Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C2177-13

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Reclamante:	JAVIER BARROILHET DÍEZ
Reclamado:	SUBSECRETARÍA DE ENERGÍA
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Subsecretaría de Energía, fundado en que dio respuesta negativa a una solicitud de información referente a la copia digital de la solicitud de concesión de energía geotérmica denominada "Puyehue I", presentada por la sociedad Serviland Minergy S.A. El Consejo rechaza el amparo, toda vez que si bien la información solicitada obran materialmente en poder del Ministerio de Energía, no han sido fundamento de un acto o resolución administrativa, ni se ejerció a su respecto alguna de las facultades de ese órgano, puesto que fue acompañado por el tercero en el marco de un procedimiento a objeto de obtener una determinada resolución, la que finalmente no se materializó, por haberse desistido de la misma la empresa solicitante. Por tanto, es información privada que esta en manos del Estado, debe resguardarse la privacidad de la información.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	9/9/2014
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley 19880 2003 - LEY DE BASES DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS QUE RIGEN LOS ACTOS DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:
Jurisprudencia a:	C7475-19 C7478-19
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Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Medio Ambiente

DECISIÓN AMPARO ROL C2177-13 Entidad pública: Subsecretaría de Energía Requirente: Javier Barroilhet Díez Ingreso Consejo: 06.12.2013 En sesión ordinaria N° 549 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de agosto de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2177-13. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de noviembre de 2013, Javier Barroilhet Díez solicitó a la Subsecretaria de Energía, en adelante también la Subsecretaría, copia digital de la solicitud de concesión de energía geotérmica denominada "Puyehue I", presentada por la sociedad Serviland Minergy S.A. 2) TRASLADO Y OPOSICIÓN DEL TERCERO: La Subsecretaría de Energía comunicó la solicitud a la empresa Serviland Minergy S.A. conforme al procedimiento de oposición que establece el artículo 20 de la Ley de Transparencia, mediante carta N° 838 de 15 de noviembre de 2013. La aludida empresa, en respuesta a la antedicha comunicación, manifestó su oposición a la entrega de la información pedida, mediante presentación ingresada ante la señalada repartición el 22 de noviembre de 2013, fundado, en síntesis, en las siguientes consideraciones: a) La información se entregó al Ministerio en cumplimiento del artículo 10 y siguientes de la Ley N° 19.657, sobre concesiones de energía geotérmica y su reglamento es información privada. No ha sido elaborada con fondos públicos, ni está contenida en actos o instrumentos públicos, por lo que no resulta aplicable la Ley N° 20.285. Además la compañía Serviland Minergy S.A. no es un órgano de la administración pública. b) En el evento de estimar que la información es pública, invoca la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. La Ley N° 19.657 y su reglamento obliga a los interesados a la presentación de un proyecto técnico junto a diversos antecedentes cuya revelación afectaría derechos de carácter comercial o económico. 3) RESPUESTA: El 4 de diciembre de 2013, la Subsecretaria de Energía respondió a dicho requerimiento de información mediante Resolución Exenta N° 116, de 29 de noviembre de 2013, señalando, en síntesis, que en virtud de la oposición de la compañía Serviland Minergy S.A., quedó impedida de proporcionar la información solicitada. 4) AMPARO: El 6 de diciembre de 2013, Javier Barroilhet Díez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a la solicitud de información. Además, el reclamante hizo presente que: a) El 15 de octubre de 2013, se publicó en el Diario Oficial la solicitud de concesión de exploración de energía geotérmica "Puyehue I", de Serviland Minergy S.A. Idéntica publicación se realizó el 24 de octubre de 2013 en el Diario Austral de Los Ríos. b) Aclara que presentó su solicitud de información con el objeto de poder acceder a la solicitud de concesión y verificar el cumplimiento de las formalidades legales. El 29 de noviembre de 2013 Fundación Ranco e Inversiones III Ltda., a quienes el recurrente representa (respecto del procedimiento de oposición), presentaron en la oficina de partes de la Subsecretaría de Energía los escritos de oposición a la solicitud de concesión de energía geotérmica, por ubicarse ésta sobre el "Parque Futangue". c) A juicio del reclamante, una solicitud de concesión de energía geotérmica es un acto que debe ser púbico por afectar, eventualmente, derechos de terceros. Así, el artículo 13 de la Ley N° 19.657, de concesiones geotérmicas establece un procedimiento de publicidad del extracto de solicitud de concesión. Sin esta información, mal se puede ejercer el derecho a defensa y oposición, pues no podrán evaluarse los reales impactos técnicos y económicos que el proyecto de exploración o explotación tendrá sobre el predio superficial, así como de las inversiones proyectadas para su ejecución. d) Las solicitudes de concesiones geotérmicas, sean de exploración o de explotación, son objeto de publicación en el Diario Oficial y asimismo, cumpliendo los requisitos formales y procesales respectivos, constituyen el fundamento directo y esencial para el otorgamiento de la respectiva concesión. Por lo tanto, a su juicio, se debe entender que se trata de información pública. