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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C73-10</strong></p>
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Entidad pública: Gendarmería de Chile</p>
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Requirente: Orlando Epullanca Oyarzo</p>
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Ingreso Consejo: 10.11.2009</p>
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En sesión ordinaria N° 167 de su Consejo Directivo, celebrada el 20 de julio de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C73-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 4 y N° 12 de la Constitución Política de la República; la Ley N° 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; lo dispuesto en la Ley N° 19.628, de 1999, sobre protección a la vida privada; la Ley N° 19.880, del 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 24 de septiembre de 2009, don Orlando Epullanca Oyarzo solicitó a Gendarmería de Chile la siguiente información:</p>
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a) Organigrama del Departamento de Seguridad.</p>
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b) Número de resolución o decreto que creó la Sección “Asuntos Internos”, dependiente del Jefe del Departamento de Seguridad.</p>
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c) Indicación de quién dio la orden y mediante qué resolución o providencia, el Jefe de Asuntos Internos realizó la investigación de los hechos plasmados en los memorándums N°s 5, 7 y 8, de 1999.</p>
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d) Copia del folio en que se remitió el memorándum N° 8 al Director de Gendarmería de la época y copia del registro en que conste la recepción del citado memorándum en la Dirección Nacional de la Institución, en virtud de que dicho documento no está fechado.</p>
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e) Clarificación en forma total y absoluta sobre si los antecedentes que se incorporaron a los aludidos memorándums, se debieron a un requerimiento de la Policía de Investigaciones de Chile, a requerimientos institucionales o si dicha información, como se indica en el memorándum N° 8, tuvo su origen en antecedentes aportados hace bastante tiempo por la Brigada Investigadora del Crimen Organizado (BRICO) de la Policía de Investigaciones.</p>
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f) Nombre de los diputados y autoridades del Ministerio de Justicia que tuvieron conocimiento de los hechos contenidos en los aludidos memorándums y cómo consta que ellos estaban en conocimiento de los mismos.</p>
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g) Copia de la resolución o providencia y la orden emitida para la realización de la investigación que se detalla en el memorándum N° 5, en el Centro Penitenciario de San Miguel y que supuestamente habría sido “parada” por el requirente.</p>
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h) Sobre el punto 3° del memorándum N° 8, solicita especificar clara y documentadamente el “serio conflicto”, tal como: motín, toma de rehenes, huelga de hambre, movilización de funcionarios, entre otros, y que se le demuestre al menos uno que haya sido originado por el requirente. También solicita la determinación clara del puesto de servicio de Jefe Interno. Asimismo pide que se remita copia del reclamo presentado en su contra ante la superioridad por algún oficial o subalterno de la Institución, en conformidad con el artículo 62 del D.F.L. N° 29, de 2005, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo [Artículo 62.- En el caso a que se refiere la letra f) del artículo anterior (referida a cumplir las órdenes impartidas por un superior jerárquico), si el funcionario estimare ilegal una orden deberá representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aquél deberá cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaerá por entero en el superior que hubiere insistido en la orden. Tanto el funcionario que representare la orden, como el superior que la reiterare, enviarán copia de las comunicaciones mencionadas a la jefatura superior correspondiente, dentro de los cinco días siguientes contados desde la fecha de la última de estas comunicaciones].</p>
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i) Asevera que la única irregularidad que tomó conocimiento en el año 1999 y que habría afectado a un vigilante es el hecho ocurrido el 25 de diciembre, ordenando de inmediato y en forma verbal al oficial de guardia, para que realizara el correspondiente procedimiento, lo que se tradujo en un sumario administrativo.</p>
