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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1860-13</strong></p>
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Entidad pública: Ministerio de Energía</p>
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Requirente: Jorge Shelmann Balacco</p>
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Ingreso Consejo: 24.10.2013</p>
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En sesión ordinaria N° 529 del Consejo Directivo, celebrada el 11 de junio de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1860-13.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de agosto de 2013, don Jorge Shelmann Balacco solicitó al Ministerio de Energía la siguiente información sobre los proyectos geotérmicos que indica:</p>
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a) Apacheta:</p>
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i. Copia de los informes de avance (artículo 35 de la Ley N° 19.657) a que se obliga el concesionario, que debieron ingresar al Ministerio a partir de Marzo de 2003.</p>
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ii. Copia de los respectivos informes acompañados por el concesionario "para la obtención" de los Decretos Supremos N° 108/2003 y 6/2009, mediante los cuales el Ministerio de Energía otorgó la prórroga de la concesión de exploración por el plazo de dos años, y la concesión de explotación, respectivamente.</p>
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los D.S. N° 108/2003 y D.S. N° 6/2009, con que el Ministerio de Energía tramitó y otorgó la ampliación de la concesión de exploración y la concesión de exploración respectivamente.</p>
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b) Azufre Norte 1:</p>
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i. Copia de los informes de avance (artículo 35, Ley N° 19.657) a que se obliga el concesionario, que debieron ingresar al Ministerio de Energía a partir del mes de marzo de 2011.</p>
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ii. Copia del informe que el concesionario acompañó a su solicitud de concesión de explotación, publicada en el Diario Oficial el 16 de agosto de 2013;</p>
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c) Azufre Oeste: Copia de los informes de avance (artículo 35, Ley N° 19.657) a que se obliga el concesionario, que debieron ingresar al Ministerio de Energía a partir de marzo de 2011; y,</p>
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d) Azufre Sur: Copia de los informes de avance (artículo 35, Ley N° 19.657) a que se obliga el concesionario, que debieron ingresar al Ministerio de Energía a partir de marzo de 2011.</p>
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2) TRASLADO Y OPOSICIÓN DEL TERCERO: El Ministerio de Energía comunicó la solicitud a la empresa Geotérmica del Norte S.A. conforme al procedimiento de oposición que establece el artículo 20 de la Ley de Transparencia, mediante carta N° 656 de fecha 3 de septiembre de 2013. La aludida empresa, en respuesta a la antedicha comunicación, manifestó su oposición a la entrega de la información pedida, mediante presentación ingresada ante la señalada repartición el 10 de septiembre de 2013, fundado en que la información solicitada tiene carácter reservado y confidencial debido a su componente técnico, financiero y comercial, cuyo mero conocimiento y potencial utilización por parte de terceros puede afectar sus derechos de propiedad y planes de negocios, causándole diversos perjuicios y detrimentos a dicha empresa.</p>
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3) RESPUESTA: Mediante resolución exenta N° 98 de fecha 23 de septiembre de 2013, el Ministerio de Energía respondió a la solicitud denegando la información solicitada en virtud de la oposición manifestada por la empresa Geotérmica del Norte S.A. Además, agrega lo resuelto respecto de los informes de avance solicitados, en la sentencia que indica de la Corte de Apelaciones de Santiago.</p>
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4) AMPARO: El 24 de octubre de 2013, don Jorge Shelmann Balacco, a través de la Gobernación Provincial del Antofagasta, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud. Además, hizo presente, en síntesis, que:</p>
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a) Señala que en su calidad de titular de una autorización para explorar aguas subterráneas superpuesta con las concesiones geotérmicas Apacheta, Azufre Norte 1, Azufre Oeste y Azufre Sur, se encuentra en la obligación de aclarar con la mayor precisión la existencia legal de las mismas, para no promover un juicio posterior que pudiere, incluso, obligarlo a indemnizaciones patrimoniales.</p>
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b) Aduce que tanto en la exploración como en la explotación geotérmica, la información se encuentra a la vista de todos los actores del mercado, por lo que no resulta razonable que el tercero invoque derechos económicos o comerciales.</p>
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c) Finalmente, señala que su interés está asociado a aspectos administrativos y legales de la tramitación de las concesiones geotérmicas señaladas en su solicitud, y no en los aspectos técnicos y comerciales de las concesiones singularizadas en su solicitud.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Subsecretario de Energía, mediante Oficio N° 4.668, de 8 de noviembre de 2013, quien, a través de Oficio N° 1.421, de 28 de noviembre de 2013, presentó sus descargos y observaciones, en los mismos términos que la respuesta a la solicitud de acceso.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó trasladar el amparo al Sr. Gerente General de la empresa Geotérmica del Norte S.A., mediante el Oficio N° 4.669, de 8 de noviembre de 2013, quien, a través de escrito ingresado con fecha 20 de diciembre de 2013 a este Consejo, expuso, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) En la especie, se configuran los requisitos que la jurisprudencia de este Consejo ha establecido para configurar una afectación de derechos de carácter comercial o económico:</p>
