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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C83-10</strong></p>
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Entidad pública: Servicio Electoral</p>
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Requirente: Carolina Aros Barraza</p>
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Ingreso Consejo: 12.02.2010</p>
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En sesión ordinaria N° 159 de su Consejo Directivo, celebrada el 22 de junio de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C83-10.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 8 de enero de 2010, doña Carolina Araos Barraza solicitó al Servicio Electoral (en adelante, indistintamente, SERVEL), la siguiente información:</p>
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a) Copia de los correos electrónicos enviados por doña Ximena Gómez, Gerente de imprenta de NCR, el 28 de diciembre de 2009, al SERVEL, los cuales contendrían un reclamo respecto del trabajo efectuado por la solicitante en dicha empresa.</p>
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b) Nómina del personal del SERVEL (nombres y apellidos) a quienes se divulgó el contenido de los precitados correos electrónicos.</p>
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2) RESPUESTA: El 3 de febrero de 2010, la Directora (s) del Servicio Electoral, mediante correo electrónico dirigido a la casilla de la reclamante, notificó su respuesta a la precitada solicitud, adjuntando el Oficio Ord. N° 355, de 29 de enero de 2009, mediante el que le indicó que la materia de su solicitud corresponde a asuntos internos, meramente administrativos, que distan de lo preceptuado por la Ley de Transparencia, y cuyo conocimiento corresponde, exclusivamente, a la Jefatura a cargo, en razón de sus funciones propias, lo que debe resolverse por los canales internos de la institución. Agrega que “el tema fue considerado como una decisión que tomó la jefatura respectiva en su momento, así como se hace con muchos temas internos o procedimientos habituales”.</p>
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3) AMPARO: El 12 de febrero de 2010, doña Carolina Araos Barraza reclamó ante este Consejo el amparo a su derecho de acceso a la información solicitada, fundada en la denegación de la información por parte del órgano. Al efecto, señaló que el servicio no argumentó si la información es secreta o reservada, sino que ésta sería sólo de conocimiento de la jefatura. Al efecto, agregó que el contenido de los correos solicitados afecta su imagen funcionaria y “niega la posibilidad que le asiste el Código Penal, respecto a aclarar opiniones sin fundamentos ni pruebas” (sic).</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo al Director del Servicio Electoral, mediante Oficio N° 432, de 5 de marzo de 2010, quien respondió al mismo el 30 de marzo del mismo año, mediante Ord. N° 1030, formulando, en resumen, los siguientes descargos y observaciones:</p>
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a) Argumenta que las comunicaciones entre privados y alguna Jefatura de la entidad no se encuadra en los términos del artículo 10 de la Ley de Transparencia, pues, de lo contrario, cualquier persona podría solicitar los mail de las autoridades superiores, sin que éstos se hayan traducido en algún acto administrativo o sirva de fundamento al mismo. Por lo tanto, consideró improcedente la solicitud y, consecuentemente, no resultaba necesario denegarla fundado en alguna de las causales de secreto o reserva contempladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Sostiene que la solicitante requiere información en el hipotético supuesto de que ésta afectare su imagen funcionaria, no existiendo constancia de parte del Servicio de que ello haya ocurrido, lo que se desprende de sus calificaciones por desempeño durante el año 2009, las cuales adjunta.</p>
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c) Hace presente que el artículo 98 de la Ley N° 18.556, orgánica constitucional sobre sistema de inscripciones electorales y servicio electoral, establece que “[e]l personal del Servicio Electoral deberá mantener absoluta reserva acerca de los antecedentes o documentos que conozca en el cumplimiento de sus labores, sin perjuicio de las publicaciones que deban efectuarse y de las informaciones que pueda proporcionar dicho Servicio en conformidad a la Ley”.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Mediante Oficio N° 892, de 19 de mayo de 2010, el Director General del Consejo para la Transparencia requirió al Director del Servicio Electoral remitir a este Consejo la información solicitada, quien el 2 de junio de 2010, mediante Oficio Ord. N° 1689, de 28 de mayo del mismo año, adjuntó los siguientes dos correos electrónicos:</p>
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a) Correo electrónico de 28 de diciembre de 2009, dirigido al Jefe de Administración del SERVEL. En dicha misiva doña Ximena Gómez Guerrero reenvía al destinatario el correo electrónico de un funcionario de la empresa, en él éste expresa que los criterios aplicados por SERVEL en su proceso de revisión resultarían “intolerables”, razón por la cual, de continuar éstos, su trabajo terminaría el 30 de diciembre.</p>
