato de promesa vinculado a ella aún no han nacido a la vida del derecho, y por tanto no pueden ser entregados ni se encuentran afectos al régimen legal que regula la información pública. Cita al efecto, decisiones de este Consejo en las que concluyó que no es posible requerir la entrega de información inexistente, y que una premisa básica para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública es que la información requerida exista y obre en poder del respectivo organismo.</p>
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e) Señala que, sin perjuicio de lo anterior, el proceso de negociación para la adquisición de los inmuebles ha continuado desarrollándose, y los documentos referidos por el solicitante en su solicitud son antecedentes fundantes de una decisión administrativa que aún no ha sido adoptada y más aún, contienen información estratégica para el éxito de la negociación, principalmente precios y otras condiciones, que de ser divulgadas afectarían el interés fiscal y harían peligrar el éxito de la operación proyectada. La entrega de estos antecedentes haría públicos aspectos de las tratativas que deben entenderse privados para las partes involucradas y sujetos a confidencialidad, hasta el momento en que se adopte una decisión definitiva respecto de la operación.</p>
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f) Aduce que, en la especie, se cumplen los dos requisitos que la jurisprudencia de este Consejo ha establecido para la concurrencia de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b). En este sentido, señala que se está frente a una operación de negocios sensible para los intereses del Fisco y especialmente del servicio requirente.</p>
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g) En lo que respecta a las resoluciones vinculadas a la promesa a las que el recurrente alude, y que se relacionan con el Ord. N° 13 de fecha 9 de enero de 2013, aduce que denegó el acceso a la información pues dichos antecedentes forman parte de un proceso inconcluso, en el que aún se encuentra pendiente una decisión de autoridad y que contienen elementos sensibles propios de la negociación que aún no ha concluido, por cuanto han debido reevaluarse los costos y los supuestos de la adquisición en repetidas oportunidades, dada la envergadura del negocio.</p>
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h) En virtud de lo dispuesto en el Decreto Ley N° 1.939, de 1977, esa Secretaría de Estado está mandatada legalmente para participar en todas aquellas gestiones necesarias para la compra de bienes raíces que efectúe el Fisco, y en ese contexto le corresponde analizar títulos, documentos, certificados y coordinar multilateralmente los detalles de la operación con otras carteras (en la especie con el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones) todo con la finalidad de emitir un pronunciamiento definitivo en la adquisición, situación que en la especie aún no ha ocurrido.</p>
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i) En este orden de ideas, expone que los antecedentes vinculados a esta operación, esto es, aquellos que se refieren a la compra de un edificio de 18 pisos con sus estacionamientos, bodegas y espacios comunes, en las cercanías del barrio cívico de Santiago, para uso institucional del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, al precio de la operación, a las condiciones de la entrega, terminaciones convenidas y otros temas de similar índole, únicamente adquirirán el carácter de información pública una vez que se tome la decisión definitiva que disponga la adquisición del inmueble para el Fisco de Chile. En el intertanto, la información requerida guarda relación con aspectos de la operación que, de hacerse públicos, podrían afectar el valor que se pagará por el inmueble en definitiva, o podrían afectar las condiciones de entrega, o aún cabe la posibilidad de que se presente un competidor u otros interesados en la propiedad, que mediante una oferta de mayor valor prive al Fisco de Chile de hacerse de un inmueble estratégico, que será destinado para el funcionamiento de una Secretaría de Estado.</p>
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j) Por último, señala que no es posible acompañar a este Consejo, copia de la escritura de promesa de compraventa solicitada por el recurrente, toda vez que ésta no existe, ya que aún no se ha decidido la celebración de dicho contrato ni sus términos contractuales definitivos.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante Oficio Nº 636, de 12 de febrero de 2014, y para una adecuada resolución del presente amparo, este Consejo solicitó al Ministerio de Bienes Nacionales copia de los siguientes documentos:</p>
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a) ORD.GABM N° 13, de 9 de enero de 2013, mediante el cual el Sr. Ministro de Bienes Nacionales informó al Sr. Gerente General de Inmobiliaria Alameda 2001 S.A. de la constitución de la promesa de compraventa del Edificio Santiago Downtown 7.</p>
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b) Decreto N° 30, de 14 de marzo de 2013, del Ministerio de Bienes Nacionales, por el cual se dispuso la adquisición de inmueble que indica, bajo la modalidad de una promesa de celebrar un contrato de compraventa, que fuera dejado sin efecto mediante la resolución exenta N° 3.027, de 25 de octubre de 2013.</p>