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j) Sobre el punto 6 del memorándum N° 8 requiere las copias de las instrucciones impartidas por el Director de la época, cuyo objeto era evitar que el requirente continuara “abusando de las salidas de la Unidad penal”, así como todos los antecedentes de la mujer con quien se habría reunido (fechas, lugares de encuentro, identidad completa de la aludida, con quién dicha persona estaría relacionada). Asimismo, solicita que se informe de un caso en el que algún integrante de Gendarmería haya sido sancionado por no impedir que se realicen comunicaciones con los internos no controladas.</p>
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k) Fundamentos legales que eximen a las autoridades de Gendarmería de Chile para no denunciar a los tribunales de justicia de los delitos que tomen conocimiento en el desempeño de sus funciones.</p>
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l) De acuerdo al Oficio N° 1087/2009, del 1° de septiembre de 2009, se indica que los memorándums aludidos “eran objeto de una investigación requerida por la Brigada Investigadora del Crimen Organizado de la Policía de Investigaciones de Chile”, por ello, requiere copia de la petición del citado cuerpo policial y la indicación del tribunal al cual fue presentada de la denuncia.</p>
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m) Copia de cada una de las sanciones que se aplicó a las nueve personas mencionadas en los memorándums aludidos.</p>
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n) Copia de la hoja de desempeño funcionario del requirente de los años 1994 a 1997.</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Ord. N° 1.381/2009, de 23 de octubre de 2009, el Director Nacional de Gendarmería de Chile, respondió al requirente que:</p>
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a) Adjunta el organigrama de la Institución, donde figura el Departamento de Seguridad. Además, indica que dicho departamento, se encuentra conformado por las secciones que pasa a indicar –a las que se puede tener acceso en el sitio electrónico de la Subdirección Operativa: Control de Internos, Armamento y Munición, Radiocomunicaciones, Identificación, Unidad de Servicios Especiales Penitenciarios, Sección de Operaciones Tácticas, Centro Especial de Adiestramiento Canino y Unidades Penales Especiales.</p>
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b) En lo relativo al número de la resolución o decreto que crea la Sección Asuntos Internos, dentro del Departamento de Seguridad, dicho acto administrativo no existe.</p>
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c) Sobre quién dio la orden y mediante qué resolución o providencia, el Jefe de Asuntos Internos realizó la investigación de los hechos plasmados en los memorándums aludidos, no hay evidencias del origen de dichos memorándums. Lo anterior, se asevera en virtud del hecho de que en ninguno de ellos existe afirmación escrita de “Asuntos Internos” y sólo se señala la condición de personal del Departamento de Seguridad.</p>
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d) En cuanto a la copia del folio en que se remitió el memorándum N° 8 al Director de Gendarmería de la época y a la copia del registro en que conste la recepción del citado memorándum en la Dirección Nacional de la Institución, se señala que no existe registro alguno de los documentos indicados.</p>
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e) En relación con la clarificación en forma total y absoluta sobre si los antecedentes que se incorporaron a los aludidos memorándums, se debieron a un requerimiento de la Policía de Investigaciones de Chile, a requerimientos institucionales o si dicha información tuvo su origen en antecedentes aportados por la BRICO de Policía de Investigaciones, se informa y reitera que no existen documentos adjuntos o antecedentes que respalden dichos memorándums. La administración de Gendarmería de Chile, desconoce si los antecedentes referidos, como la información de la Policía de Investigaciones pudiese haber sido manejada por el propio Jefe del Departamento de Seguridad de la época y traspasadas por la BRICO.</p>
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f) Sobre la identificación de los diputados y de las autoridades del Ministerio de Justicia que tuvieron conocimiento de los hechos contenidos en los aludidos memorándums y cómo consta que ellos estaban en conocimiento de los mismos, se señala que no tiene ningún tipo de antecedentes o registros documentados que permitan aseverar e individualizar los parlamentarios y autoridades que hayan estado en conocimiento de los hechos que ocurrían en el Centro Penitenciario de San Miguel.</p>