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b) Correo electrónico de 28 de diciembre de 2009, dirigido al Jefe de Administración de SERVEL. En dicha misiva doña Ximena Gómez acompaña en copia a 2 funcionarios del servicio y 5 de la empresa y señala que conforme a los criterios de revisión de las cedulas utilizados por doña Carolina Araos, resultó imposible entregar la totalidad de las cédulas en el tiempo estipulado en las bases acordadas con SERVEL. Posteriormente, describe críticamente las características del proceso de revisión efectuado por dicha funcionaria, el que califica de extremo y obsesivo.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: Con fecha 30 de abril de 2010, el Director General del Consejo para la Transparencia trasladó el presente amparo a doña Ximena Gómez Guerrero, Gerenta de Imprenta NCR, mediante Oficio N° 747, de 30 de abril de 2010, quien respondió al mismo el 11 de mayo del mismo año, formulando, en resumen, los siguientes descargos y observaciones:</p>
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a) Se opone a la solicitud de la reclamante, pues lo solicitado es una comunicación privada que no caería dentro de las hipótesis de la Ley de Transparencia, toda vez que no se trata de un acto, resolución, procedimiento ni documento emitido por la administración, ni tampoco es un instrumento que dé sustento o sirva de complemento directo y esencial a actos o resoluciones administrativas.</p>
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b) Asimismo, argumenta que el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República consagra la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, estableciendo que los documentos privados sólo pueden interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley, situación que no se da en la especie. En consecuencia, sostiene que si se permite el acceso al referido correo electrónico, en contra de su voluntad, se violaría el derecho constitucional antes señalado.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que el órgano no ha invocado causal de secreto o reserva alguna, pues ha sostenido que aquella comunicación con particulares que no ha servido de fundamento de un acto de la administración del Estado, no constituye información susceptible ser solicitada a través del procedimiento de acceso a la información pública.</p>
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2) Que el inciso 2° del artículo 5° de la Ley de Transparencia señala que “es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas” (el destacado es nuestro).</p>
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3) Que la información solicitada es información que obra en poder del órgano de la Administración, teniendo por origen la misiva de un particular dirigida a un funcionario público, razón por la cual ésta debe, en principio, considerarse pública, toda vez que conforme al principio de apertura o transparencia, consagrado en la letra c) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, “la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”.</p>
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4) Que, conforme dispone el artículo 21 de la Ley de Transparencia, constituye una causal de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información que su publicidad afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de la esfera de su vida privada.</p>
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5) Que el emisor del correo electrónico solicitado ha señalado que la divulgación de éste vulneraría el derecho consagrado en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, conforme al cual: “La Constitución asegura a todas las personas: 5º.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”.</p>
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6) Que, según expone Cea, “en relación con el sentido y alcance de la expresión comunicaciones privadas, en la Comisión de Estudios se manifestaron los siguientes juicios: el seños Silva Bascuñán pregunta (…) ¿Qué es lo que se desea precisar? Aquel tipo de comunicaciones en que el emitente escoge, singularizadamente, la persona que la recibe. Ahí está el problema. Si la palabra “privada” es suficiente para expresar esta idea, se declara de acuerdo con emplearla, porque lo que se quiere es que el tipo de comunicación en el que quien la da a conocer elige soberanamente la persona del destinatario, debe ser protegido. Eso es lo que se desea consagrar (…)”. / “…el señor Ovalle cree que debe dejarse constancia en actas de que la definición del señor Silva Bascuñán –que, además de muy precisa, le agradó por la elegancia de su redacción- entiende por comunicaciones privadas todas aquellas en que el emitente singulariza el destinatario de su comunicación, y agregaría ‘con evidente propósito de que sólo él la reciba’” (Cea, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo II. p. 192).</p>
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7) Que, sobre el particular, Vivanco señala que “se trata de comunicaciones restringidas entre dos o más personas y, por tanto, no están destinadas al dominio público. Así, más que el medio empleado, prevalece la intención de privacidad” (Vivanco, Ángela. Curso de Derecho Constitucional, Tomo II. p. 364).</p>