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Mediante correo electrónico de 26 de febrero de 2014, el órgano reclamado dio respuesta a lo solicitado remitiendo copia de la documentación requerida.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en lo que respecta al literal c) de la solicitud, relativa a "copia de la respectiva promesa de compraventa", el órgano reclamado en sus descargos informó que "ésta no existe, ya que aún no se ha decidido la celebración de dicho contrato ni sus términos contractuales definitivos". Ello resulta consistente con los antecedentes tenidos a la vista, de los que se desprende que la celebración de dicho acuerdo de voluntades aún no se ha materializado, toda vez que el acto administrativo en virtud del cual el Ministerio de Bienes Nacionales autorizaba la adquisición de los bienes inmuebles que indica mediante la promesa de celebrar un contrato de compraventa fue retirado sin tramitar por dicha Cartera de Estado del trámite de toma de razón en la Contraloría General de la República. De este modo, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente o que no obra en poder del órgano reclamado, se rechazará en esta parte el presente amparo.</p>
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2) Que, del análisis de la información solicitada en los literales a) y b), esto es, copia del ORD. GABM. Nº 13, de 9 de enero de 2013, así como la resolución o decreto que valida el acto señalado precedentemente, en la especie, el decreto N° 30, de 14 de marzo de 2013, se advierte que éstos, a la luz del artículo 3° de la Ley N° 19.880, constituyen actos administrativos, por tratarse de decisiones formales emitidas por un órgano de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. En efecto, a través del ORD.GABM. N° 13, de 9 de enero de 2013, el Ministro de Bienes Nacionales formuló al Gerente General de la Inmobiliaria Alameda 2001 una oferta de compra para adquirir las unidades del proyecto "Stgo. Downtown 7", ubicado en San Martín N° 35/47, comuna de Santiago, en los precios que se individualizan según el número de piso o unidad, locales, bodegas y estacionamientos, de acuerdo a los términos y condiciones que se exponen en el mismo documento. A su turno, a través del decreto N° 30 de 14 de marzo de 2013, el Ministerio de Bienes Nacionales autorizó la adquisición del mencionado bien inmueble, mediante la promesa de celebrar un contrato de compraventa. En tal contexto, de acuerdo con los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, la información solicitada es de naturaleza pública, salvo que concurra alguna de las causales de secreto o reserva que ella establece.</p>
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3) Que, el órgano reclamado ha denegado la entrega de la información solicitada alegando que concurriría la causal de reserva prevista en el artículo N° 21, N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, señalando que es parte de un expediente administrativo que aún se encuentra en tramitación, estando en una etapa previa a la adopción de una resolución, que concluirá con la firma de la escritura de compraventa, el posterior decreto que aprueba dicho acto y la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Asimismo, indicó que</p>
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4) Que conforme con lo dispuesto en el artículo 21 Nº 1, letra b), de la Ley de Transparencia, se podrá denegar total o parcialmente la información cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados". La jurisprudencia de este Consejo ha establecido los presupuestos que deben concurrir para configurar la referida hipótesis de reserva. En este sentido, de las decisiones recaídas en los amparos Roles C12-09, C79-09 y C95-09, se desprende que, al invocar dicha causal de secreto, los organismos deben demostrar esencialmente, y de forma copulativa, las siguientes circunstancias:</p>
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a) Que lo solicitado esté constituido por antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva tenga en cuenta para adoptar una determinada decisión, medida o política. Este requisito, según ha establecido la misma jurisprudencia de este Consejo, supone, a su vez, la concurrencia de otros presupuestos, a saber:</p>
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i. Que el proceso deliberativo sea realmente tal, es decir, que se trate efectivamente de un proceso que se encuentra pendiente de decisión por parte de la autoridad que invoca la causal en examen.</p>
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ii. Que exista certidumbre en la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial. Esto no apunta a conocer el momento preciso en que se tomará la decisión, sino que a la existencia de una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopción de una decisión sobre la base de aquéllos, de manera que ésta última se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya probabilidad de concreción sea incierta. Con ello se ha buscado impedir que la causal pueda invocarse de manera permanente sin más, pues de lo contrario cualquier antecedente podría ser considerado posible fuente de una futura resolución y, por lo mismo, estimarse reservado (por ej. en la decisión del amparo Rol RC479-09, de 26 de marzo de 2010).</p>
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b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas vayan en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido.</p>