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g) En lo referente a la copia de la resolución o providencia y la orden emitida para la realización de la investigación que se detalla en el memorándum N° 5, en el Centro Penitenciario de San Miguel y que supuestamente habría sido “parada” por el requirente, no existen antecedentes suficientes y coherentes que faculten al Director Nacional para entregar algún tipo de información, dado que las autoridades que ordenaron la investigación mencionada en el memorándum N° 5 ya no se encuentran en la Institución.</p>
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h) En relación con la especificación del “serio conflicto” que habría originado el requirente y con la demostración de alguno de ellos, así como la determinación clara del puesto de servicio de Jefe Interno, como la copia de reclamo presentado en su contra, se informa que atendiendo a la definición de la frase “un serio conflicto”, adjunta los hechos correspondientes a lo ocurrido en el Centro de San Miguel, los que fueron informados a través de las denominadas “Cuentas Diarias” en el periodo 1998-2000. Respecto de la demostración de alguno de los conflictos serios, es una situación que evidentemente no podría ser aseverada o descartada por la autoridad. En cuanto a la determinación del puesto de servicio del Jefe de Régimen Interno, se informa que sus funciones se encuentran establecidas en la Resolución N° 2.854, de 5 de noviembre de 1993.</p>
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i) Respecto de las copias de las instrucciones impartidas por el Director de la época, cuyo objeto era evitar que el requirente continuara “abusando de las salidas de la Unidad penal”, así como todos los antecedentes de la mujer con quien se habría reunido (fechas, lugares de encuentro, identidad completa de la aludida, con quién dicha persona estaría relacionada) y sobre algún caso en el que algún integrante de Gendarmería haya sido sancionado por no impedir que se realicen comunicaciones con los internos no controladas, se informa que se desconoce la existencia de dichas instrucciones por parte del Director de la época.</p>
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j) Sobre los fundamentos legales que eximen a las autoridades de Gendarmería de Chile para no denunciar a los tribunales de justicia de los delitos que tomen conocimiento en el desempeño de sus funciones, se indica que no existe fundamento legal que excluya a las autoridades de Gendarmería, ni de la época ni en la actualidad, para denunciar a los Tribunales Ordinarios de Justicia los delitos que tomen conocimiento en el desempeño de sus funciones. Cita el artículo 175 del Código Procesal Penal (denuncia obligatoria), cuyo literal a), prescribe que: “Estarán obligados a denunciar: a) Los miembros de Carabineros de Chile, de la Policía de Investigaciones de Chile y de Gendarmería, todos los delitos que presenciaren o llegaren a su noticia. Los miembros de las Fuerzas Armadas estarán también obligados a denunciar todos los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones (…)”. Dicha denuncia debe ser interpuesta ante el Ministerio Público. También cita el artículo 61, letra k) del Estatuto Administrativo, estipula que: “Serán obligaciones de cada funcionario: k) Denunciar ante el Ministerio Público o ante la policía si no hubiere fiscalía en el lugar en que el funcionario presta servicios, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular, especialmente de aquéllos que contravienen el principio de probidad administrativa regulado por la ley Nº 18.575”.</p>
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k) En cuanto a la copia de la petición de la BRICO de la Policía de Investigaciones y la indicación del tribunal al cual fue presentada la denuncia, señala que consultado el Jefe del Departamento de Seguridad, éste ha informado que habiendo revisado exhaustivamente los archivos y registros de su dependencia, no existen copias de la petición de la BRICO.</p>
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l) En referencia a las copias de cada una de las sanciones que se aplicó a las nueve personas mencionadas en los memorándums aludidos, la autoridad deniega la entrega de esta información en conformidad con el artículo 21 de la Ley N° 19.628, sobre protección a la vida privada que dispone que: “Los organismos públicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrán comunicarlos una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena. Exceptúase los casos en que esa información les sea solicitada por los tribunales de Justicia u otros organismos públicos dentro del ámbito de su competencia, quienes deberán guardar respecto de ella la debida reserva o secreto y, en todo caso, les será aplicable lo dispuesto en los artículos 5º, 7°, 11 y 18”. Asimismo, invoca el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con la Ley N° 19.628.</p>