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo trasladó este amparo, al Sr. Subsecretario de Energía, mediante Oficio N° 5.338, de 19 de diciembre de 2013. Se solicitó especialmente que al formular sus descargos: (1°) se refiriese a las causales de secreto o reserva que a su juicio harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) acompañase a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva notificación, de los documentos que acrediten su comunicación y del escrito de la oposición deducido por éste; y, (3°) proporcionase los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, del tercero que se opuso a la entrega de la información, a fin de dar aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento. Mediante oficio N° 1, de 2 de enero de 2014, el Sr. Subsecretario de Energía (S) presentó sus descargos, en los que reiteró lo señalado en la respuesta a la solicitud de acceso. 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de este Consejo acordó trasladar el amparo al Sr. Representante Legal de la empresa Serviland Minergy S.A., mediante el Oficio N° 5.339, de 19 de diciembre de 2013, quien, a través de escrito ingresado el 6 de enero de 2014 a este Consejo, expuso, en síntesis, lo siguiente: a) El solicitante no expresó fundamentos en su solicitud. Señala que la información solicitada es privada, y reitera los argumentos señalados en la oposición ante el órgano. Argumenta que la información solicitada es privada, pues no ha sido fundamento de un acto ni de una resolución administrativa. Cita al efecto lo razonado en las sentencias de la I. Corte de Apelaciones de Santiago Rol 950-2010, de 07.10.10, Rol 2442-2010, de 20.09.11, y Rol 2846-2010, de 06.01.11. Además, agrega que la propia normativa legal que rige la solicitud de concesión presentada por su representada consagra mecanismos de publicidad propios como lo son la publicación de un extracto en el Diario Oficial, en diarios de circulación nacional o regional e incluso mensajes radiales; pudiendo los dueños de los terrenos superficiales, los dueños de concesiones mineras o de derechos de aprovechamiento de aguas, entre otros, formular al Ministerio de Minería las reclamaciones y las observaciones de aquello que les cause perjuicio, en los plazos indicados en la referida ley. b) En el evento de estimarse que se trata de información pública, reitera la invocación de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues estima que la divulgación de dicha información afectaría los derechos comerciales o económicos de su representada. c) Al respecto, el tercero alega que: "la eventual entrega de la información solicitada constituiría una afectación de los derechos de mi representada, como persona jurídica, en particular aquellos de naturaleza de índole comercial o económica derivada de la solicitud de Concesión de exploración de energía geotérmica en comento, toda vez que dicha solicitud ha incluido como parte de su fundamentación y antecedentes adjuntos información relativa a los antecedentes técnicos de los trabajos a realizar y resultados esperados, antecedentes económicos del proyecto e inversiones proyectadas, modalidad de financiamiento, antecedentes financieros y comerciales, entre otros; antecedentes los cuales constituyen información reservada y estratégica de la compañía, información sobre la cual recae un derecho de propiedad de mi representada (artículo 19 N° 24 Constitución Política) y cuyo conocimiento por parte de terceros podría producirnos eventuales menoscabos de carácter económico, comprendiendo ciertamente las circunstancias de alta competitividad en el que se desarrollan en el mundo moderno las actividades empresariales, en particular, en el plano de la minería y la energía geotérmica, afectando igualmente nuestro derecho a desarrollar cualquier actividad económica (artículo 19 N° 21 Constitución Política de la República)" d) Destaca asimismo el que, mediante sentencias de 21 de junio de 2013, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago acogió sendos reclamos de ilegalidad deducidos por su representada y otra empresa titular de una concesión de exploración de energía geotérmica (Roles 306-2013 y 308-2013), dejando justamente sin efecto decisión de amparo rol C953-2012, considerando expresamente la concurrencia en ambos casos de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia oportunamente invocadas por ambas, dando por acreditado el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos estipulados en la propia jurisprudencia por este Consejo, a fin de establecer la afectación de derechos de carácter comercial o económico. 