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i. La información requerida no es generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión, por cuanto únicamente el concesionario de exploración o de explotación tiene la facultad de desarrollar tales actividades respecto de la energía geotérmica que se encuentre dentro del área de su concesión. La documentación solicitada aborda aspectos que poseen un valor comercial, cuya divulgación implica poner en conocimiento público datos que se relacionan, entre otras cosas, con el patrimonio, los proyectos de inversión, la estructura de costos, los márgenes de ganancia y utilidades, los proveedores, y los contratos suscritos con terceros y los planes de negocios de su representada.</p>
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ii. La documentación requerida ha sido objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto, con el objeto de mantener a resguardo delicada información comercial, técnica y financiera para un idóneo devenir económico de esa concesionaria. En este sentido, aduce que ha ejercido su derecho de oposición conforme con la Ley de Transparencia.</p>
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iii. Los antecedentes solicitados otorgan una evidente ventaja competitiva, la que quedaría indefectiblemente en entredicho si se autoriza su publicidad.</p>
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b) El valor comercial y económico que ostenta dicha información debe primar sobre el carácter público que a priori ostentan como antecedentes de una actuación administrativa, el interés público que tengan terceros para conocer los antecedentes que fundan una concesión de un bien del Estado, y/o el control social que se pretenda realizar al efecto para una mayor y mejor fiscalización del Ministerio de Energía.</p>
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c) Al margen de la multiplicidad de actores y de la oferta que existe en determinados servicios de la energía geotérmica, la información en disputa representa altísimas inversiones de dinero, años de trabajo y sofisticadísimos recursos humanos y técnicos, que no pueden ni deben ser conocidos por los terceros que disputan con Geotérmica del Norte S.A. un mercado de extrema competitividad.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que conforme a la Ley N° 19.657, la energía geotérmica "...es un bien del Estado, susceptible de ser explorada y explotada previo otorgamiento [por parte del Ministerio de Energía] de una concesión" (art. 4°). La concesión, a su vez, es "...un derecho real inmueble, distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño, oponible al Estado y a cualquier persona, susceptible de todo acto o contrato" (art. 5°, inc. 1°), y su titular tiene sobre ella "...un derecho de propiedad, protegido por la garantía contemplada en el artículo 19 de la Constitución Política y por las demás normas jurídicas que sean aplicables al mismo derecho" (art. 5°, inc. 2°). Además, en lo pertinente al presente caso, cabe destacar lo siguiente:</p>
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a) La concesión de energía geotérmica puede ser de exploración o de explotación. La concesión de exploración confiere el derecho a realizar los estudios, mediciones y demás investigaciones tendientes a determinar la existencia de fuentes de recursos geotérmicos, sus características físicas y químicas, su extensión geográfica y sus aptitudes y condiciones para su aprovechamiento. La concesión de explotación confiere el derecho a utilizar y aprovechar la energía geotérmica que exista dentro de sus límites. (artículo 6°).</p>
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b) El Ministerio de Energía fiscalizará y supervisará el cumplimiento de las normas de esta ley y de los reglamentos que se dicten, y las obligaciones de los concesionarios que se estipulen en el decreto de concesión. (artículo 8°).</p>
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c) Las solicitudes de concesión de energía geotérmica que se presenten directamente o a través de llamados a licitación pública, deberán contener y acompañar, a lo menos, las siguientes menciones y antecedentes: (...) "c) Los antecedentes generales, técnicos y económicos del proyecto de exploración o de explotación de energía geotérmica y las inversiones proyectadas para su ejecución." (artículo 11).</p>
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d) El decreto de concesión de explotación deberá contener, como menciones esenciales, las siguientes: a) el titular a quien se confiere; b) la ubicación, con las coordenadas U.T.M. de sus vértices, y la extensión de la concesión, y c) las inversiones proyectadas.</p>
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e) Sólo el concesionario de exploración o de explotación, según el caso, tendrá la facultad de desarrollar actividades de exploración o de explotación, respectivamente, de la energía geotérmica que se encuentre dentro del área de la concesión respectiva. No podrá otorgarse una concesión de energía geotérmica respecto de terrenos que se encuentren comprendidos en otra concesión de energía geotérmica, sobre cuya existencia deberá, previamente, pedirse informe al Servicio Nacional de Geología y Minería. (artículo 22).</p>