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m) Por último y en lo que se refiere a las copias de las hojas de desempeño del requirente éstas se adjuntan a la respuesta.</p>
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3) AMPARO: Don Orlando Epullanca Oyarzo, en virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, formuló amparo por denegación de acceso a la información, el 10 de noviembre de 2009 en contra de Gendarmería de Chile. Agrega, además, lo siguiente:</p>
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a) No se le ha remitido el organigrama del Departamento de Seguridad, sólo se hace referencia a las secciones que lo componen.</p>
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b) La mayoría de sus peticiones no fueron contestadas, dándose como fundamento que no existirían los actos, antecedentes o registros de los documentos.</p>
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c) Asimismo, se dan respuestas evasivas y no fundamentadas.</p>
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d) En cuanto a los antecedentes relativos a los quehaceres del Departamento de Seguridad de Gendarmería, se ha mantenido que éste es “un Departamento fundamental para la consecución de los objetivos institucionales”. Para el reclamante esto es una contradicción con la denegación de la información que obra en dicho Departamento, pues no sería plausible que éste careciera de archivos, documentos o antecedentes solicitados, si se trata de un departamento fundamental para Gendarmería.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo estimó admisible el presente amparo. Se procedió, por consiguiente, a notificar la reclamación y a conferir traslado al Director Nacional de Gendarmería de Chile, a través del Oficio N° 591, de 7 de abril de 2010. Mediante Ord. N° 791/2001, recibido el 27 de abril, la autoridad reclamada formuló los siguientes descargos u observaciones al presente amparo:</p>
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a) En lo que respecta al organigrama del Departamento de Seguridad, en la respuesta al requerimiento se adjuntó el organigrama institucional que incluye el Departamento aludido. Además se explicó y detalló cada una de las secciones que componen el Departamento, ya que no existe un organigrama interno del mismo. Lo anterior, en virtud de que el Departamento de Seguridad se encuentra contenido en el D.L. N° 2.859, de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, particularmente su artículo 7°, que reza: “La Subdirección Administrativa tendrá como función velar porque la dotación de los recursos humanos y materiales que posee Gendarmería de Chile sean asignados racionalmente, conforme a los requerimientos exigidos para el funcionamiento eficaz de ella. Asimismo le corresponderá informar periódicamente a la Dirección Nacional acerca del cumplimiento de las misiones encomendadas. La Jefatura en esta área será asumida por el Subdirector Administrativo, quien tendrá a su cargo la supervisión de los siguientes Departamentos cuyas funciones se indican a continuación: b) Departamento de Seguridad, el cual asesorará en las materias relacionadas con seguridad del personal de la institución, de la población penal y de los bienes”. Agrega que no se ha denegado información en este punto, se envió al reclamante el único organigrama que existe y que es el organigrama institucional, el que se encuentra disponible en la página web de Gendarmería, en conformidad con las normas sobre transparencia activa.</p>
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b) En este sentido, invoca el artículo 15 de la Ley de Transparencia, que exime al órgano de la Administración del Estado de su obligación de entregar la información cuando ésta se encuentra permanentemente a disposición del público, comunicándole al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información. Encontrándose el organigrama institucional disponible en la página web del órgano, se podría haber informado de esta situación al reclamante, lo que no se hizo en aras del principio de transparencia en la función pública, entregándose copia del mismo.</p>
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c) En lo que dice relación con la copia de la resolución o decreto que creó la sección Asuntos Internos, se informó en su oportunidad que dicho acto administrativo no existe, pues hasta la fecha no se ha formalizado o signado documento alguno con el objeto de crear dicha Sección. Siendo la información inexistente, no fue factible hacer entrega de dicha información.</p>