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8) Que, a su turno, sobre la justificación del derecho en comento, Cea sostiene que la inviolabilidad “es una proyección de los atributos personalísimos del individuo en la familia, el trabajo y otras expresiones de su personalidad. Como tal, esa inviolabilidad integra el núcleo de lo íntimo, secreto o confidencial que toda persona y con base en lo cual puede proyectar su vida e infundirle un sello característico propio, irrepetible, superando la idea de un sujeto más en una masa indiferenciada (…) Por ende, es la intimidad, unida a la libertad, la base o cimiento de este derecho” (Cea, op. cit., p. 193).</p>
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9) Que, respecto del acceso al correo electrónico de un funcionario público, el Instituto Federal de Acceso a la Información Mexicana en sus “Recomendaciones para la organización y conservación de correos electrónicos institucionales de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal”, publicadas en el Diario Oficial de la Federación, el 10 de febrero de 2009, señaló:</p>
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Recomendación Segunda: “Los correos electrónicos de archivo y sus documentos adjuntos se consideran documentos e información en términos de las definiciones contenidas en las fracciones III y V del artículo 3 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, por lo que, en caso de que se presenten solicitudes de acceso a la información que versen sobre los mismos, resulta aplicable el procedimiento de acceso a la información previsto por el Título II de dicho ordenamiento. / Los correos electrónicos de carácter estrictamente personal que no guardan relación con el ejercicio de las atribuciones de la dependencia o entidad, ni con el desempeño o actividades de las personas en su calidad de servidores públicos, no son objeto de las presentes recomendaciones” (el destacado es nuestro).</p>
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Recomendación Cuarta: “Define correos electrónicos de archivo” en los siguientes términos: “Aquellos correos institucionales que registran información relativa a un hecho, acto administrativo, jurídico, fiscal o contable, generado, recibido o conservado bajo cualquier título, en la organización del trabajo, en el ejercicio de atribuciones de las dependencias o entidades y la actividad o desempeño de los servidores públicos, incluidos los procesos deliberativos respectivos” (el destacado es nuestro).</p>
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10) Que lo solicitado por la reclamante es la copia de una carta enviada por una particular, en su calidad de Gerente de Ventas de la empresa NCR Chile Ltda., dirigida a la casilla del correo electrónico institucional de un funcionario de dicho órgano de la Administración del Estado, en la cual se refiere, exclusivamente, a las labores efectuadas por uno de los funcionarios de dicho servicio, en el ejercicio de sus funciones, y a las consecuencias de estas labores en la ejecución de los compromisos convenidos entre la empresa NCR Chile Ltda. y el SERVEL.</p>
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11) Que la comunicación solicitada no puede estimarse “privada”, en los términos del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, pues ésta versa, exclusivamente, sobre materias objeto de la relación jurídica que mantiene el particular con la Administración del Estado acerca de las consecuencias en la ejecución de un contrato regido por las normas de contratación pública —que tiene en la transparencia uno de sus principios fundamentales—, y producto del desempeño o actividades de un funcionario público, actuando en dicha calidad; en ellas no se expone antecedente alguno acerca de la intimidad o la vida privada del emisor del mensaje; y ha sido formulada en el contexto de la comunicación cotidiana y expedita que debe sostener un particular con la Administración del Estado, cuando ésta es su contraparte en una relación jurídica, no pudiendo sino ser de conocimiento del particular el carácter público del destinatario y del medio utilizado. Consecuentemente, la divulgación de la información no supone una afectación a los derechos del tercero involucrado, en los términos del artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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12) Que en cuanto a la solicitud de entregar la nómina del personal del SERVEL a quienes se les divulgó el contenido de dichos correos electrónicos este Consejo estima que, atendido que dar respuesta a tal requerimiento requeriría de la elaboración de dicha nómina deberá rechazarse, por no obrar la información en un soporte material en poder de la Administración del Estado, conforme exige el art. 10, inc, 2º, de la Ley. Sin perjuicio de ello, al entregarse copia íntegra de los correos electrónicos solicitados la requirente podrá verificar las casilla de correo electrónico de sus destinatarios.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo presentado por doña Carolina Aros Barraza en contra del Servicio Electoral, por los fundamentos antes expuestos.</p>
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II. Requerir al Director Nacional del Servicio Electoral:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de copia íntegra de los correos electrónicos solicitados.</p>
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b) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a doña Carolina Araos Barraza y al Director Nacional del Servicio Electoral.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Roberto Guerrero Valenzuela. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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