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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C2024-13</strong></p>
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Entidad pública: Municipalidad de San Bernardo</p>
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Requirente: Ricardo Roehling Garfias</p>
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Ingreso Consejo: 18.11.2013</p>
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En sesión ordinaria Nº 509 del Consejo Directivo, celebrada el 21 de marzo de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2024-13.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; D.F.L. N° 458 de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba la Ley General de Urbanismo y Construcciones; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 2 de octubre de 2013, don Ricardo Roehling Garfias solicitó a la Municipalidad de San Bernardo la siguiente información:</p>
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a) Copia de la documentación correspondiente a permisos de edificación y recepciones finales suscritas por el arquitecto Ricardo Roehling, aprobadas por la Dirección de Obras Municipales; y,</p>
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b) Copia escaneada de la solicitud de permiso de edificación y de la solicitud de recepción final de obras suscrita y/o firmada por Ricardo Roehling en calidad de Arquitecto y/o calculista y/o constructor.</p>
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2) RESPUESTA: Mediante correo electrónico de 14 de noviembre de 2013, la Municipalidad de San Bernardo hizo entrega de copia de las solicitudes de ingreso N°s 114, 229, 334, 370, 377, 390 y 405. Además, en cuanto a la solicitud de recepción definitiva, la Municipalidad de San Bernardo manifiesta que no se encuentran en los expedientes respectivos que se han señalado precedentemente.</p>
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3) AMPARO: El 18 de noviembre de 2013, don Ricardo Roehling Garfias dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de San Bernardo, fundado en que la respuesta entregada por dicho ente municipal es incompleta, por cuanto sólo se le entregó las solicitudes de permiso de edificación, que corresponde a la segunda parte del requerimiento.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de San Bernardo, mediante Oficio N° 5.019, de 2 de diciembre de 2013, quien evacuó sus descargos a través de un escrito ingresado a esta Corporación el 23 de diciembre de 2013. En dicha presentación, el órgano reclamado señala:</p>
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a) Dados los términos generales de la petición de información señalada, se precisa que ella se refería a siete ingresos correspondientes a permisos de edificación y sus respectivas recepciones finales, ya que el Sr. Roehling Garfias tiene los antecedentes correspondientes a cuatro de ellos en su poder desde un comienzo, a los que tuvo acceso a través de la página web del municipio;</p>
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b) Luego de presentar una tabla Excel donde se explica la numeración de cada permiso de edificación con su correspondiente recepción final de obra, si la hubo, el municipio reclamado adjunta copia de la Recepción Final N° 261/2011, la que no fue entregada oportunamente. Asimismo señala que, de los antecedentes solicitados por el Sr. Roehling Garfias no se han entregado, por cuanto no han sido habidas las solicitudes de recepción final de seis expedientes (ingresos 114/2011, 334/2011, 370/2011, 377/2011, 390/2011 y 405/2011). Estos documentos deberían estar en poder de este municipio; sin embargo después de reiteradas búsquedas no han podido ser hallados, por lo que han resuelto presentar una denuncia por su presunta sustracción;</p>
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c) El municipio se ha visto impedido de cumplir adecuadamente con su obligación de entregar los documentos solicitados, por cuanto a pesar de mantener un archivo completo en custodia, los documentos aparentemente fueron sustraídos, circunstancia que ha resultado insuperable a pesar de las medidas de resguardo de la documentación. En efecto, el archivo de la documentación se encuentra principalmente en dependencias de la Dirección de Obras Municipales y en bodegas donde no hay acceso al público general. Por lo tanto, el municipio cree que ha existido un caso fortuito ya que la aparente sustracción de los documentos se ha debido a la acción de terceros aún no identificados y se ha producido a pesar de la custodia de los documentos en los respectivos kárdex. La materia deberá ser denunciada a la justicia ordinaria y eventualmente puede ser causa de responsabilidad administrativa de funcionarios municipales, lo que se investigará en el correspondiente sumario administrativo.</p>
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d) Por último, agrega que producto de las búsquedas de los documentos señalados en el cuerpo de este escrito, se encontró el permiso de edificación N° 71/2012, suscrito por don Ricardo Roehling Garfias como arquitecto patrocinante, que se adjunta en el escrito de descargos. Este corresponde a un permiso en la misma propiedad a que se refiere la recepción 261/2011.</p>
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5) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: Mediante correos electrónicos de 19 y 27 de febrero de 2014, el Sr. Ricardo Roehling Garfias manifiesta su disconformidad con la información entregada por la Municipalidad de San Bernardo, por cuanto no se le habría hecho entrega del Certificado de Recepción Final N° 261, de 29 de diciembre de 2011 y de las copias de los formularios de solicitud de Recepción Final N° 251, de 15 de diciembre de 2011, N° 261, de 29 de diciembre de 2011 y N° 192, de 21 de septiembre de 2011.</p>
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6) GESTIONES OFICIOSAS: En razón de los descargos y observaciones realizadas por el órgano reclamado, la Unidad de Análisis de Fondo solicitó, mediante correo electrónico de 27 de febrero de 2014, los antecedentes citados por la Municipalidad de San Bernardo. El 11 de marzo de 2014 dicho Municipio informó que, en relación a los hechos denunciados, se instruyó sumario administrativo mediante Decreto Alcaldicio Exento N° 2.212, de 13 de febrero de 2014 con el objeto de investigar la aparente sustracción de documentos públicos en la Dirección de Obras Municipales y se instruyó sumario administrativo mediante Decreto Alcaldicio Exento N° 9.192, de 3 de septiembre de 2012, adjuntándose copia de ambas actuaciones.</p>