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d) Con respecto a todo lo relacionado con los memorándums aludidos, esto es, los antecedentes de la investigación, la clarificación “total y absoluta” de los antecedentes incorporados en dichos documentos; la identificación de los diputados y autoridades del Ministerio de Justicia que se encontraban en conocimiento de los hechos ocurridos en el Centro Penitenciario; la copia de la resolución o providencia y por orden de quién se realizó la investigación que dio origen a los memorándums aludidos; se indica que dichas peticiones fueron contestadas en forma completa al reclamante en su oportunidad, no habiendo más registros que los propios memorándums. Los hechos descritos en éstos datan de hace más de diez años atrás y se trata de antecedentes y documentos inexistentes en el servicio y, si existieron, no hay registro de ellos a la fecha.</p>
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e) Similares presentaciones del reclamante respecto de los memorándums solicitados han sido respondidas por la Institución y éstos no constituyen o no han constituido elementos fundantes o esenciales de ningún acto administrativo o resolución a ser adoptados por el órgano, por lo tanto, no existiría la obligación de informar para Gendarmería en este caso.</p>
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f) Procede, luego, a describir las funciones que desempeñaba el reclamante en Gendarmería y las solicitudes que aquél ha realizado.</p>
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g) Reitera lo que ha indicado en otros amparos interpuestos por el reclamante ante este Consejo en contra de Gendarmería (a saber: A139-09 y C527-09) y que es que el llamado a retiro del reclamante no implicó la imposición de alguna medida disciplinaria, sino que constituyó el ejercicio de una facultad legal privativa del Director Nacional. En este sentido, cita dos dictámenes de la Contraloría General de la República y reproduce el fallo recaído en el recurso de protección interpuesto por el reclamante y que fue confirmado por la Corte Suprema, donde se rechazó el antedicho recurso.</p>
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h) Gendarmería ha dado respuesta a cada una de las presentaciones del reclamante en su oportunidad y respecto del presente amparo, solicita su rechazo, ya que se ha contestado y entregado los documentos y antecedentes existentes. Lo que no fue entregado se trata de antecedentes que no existen, en virtud de su antigua data y del hecho de que los funcionarios supuestamente involucrados ya no se desempeñan en la Institución, sin existir respaldos de los documentos o antecedentes requeridos. Por otro lado, hace presente que algunas de las peticiones del reclamante no se encuentran amparadas bajo la Ley de Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que el artículo 5° de la Ley de Transparencia establece que en virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece dicha Ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado. Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.</p>
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2) Que el artículo 10 de la Ley de Transparencia, garantiza el derecho de toda persona a solicitar y a recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece la Ley. El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.</p>
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3) Que las únicas causales de secreto o reserva, en virtud de las cuales un órgano requerido puede denegar la información son aquéllas establecidas en el artículo 8° inciso 2°, de la Constitución y las del artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) Que, en la especie, Gendarmería de Chile ha denegado parte de la información solicitada señalando que no existiría en ninguno de los soportes indicados en el artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por su lado, en el considerando 11° de la decisión del amparo Rol C533-09, de 6 de abril de 2010, este Consejo establece que la información que puede exigirse conforme a este precepto debe contenerse en “actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos”, cualquiera sea “su formato o soporte”, según reza el inc. 2º del art. 10 de la Ley de Transparencia, no pudiendo requerirse la entrega de información que sólo está en la mente de la autoridad. Agrega que “En este último caso la solicitud no está cubierta por dicha Ley sino que pasa a ser una manifestación del legítimo ejercicio del derecho de petición —establecido en el art. 19 N° 14 de la Carta Fundamental—, a tramitarse según las normas legales específicas que puedan existir o, en su defecto, según las disposiciones de la ya citada Ley Nº 19.880, de 2003, atendido su valor supletorio” (lo destacado es nuestro). Lo anterior, salvo que se consulte sobre la realización de una actuación pasada, conforme se precisó en la decisión acumulada de los amparos Rol C603-09 y C16-10, de 14 de mayo de 2010.</p>