7) PRIMERA MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: El Consejo Directivo de este Consejo, para una más acertada resolución de la controversia planteada, decretó como primera medida para mejor resolver, mediante Oficio N° 3.547, de 27 de junio de 2014, requerir al Sr. Subsecretario de Energía, que: (1°) Remitiese a este Consejo, copia de la totalidad de los antecedentes entregados por la compañía Serviland Minergy S.A. a la Subsecretaría de Energía, que fueron acompañados a la solicitud de concesión de energía geotérmica denominada "Puyehue I"; (2°) señalase el estado de tramitación en que se encontraba la solicitud de concesión antes señalada, a la fecha del requerimiento de información, esto es, al 13 de noviembre de 2013; y (3°) indicase el estado actual de tramitación de la solicitud de concesión materia del amparo en análisis. En particular, que precise si a la presente fecha, se ha dictado el Decreto que concede la concesión antes señalada. A través de oficio N° 873, de 10 de julio de 2014, la Jefa de División Gestión y Finanzas del Ministerio de Energía respondió la medida decretada, señalando, en síntesis, lo siguiente: a) La solicitud de concesión de exploración denominada Puyehue I, fue presentada a tramitación ante el Ministerio de Energía el 30 de septiembre de 2013, realizándose las publicaciones de los extractos de la solicitud, de acuerdo al artículo 13 de la Ley N° 19.657, durante el mes de octubre de 2013. El 19 de noviembre de 2013, se procedió a enviar los oficios a diversos organismos públicos requiriendo informe al tenor de lo previsto en el artículo 12 de la señalada ley. b) En la actualidad, la solicitud de concesión de exploración geotérmica requerida, se encuentra pendiente de resolución, por cuanto es previamente necesario resolver las reclamaciones administrativas presentadas por terceros que poseen derechos sobre el área superficial sobre la que ésta recae, así como la evacuación de un informe técnico referido al fondo de la misma, por parte de la División de Energías Renovables del Ministerio de Energía. c) Adjuntó copia digital de la totalidad de los antecedentes comprendidos en la solicitud de concesión requerida, denominada Puyehue I, de titularidad de la empresa Serviland Minergy S.A. 8) SEGUNDA MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: En sesión ordinaria N° 539, de 23 de julio de 2014, el Consejo Directivo de esta Corporación decidió requerir a la Subsecretaría de Energía, como medida para mejor resolver, complementar su informe anterior, lo que se materializó a través del Oficio N° 4.084, de 31 de julio de 2014. En respuesta a ello, el órgano reclamado, mediante Ordinario N° 1004, de 8 de agosto de 2014, de la Sra. Jefa de División Gestión y Finanzas, informó en detalle lo siguiente, de acuerdo a cada punto del requerimiento: a) Refiérase al procedimiento que regula la tramitación y otorgamiento de las solicitudes de concesión de exploración y explotación de energía geotérmica. En especial, acerca de las actuaciones que corresponde realizar a esa Subsecretaría, una vez presentada la solicitud de concesión, con todos sus antecedentes. Explique si procede a realizar un examen de admisibilidad de tal solicitud y los documentos que se adjuntan y si emite algún acto administrativo que dé cuenta de dicha revisión documental. La reclamada informa que, de acuerdo a la Ley N° 19.657, sobre concesiones de energía geotérmica, no está contemplado ningún examen de admisibilidad de una solicitud de concesión de este tipo, ni tampoco ninguna resolución que apruebe tal admisibilidad. No obstante ello, de conformidad con lo señalado en el artículo 31 de la Ley N° 19.880, se realiza una revisión de los antecedentes exigidos en la citada Ley N° 19.657 y su reglamento. En el caso que se detecte que no cumplen íntegramente con los requisitos y exigencias legales, o que se requiera alguna aclaración respecto de algún antecedente del proyecto, se le da traslado al solicitante mediante carta, para que dentro del plazo de 5 días hábiles, acompañe o aclare los documentos pertinentes, de lo contrario se lo tiene por desistido de la solicitud, conforme al citado artículo 31. Se hace presente que, en el caso en consulta, no se requirieron aclaraciones ni antecedentes adicionales. b) De haber dictado actos administrativos que se hubieren pronunciado acerca de la solicitud y sus antecedentes, previo a las publicaciones en el Diario Oficial, acompañe copia de tales antecedentes. No se dictó ningún acto administrativo en el sentido señalado. c) En relación con la publicación del extracto de la solicitud de concesión de energía geotérmica, conforme al artículo 13 de la Ley N° 19.657, señale si vuestra