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Asimismo, mediante correo electrónico de 12 de marzo de 2014, la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de San Bernardo señala que de los 7 expedientes solicitados por el Sr. Roehling, sólo 4 cuentan con recepción definitiva, por lo que las solicitudes de recepción definitiva son 4 y no 6 como se indicó en los descargos. Se acompaña, además, copia de acta de búsqueda exhaustiva de documentos, que habría sido realizada el 20 de diciembre de 2013, en la que se certifica que no fueron habidos los siguientes documentos:</p>
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a) Expediente o ingreso N° 114, de 14 de abril de 2011, Permiso de Edificación N° 82, de 11 de febrero de 2011, Recepción Definitiva N° 4, de 9 de enero de 2012;</p>
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b) Expediente o ingreso N° 334, de 16 de noviembre de 2011, Permiso de Edificación N° 97, de 22 de noviembre de 2011, Recepción Definitiva N° 251, de 15 de diciembre de 2011;</p>
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c) Expediente o ingreso N° 370, de 21 de diciembre de 2011, Permiso de Edificación N° 105, de 27 de diciembre de 2011, Recepción Definitiva Parcial N° 261, de 29 de diciembre de 2011; y,</p>
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d) Expediente o ingreso N° 405, de 13 de septiembre de 2011, Permiso de Edificación N° 85, de 16 de septiembre de 2011, Recepción Definitiva N° 192, de 21 de septiembre de 2011.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que conforme a lo señalado expresamente por el reclamante en su correo electrónico de 27 de febrero de 2014, según consta en el numeral 5° de lo expositivo, la presente decisión se circunscribirá únicamente a aquella parte del requerimiento relativo al Certificado de Recepción Final N° 261, de 29 de diciembre de 2011 (correspondiente al Permiso de Edificación N° 105), y a las copias de los formularios de solicitud de Recepción Final N° 251, de 15 de diciembre de 2011 (correspondiente al Permiso de Edificación N° 334), N° 261, de 29 de diciembre de 2011 (correspondiente al Permiso de Edificación N° 370) y N° 192, de 21 de septiembre de 2011 (correspondiente al Permiso de Edificación N°405).</p>
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2) Que, en sus descargos, el municipio reclamado señaló que, en su oportunidad, no entregó copia del Certificado de Recepción Final N° 261, de 29 de diciembre de 2011, ya que dicha resolución no era habida en la Dirección de Obras Municipales. No obstante, dicho documento fue encontrado, remitiéndose una copia a esta Corporación. En razón de ello, se tendrá por respondida la solicitud de información respecto de dicho certificado, aunque en forma extemporánea.</p>
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3) Que, respecto de los formularios de solicitud de recepción final señalados en el considerando 1° anterior, el órgano señaló haber efectuado una búsqueda exhaustiva de las Recepciones Finales de seis expedientes en sus archivos y dependencias(ingresos N° 114/2011, 334/2011, 370/2011, 377/2011, 390/2011 y 405/2011), constatando que no se encuentran en su poder, circunstancia que se debería a una aparente sustracción de documentos provocado la acción de terceros aún no identificados, materia que puede ser causa de responsabilidad administrativa de funcionarios municipales, lo que se investigará en el correspondiente sumario administrativo.</p>
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4) Que, conforme ha resuelto previamente este Consejo, en sus decisiones de amparo Roles C1179-11 y C1163-11, la inexistencia de la información solicitada, constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. Al respecto, la Instrucción General N° 10, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, en el acápite sobre búsqueda de la información requerida, numeral 2.3, en su párrafo segundo, dispone que, en caso de no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, si el órgano público constata que no posee la información, luego de realizada su búsqueda, deberá agotar todos los medios a su disposición para encontrarla y, en caso de estimar que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio.</p>
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5) Que, con ocasión de las gestiones realizadas por la Unidad de Análisis de Fondo de este Consejo, la Municipalidad de San Bernardo, mediante correo electrónico de 11 de marzo de 2014 adjuntó copia del Decreto Alcaldicio Exento N° 2.212, de 13 de febrero de 2014, se instruyó sumario para establecer la responsabilidad administrativa de los hechos informados por la Dirección de Asesoría Jurídica mediante Oficio Interno N° 1.022, de 23 de diciembre de 2013, relacionado con la aparente sustracción de documentos públicos en la Dirección de Obras Municipales. Asimismo, mediante correo electrónico de 12 de marzo de 2014, adjuntó copia de acta de búsqueda exhaustiva de documentos, realizada el 20 de diciembre de 2013, la que acredita que los formularios de solicitud de Recepción Final solicitados no fueron encontrados en dependencias municipales, cumpliéndose, de esta manera, con el estándar fijado por esta Corporación en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10.</p>
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6) Que constituye un presupuesto básico para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública el que la información requerida exista en poder del órgano solicitado, conforme preceptúan los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, dado que la inexistencia fluye de los antecedentes acompañados por la reclamada, este Consejo se halla impedido de requerir la entrega de información inexistente, razón por la cual se rechazará el presente amparo respecto de los formularios de solicitudes de recepción final requeridos.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Ricardo Roehling Garfias, de 18 de noviembre de 2013, en contra de la Municipalidad de San Bernardo, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente, dando por entregada aunque en forma extemporánea, el Certificado de Recepción Final N° 261, de 29 de diciembre de 2011, con la notificación del presente acuerdo.</p>
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II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de San Bernardo y a don Ricardo Roehling Garfias, remitiéndole a este último el Certificado de Recepción Final N° 261, de 29 de diciembre de 2011, que el municipio reclamado adjunta a sus descargos, así como copia del acta de búsqueda exhaustiva de documentos, acompañado por el órgano reclamado mediante correo electrónico de 12 de marzo de 2014.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Rubén Burgos Acuña</p>
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