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5) Que, por otro lado, también Gendarmería ha denegado parte de los documentos o antecedentes solicitados señalando que no existen, lo que del contexto de este caso parece plausible, por lo que este Consejo no podrá exigirlos al no obrar en poder del órgano requerido y, por lo tanto, estar fuera de los supuestos indicados en el artículo 5° de la Ley de Transparencia. En estos casos, tal y como se acordó en la decisión recaída en el amparo A124-09, de 8 de septiembre de 2009, considerando 10°: “(…) la respuesta otorgada tanto al reclamante como a este Consejo -en sus descargos- debe considerarse como un respuesta negativa, pues la Municipalidad reconoce que no tiene esta información, sin que a este Consejo le toque determinar otras consecuencias legales que pudieran derivar de la situación antes descrita” (lo destacado es nuestro). Ello no se opone a que otros órganos puedan hacerlo.</p>
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6) Que, en consecuencia, y en relación con las peticiones del reclamante cuya respuesta por parte de Gendarmería de Chile ha sido que la información es inexistente, se considerará ésta como una respuesta negativa a las antedichas peticiones, sin que este Consejo pueda determinar las consecuencias legales que deriven de la falta de dicha información. Por tanto, se rechazará el amparo en este punto, esto es, en todo lo relativo a la respuesta de Gendarmería a las solicitudes del reclamante en las cuales se ha alegado la inexistencia de la información [enunciadas en el apartado 1°, literales a), b), c), d), e), f), g), j) y l), de la parte expositiva de esta decisión] con las precisiones que se harán en los siguientes considerandos.</p>
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7) Que, en lo que se refiere a la información referida al organigrama del Departamento de Seguridad, Gendarmería remitió al reclamante copia del organigrama institucional en el que aparece como dependiente de la Subdirección Operativa. Revisada la página web institucional (www.gendarmeria.cl) el 13 de julio de 2010, se constató que existen dos organigramas diferentes: uno en la página web institucional y otro en el banner “Gobierno Transparente”. En el primero de ellos el Departamento de Seguridad aparece como dependiente de la “Unidad de Asesoría Operativa” y, en el segundo, como dependiente de la “Subdirección Administrativa”. El artículo 7° del D.L. N° 2.859, de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, dispone que el Departamento de Seguridad depende de la Subdirección Administrativa. Si bien esta discrepancia no es objeto del presente amparo este Consejo requerirá a Gendarmería que rectifique los organigramas publicados en conformidad con la norma citada, aplicando las facultades fiscalizadoras que, en materia de transparencia activa, le reconocen los arts. 32 y 33 a) de la Ley de Transparencia.</p>
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8) Que el reclamante ha aseverado en su amparo que no se entregó el organigrama del Departamento de Seguridad, el que fue expresamente solicitado. A lo anterior, el órgano reclamado alega en sus descargos que el organigrama institucional entregado es el único que existe (que, además, se encuentra publicado en el sitio electrónico de Gendarmería) y que señaló al reclamante cuáles son las distintas secciones que componen el Departamento de Seguridad en su respuesta de 23 de octubre de 2009, dando cumplimiento a su obligación de informar en conformidad con el artículo 16 de la Ley de Transparencia. Revisado el sitio web institucional se constató que el organigrama publicado cumple con los estándares de transparencia activa establecidos en el punto 1.3 de la Instrucción General N° 4 de este Consejo, de 19 de enero de 2010, vigente desde el 1° de junio del presente año. Por tanto, se rechazará esta parte del amparo, sin perjuicio de lo indicado en el considerando anterior.</p>
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9) Que, en lo que dice relación con los requerimientos relativos a la especificación clara y documentada y la demostración por parte del reclamado de un caso de “serio conflicto” ocurrido en el Centro Penitenciario de San Miguel y que haya sido originado por el reclamante, Gendarmería le remitió una lista de los hechos ocurridos en el Centro Penitenciario en el periodo de 1998 a 2000. El reclamante ha refutado esta lista, señalando que sólo tres de los hechos ocurridos corresponden al periodo en que se desempeñó como Alcaide Mayor del Centro Penitenciario y ninguno de ellos es un “serio conflicto”.</p>