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f) Las concesiones de exploración tienen una duración de 2 años contados desde la publicación en el Diario Oficial del decreto supremo que las otorga, plazo que puede ser prorrogado por 2 años más si el concesionario lo solicita antes de los 6 meses precedentes a su término original y sólo si éste acredita "...un avance no inferior al 25% en la materialización de las inversiones" inicialmente comprometidas (artículo 36).</p>
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g) El concesionario de exploración, anualmente, en el mes de marzo, y durante toda la vigencia de la concesión, deberá informar al Ministerio de Energía el avance verificado durante el año calendario precedente en la ejecución del proyecto presentado (artículo 35).</p>
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h) Por su parte, el decreto supremo N° 114, de 2012, del Ministerio de Minería, que aprobó el nuevo reglamento para la aplicación de la ley N° 19.657, previene, en lo que interesa al presente amparo, que:</p>
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i. "El procedimiento de otorgamiento de concesiones de energía geotérmica será público y transparente." (artículo 4°).</p>
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ii. La obligación de informar anualmente y durante toda la vigencia de la concesión, acerca de la ejecución del proyecto presentado conforme al artículo 11 de la Ley N° 19.657, se realizará mediante informes escritos, acompañando la documentación que acredite las inversiones realizadas(artículo 39).</p>
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iii. El contenido de estos informes deberá detallar, secuencialmente, cada uno de los gastos efectuados, documentando los gastos efectivamente realizados durante la vigencia de la concesión. (artículo 40).</p>
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iv. La falta de entrega oportuna de estos informes será sancionada con la aplicación de una multa, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley y los artículos 55 y siguientes del presente reglamento.</p>
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2) Que, la información solicitada fue denegada por el órgano reclamado fundado en la oposición deducida por la empresa Geotérmica del Norte S.A al estimar que su entrega le afectaría económica y comercialmente, según indica ésta, conforme con ciertos criterios que este Consejo ha utilizado respecto de información empresarial. Al efecto, señala que ésta tendría un carácter reservado y confidencial debido a su componente técnico, financiero y comercial, cuyo mero conocimiento y potencial utilización por parte de terceros podría afectar sus derechos de propiedad y planes de negocios.</p>
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3) Que, conforme con el contexto normativo descrito precedentemente, se advierte que la información solicitada en la especie, recae tanto en los "informes" que han sido acompañados por el solicitante de concesiones de exploración de energía geotérmica, -en cumplimiento de los requisitos contemplados en el procedimiento de otorgamiento de dichas concesiones regulado en la Ley N° 19.567 y su reglamento-, que han servido de base a la dictación de los decretos supremos mediante los cuales la autoridad competente ha concedido las mismas, como asimismo, respecto de los informes de avance que de manera obligatoria los concesionarios deben entregar al Ministerio de Energía, según lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley N° 19.657, respecto de los proyectos indicados en la solicitud. Conforme con lo dispuesto, en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, dichos antecedentes son de naturaleza pública.</p>
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4) Que, en efecto, en lo que respecta a los primeros antecedentes mencionados en el considerando precedente, se advierte que su presentación y revisión es, precisa e inequívocamente, la base sobre la cual se dictan los decretos supremos que otorgan o prorrogan las concesiones aludidas en la solicitud, conforme a la normativa mencionada. Por tanto, atendido lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia y el artículo 3°, letra g), de su Reglamento, estos antecedentes constituyen el sustento o complemento directo y esencial de tales mencionados actos administrativos, por lo cual, siendo dicho procedimiento y su resolución de naturaleza pública, su complemento directo posee el mismo carácter.</p>
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5) Que, por su parte, los mencionados "informes de avance", han sido entregados por la empresa Geotérmica del Norte S.A. al Ministerio de Energía en cumplimiento de un imperativo jurídico establecido en la Ley N° 19.657, con la finalidad de acreditar las inversiones realizadas en las concesiones de las que es titular, a objeto de que la reclamada ejerza una potestad pública de fiscalización respecto de tales antecedentes, en cuya virtud deberá, de no cumplirse con la entrega oportuna de dichos informes, sancionar el incumplimiento de dicha obligación con la aplicación de una multa.</p>
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6) Que, en tal orden de ideas, y habida cuenta de que la información requerida en la especie ha sido entregada por la empresa precitada durante la sustanciación de un procedimiento administrativo cuyo reglamento establece expresamente su carácter "público y transparente", a objeto de generar un dictamen o declaración del órgano competente, no puede sino ser de conocimiento del particular el carácter público del mismo, razón por la cual, este Consejo no advierte de qué modo su divulgación pueda generar una afectación a los derechos del tercero involucrado, en los términos del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia.</p>