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5) Que, en cuanto al primer requisito, este Consejo ha sostenido que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa y la resolución, debiendo dicho vínculo ser claro y evidente. En tal sentido en la decisión recaída en el amparo Rol A79-09 se estableció que: "ésta también supone que exista certidumbre de la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión consistiese, al final, en no hacer nada. No entenderlo así llevaría a que los fundamentos de la decisión fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios de su artículo 11. En otras palabras, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) no puede quedar sometida a una condición meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del órgano requerido. De allí que si no existe la evidencia de un plazo prudencial en que deba adoptarse la medida o política, como ocurre en este caso, este Consejo debe rechazar su invocación".</p>
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6) Que, en este caso, el órgano reclamado ha informado que "el proceso de negociación para la adquisición de los inmuebles ha continuado desarrollándose", sin embargo no ha acreditado de manera concreta y específica la existencia de un nexo causal entre los antecedentes que se pretenden reservar y la obstaculización en la toma de una decisión de la autoridad, no apareciendo, de los elementos de juicio tenidos a la vista, que ésta tenga definido un plazo o periodo dentro del cual pudiera pronunciarse al respecto. En este sentido, la reclamada en sus descargos ha señalado respecto del contrato de promesa de compraventa, que "aún no se ha decidido la celebración de dicho contrato ni sus términos contractuales definitivos". Por lo tanto, a juicio de este Consejo, acoger la argumentación planteada por el organismo reclamado, implicaría reservar indefinidamente la información solicitada, lo que resulta contradictorio con los principios de publicidad y transparencia establecidos en la Constitución Política de la República y en la Ley de Transparencia.</p>
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7) Que, en cuanto al segundo de los requisitos que permiten configurar la citada causal, referido a la necesidad de acreditar el daño concreto y específico que la difusión o publicidad de la información solicitada causaría en el debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado, conviene tener presente que, según jurisprudencia reiterada de este Consejo, no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de entregar la información requerida, sino que, además, en esta sede, debe indicar los hechos que la configuran y aportar los antecedentes que la acrediten. En este caso, a juicio de este Consejo, el requisito en análisis no se ha verificado, toda vez que no se aprecia que la adopción de la decisión en esta materia pueda verse afectada por la divulgación anticipada de los antecedentes pedidos. Al respecto, cabe consignar que, si bien el órgano reclamado ha sostenido que los antecedentes solicitados "contienen información estratégica para el éxito de la negociación, principalmente precios y otras condiciones, que de ser divulgadas afectarían el interés fiscal y harían peligrar el éxito de la operación proyectada", ha afirmado igualmente que el motivo por el cual el decreto N° 30, de 14 de marzo de 2013 fue retirado del trámite de toma de razón con fecha 4 de junio del mismo año, fue que "ya no reflejaba la realidad de la negociación contractual entre las partes involucradas". Ello ha quedado de manifiesto en la resolución exenta N° 3.027, de 25 de octubre de 2013, mediante la cual el Ministerio de Bienes Nacionales retiró del precitado trámite el aludido acto administrativo, en el que indica que "los valores para la adquisición de los inmuebles para el Ministerio de Transportes han sido modificados." Así las cosas, no se vislumbra de qué modo el conocimiento de los información solicitada relativa a un acuerdo de voluntades que no llegó a materializarse y cuyos alcances, conforme con lo expuesto por el propio órgano reclamado ya no se condicen con el estado actual de las tratativas, pueda alterar u obstaculizar la toma de una decisión por parte de la autoridad respecto de la materia.</p>
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8) Que, de esta forma, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, a la fecha de la solicitud no se acreditó la concurrencia de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, literal b), de la Ley de Transparencia, por lo que deberá acogerse este amparo, en base a los razonamientos anteriores.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Mauricio Julio Espínola Gonzalez, en contra del Ministerio de Bienes Nacionales, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de la información solicitada en los literales a) y b) del numeral 1° de lo expositivo de la presente decisión.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@cplt.cl , o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé Nº 360, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Mauricio Julio Espínola Gonzalez, y al Sr. Subsecretario de Bienes Nacionales.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Rubén Burgos Acuña.</p>
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