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10) Que, vistos los antecedentes entregados al reclamante por Gendarmería, se estima que este Consejo no tiene las atribuciones para determinar qué es lo que calificaría o no como un “serio conflicto”, tanto por parte del reclamado como del reclamante, por lo tanto, se rechazará a este respecto el amparo por esta razón. No obstante lo anterior, se debe hacer presente que el contenido de lo entregado al reclamante, esto es, los hechos ocurridos en el Centro Penitenciario de San Miguel y consignados en la “cuenta diaria” del mismo, incluye, en parte, datos personales —algunos sensibles, pues se refieren a características físicas o morales o hechos o circunstancias de la vida privada o intimidad de personas naturales identificadas o identificables—. Así, por ejemplo, se da cuenta de huelgas de hambres, fugas frustradas o consumadas e intentos de suicidio, entre otros hechos, identificando a los participantes con sus nombres y apellidos. Dado que el artículo 33 m) de la Ley de Transparencia encarga a este Consejo velar por el adecuado cumplimiento de la Ley N° 19.628, sobre protección de datos personales, en la parte resolutiva de esta decisión se hará presente lo anterior a Gendarmería, pues se estima que en su revelación se habrían infringido los arts. 4º, 7º y 10º de dicha Ley.</p>
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11) Que, además, en lo que se refiere a la demostración o acreditación de un caso de “serio conflicto” causado por el reclamante, la autoridad ha manifestado que no puede aseverar o descartar tal situación. A juicio de este Consejo, la solicitud de la demostración o acreditación de un hecho no se encuentra amparada por la Ley de Transparencia, correspondiendo más bien al ejercicio del derecho de petición del reclamante, consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución y que debe ser tramitado según las normas legales específicas que puedan existir o, en su defecto, según las disposiciones de la Ley Nº 19.880, de 2003, sobre las bases del procedimiento administrativo. En consecuencia también se rechazará el amparo en esta parte.</p>
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12) Que en cuanto a la copia del reclamo interpuesto en contra del reclamante, Gendarmería ha señalado que no existe tal documento, por lo que nos remitiremos en este punto a lo indicado en el considerando 6° anterior, por lo que, rechazándose el amparo.</p>
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13) Que respecto del requerimiento de las copias de todas y cada una de las sanciones que les fueron aplicadas a los otros nueve funcionarios mencionados en los memorándums de 1999, Gendarmería de Chile ha denegado la información invocando el artículo 21 de la Ley N° 19.628, de 1999, sobre protección a la vida privada en concordancia con la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia. Si bien la denegación de la información en este punto no fue objeto específico del presente amparo y no se han aportado mayores antecedentes sobre si efectivamente se aplicaron estas sanciones y si se cumplieron, lo que impedirá pronunciarse sobre esto, conviene indicar que Gendarmería consideró que los datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias no podían ser comunicados una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena. Teniendo en cuenta que este Consejo debe velar porque los órganos de la Administración del Estado den adecuado cumplimiento a la Ley N° 19.628, y estimando que este aspecto no fue objeto de la reclamación que se analiza y que no existen mayores antecedentes en este procedimiento, es necesario hacer presente a Gendarmería que la aplicación del artículo 21 de la Ley N° 19.628 ya ha sido interpretada por este Consejo en la decisión recaída en el amparo C411-09, de 11 de diciembre de 2009, en la cual se acordó lo siguiente:</p>
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«14) Que, no obstante que, de una primera lectura del art. 21 de la Ley N° 19.628, pareciera proceder la no comunicación de la información requerida, esta vía dejaría abierta la siguiente interrogante, a la luz de la Constitución y la Ley de Transparencia: si en virtud de la aplicación del art. 21 citado no se pueden comunicar por parte de los organismos públicos que someten a tratamiento datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, una vez que haya prescrito la acción penal o administrativa o cumplida o prescrita la sanción o la pena, se podría llegar a la conclusión de que los resultados de un sumario incoado en contra de un funcionario público que termine en la aplicación de una medida disciplinaria y que se haya cumplido o haya prescrito, nunca podrá comunicarse, lo que atenta contra el principio de transparencia y publicidad.</p>