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7) Que, por otra parte, conviene tener presente que, de acuerdo con el artículo 5° de la Ley N° 19.657 el titular de una concesión de energía geotérmica tiene sobre ella un derecho de propiedad, protegido por la garantía contemplada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, y sólo el concesionario de exploración o de explotación, según el caso, tendrá la facultad de desarrollar actividades de exploración o de explotación, de la energía geotérmica que se encuentre dentro del área de la concesión respectiva. En dicho contexto, Geotérmica del Norte S.A. es el único actor autorizado para explorar con fines geotérmicos el área que comprende las concesiones cuya titularidad ostenta, derecho que sólo puede extinguirse por cumplirse el plazo de la concesión o por la renuncia de la misma. Ninguna otra circunstancia puede hacer caducar ese derecho, pues el incumplimiento del programa de trabajo o la utilización del área para fines distintos a los geotérmicos tienen otras sanciones (eventuales multas o la no prórroga conforme los artículos 43 y 36 de la Ley N° 19.657, respectivamente). Siendo así, no se vislumbra de qué manera la publicidad de la información solicitada pueda afectar el desenvolvimiento competitivo de la aludida sociedad.</p>
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8) Que, en lo que respecta específicamente a los "informes de avance" solicitados, cabe tener presente además que este Consejo, en su decisión Rol C953-12, ordenó la entrega de dichos antecedentes concluyendo que "no concurre en la especie la causal de secreto o reserva invocada por los terceros involucrados, a saber, el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que no se ha acreditado que la entrega del informe de avance requerido vaya a causar un daño cierto, probable y específico a los derechos de las empresas Infinergeo SpA y/o Serviland S.A. Con todo, visto que algunos de los antecedentes anexados al informe corresponden a facturas y boletas en las que se exponen datos personales, dichos datos deberán ser reservados, en aplicación de los artículos 4°, 7° y 9° de la Ley N° 19.628, sobre protección de datos personales."</p>
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9) Que, por todo lo señalado, se estima que no se ha justificado suficientemente la causal de secreto o reserva invocada y la oposición formulada por el tercero, al no evidenciarse la concurrencia de la alegada afectación de derechos de carácter comercial o económico por la divulgación de la información solicitada, razón por la que se acogerá el presente amparo.</p>
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10) Que, adicionalmente, a juicio de este Consejo existe un interés público involucrado en el conocimiento de la información solicitada, toda vez que ésta da cuenta de los antecedentes que han servido de fundamento para el otorgamiento de concesiones de energía geotérmica, así como las actividades que un particular, en este caso Geotérmica del Norte S.A. ha realizado respecto de un bien que pertenece al Estado de Chile, como es la energía geotérmica. En efecto, su divulgación permite ejercer un control social sobre el efectivo cumplimiento de los requisitos que la normativa que rige la materia establece para disponer tales concesiones, y, asimismo, de la obligación de informar acerca del avance verificado durante el año calendario precedente en la ejecución de los proyectos presentados.</p>
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11) Que, finalmente, resulta pertinente destacar, atendido el potencial efecto que sobre el medioambiente pueden generar proyectos como los que se refieren en la solicitud de acceso que dio origen al presente amparo, que el acceso a la información ambiental ha sido ratificado por el legislador en el artículo 31 bis de la Ley N° 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, conforme al cual "toda persona tiene derecho a acceder a la información de carácter ambiental que se encuentre en poder de la Administración, de conformidad a lo señalado en la Constitución Política de la República y en la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública", señalando expresamente que dentro de dicha información se encuentra aquella que verse sobre el estado de los elementos del medio ambiente, como el aire y la atmósfera, el agua, el suelo, los paisajes, las áreas protegidas, la diversidad biológica y sus componentes, incluidos los organismos genéticamente modificados; y la interacción entre estos elementos.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo deducido por don Jorge Mario Shelmann Balacco, en contra del Ministerio de Energía, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario de Energía:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de la información solicitada en el numeral 1° de la parte expositiva de la presente decisión, tarjando, en el evento de que existan, los datos personales de contexto.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Jorge Shelmann Balacco, al Sr. Subsecretario de Energía, y a Geotérmica del Norte S.A., en su calidad de tercero involucrado.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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JORGE JARAQUEMADA ROBLERO</p>
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ALEJANDRO FERREIRO YAZIGI VIVIANNE BLANLOT SOZA</p>
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JOSÉ LUIS SANTA MARÍA ZAÑARTU</p>
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