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15) Que una interpretación del art. 21 de la Ley N° 19.628 que pugne con la publicidad de los actos administrativos es insostenible, por lo que se debe buscar una interpretación armónica con las normas que garantizan el acceso a la información pública.</p>
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16) Que este Consejo entiende que el archivo de los expedientes disciplinarios al interior de un organismo, así como el de los actos administrativos que disponen una medida disciplinaria, no constituiría un tratamiento de datos personales según el tenor del artículo 1° de la Ley N° 19.628, por lo que el art. 21 de dicha Ley no impediría entregar la copia de un decreto o resolución como los solicitados en este caso.</p>
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17) Que, a mayor abundamiento, la Contraloría General de la República ha establecido en el Dictamen N° 59.798/2008 que el secreto del proceso sumarial tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, el resguardo del debido proceso, la honra y respeto a la vida pública de los funcionarios que eventualmente, podrían tener comprometida su responsabilidad en los hechos investigados y que las conclusiones a que se llegue en tal proceso sólo quedan firme una vez totalmente tramitado. Agrega el Dictamen en comento, que la resolución que dispone la aplicación de una medida disciplinaria, la absolución o sobreseimiento y los documentos que le sirven de sustento, constituye un acto administrativo sometido al principio de publicidad, aplicable a todos los actos de la Administración, razón por la cual desde que se encuentra totalmente tramitado, procede para los terceros interesados requerir de la autoridad copia del expediente respectivo. Este Dictamen es conteste con el art. 8° de la Constitución y los arts. 5° y 10 de la Ley de Transparencia, lo que implica estimar que la información requerida, en este caso, es pública y debe ser entregada».</p>
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14) Por último, se representará a Gendarmería que cuente con un departamento denominado “Asuntos Internos” que, según lo que el mismo órgano reconoce, no ha sido formalizado mediante ningún acto administrativo. Esta falta de formalización de las estructuras administrativas puede dejar en la indefensión a los ciudadanos que requieren conocer los actos emanados de dicho departamento y, además, implica que una unidad o departamento actúa de hecho, sin un respaldo jurídico que permita transparentar sus acciones o medidas.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYE LA LEY DE TRANSPARENCIA, ESPECIALMENTE EN SUS ARTÍCULOS 24 Y 33 A) Y B), Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Orlando Epullanca Oyarzo en contra de Gendarmería de Chile, por las consideraciones ya señaladas.</p>
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II. Hacer presente al Director Nacional de Gendarmería de Chile que:</p>
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1) Actualice y armonice la página web institucional (www.gendarmeria.cl), en lo que se refiere al organigrama de Gendarmería, en virtud de lo indicado en el considerando 7° anterior.</p>
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2) Previo a entregar la información a un solicitante, debe también considerar y proteger los datos personales de las personas a que se refiere la respectiva información, en conformidad con la Ley N° 19.628, de 1999, sobre protección a la vida privada, como se ha indicado en el considerando 10° de esta decisión.</p>
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3) Informe a este Consejo sobre las medidas que ha adoptado en conformidad con la Constitución y la ley, relativas a la formalización del departamento o unidad de Asuntos Internos, según ya se ha señalado en el considerando 14° anterior, dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde que esta decisión se encuentre ejecutoriada. La comunicación de los avances adoptados en esta materia deberán realizarse ya sea al domicilio Agustinas N° 1291, Piso 6°, comuna y ciudad de Santiago o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Orlando Epullanca Oyarzo y al Director Nacional de Gendarmería de Chile.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Roberto Guerrero Valenzuela y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero, don Alejandro Ferreiro Yazigi, no asiste a la sesión en que fue acordada la presente decisión. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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