Subsecretaría emite algún acto administrativo que se pronuncie sobre dicha actuación. Mediante Carta N° 753, de 17 de octubre de 2013, de la Subsecretaría de Energía, se informó al solicitante de concesión de la aprobación de su solicitud de radioemisoras para la realización de la emisión radial del extracto de la solicitud de concesión de exploración de energía geotérmica denominada "Puyehue I", entre otras, la cual se adjunta al presente oficio. d) Acompañe a este Consejo copia de los oficios enviados a diversos organismos públicos, en el marco de la tramitación de la solicitud de concesión de energía geotérmica denominada "Puyehue I", requiriendo informe al tenor de lo previsto en el artículo 12 de la Ley N° 19.657. Se adjuntan al presente, copia de los Ordinarios Nos del 1381 al 1389, de la Subsecretaría de Energía, todos de 18 de noviembre de 2013, dirigidos al Ministerio de Bienes Nacionales, a la Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado, al Ministerio de Defensa Nacional, a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, al Ministerio de Salud, a la Corporación Nacional Forestal, al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Dirección Regional de Aguas de Los Ríos, respectivamente, y Oficio N° 1416, de 26 de noviembre de 2013, de la misma Subsecretaría dirigido al Servicio Nacional de Geología y Minería, todos requiriendo informes según lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley N° 19.657. e) Refiérase a la eventual concurrencia de alguna causal de secreto o reserva respecto de la información solicitada, en específico, si la entrega de la solicitud y sus documentos anexos pudiere configurar la causal del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, esto es, si se trata de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una decisión, cuya divulgación pudiera afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa. Dicha Subsecretaría estima que no concurre la causal citada en este caso. Explica que frente a solicitudes de información respecto a los antecedentes que forman parte de una solicitud de concesión geotérmica, dado que estos contienen información financiera y económica, que en circunstancias de entregarse podría afectar al titular de ella, se le comunica al solicitante de la concesión la facultad de ejercer su derecho de oposición. En los casos en que los titulares no presenten oposición, se accede a la solicitud de información entregando los antecedentes pedidos, sin aplicar otras causales de reserva. Finalmente la reclamada informa que, el 11 de julio de 2014, el representante legal de la empresa Serviland Minergy S.A., efectuó una presentación ante el Ministerio de Energía desistiéndose de la solicitud de concesión de exploración de energía geotérmica denominada "Puyehue I". Al efecto se dictó la Resolución N° 64, de 1° de agosto de 2014, de la Subsecretaría de Energía, que pone término a la referida solicitud, la cual se acompaña para conocimiento del Consejo, y que en su resuelvo "tercero" dispone: "devuélvanse los antecedentes a la solicitante, dejando una copia de la solicitud en poder de esta Secretaría de Estado, para su registro". <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que conforme a la Ley N° 19.657, la energía geotérmica "...es un bien del Estado, susceptible de ser explorada y explotada previo otorgamiento (por parte del Ministerio de Energía) de una concesión" (artículo 4°). La concesión, a su vez, es "...un derecho real inmueble, distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño, oponible al Estado y a cualquier persona, susceptible de todo acto o contrato" (artículo 5°, inc. 1°), y su titular tiene sobre ella "...un derecho de propiedad, protegido por la garantía contemplada en el artículo 19 de la Constitución Política y por las demás normas jurídicas que sean aplicables al mismo derecho" (artículo 5°, inc. 2°). 2) Que la información solicitada consiste en copia de la solicitud de concesión de energía geotérmica denominada "Puyehue I", presentada por la sociedad Serviland Minergy S.A., el 30 de septiembre de 2013, la cual comprende la solicitud propiamente tal, y los anexos acompañados a dicha presentación. Esta información fue denegada por el órgano reclamado fundado en la oposición deducida por la empresa Serviland Minergy S.A. la cual estimó que se trata de información privada y que su entrega le afectaría económica y comercialmente. 3) Que, en relación a la naturaleza de la información que se solicita, cabe señalar que tanto la solicitud de concesión como los documentos anexos, fueron presentados al Ministerio de Energía por el interesado en el marco de un procedimiento administrativo reglado, según el procedimiento que fijan la citada Ley N° 19.657 y su Reglamento, con la finalidad de obtener un pronunciamiento específico de ese Ministerio, en el ejercicio de una potestad pública, cual es el otorgamiento de la concesión de exploración de energía geotérmica. 4) Que, sin embargo, respecto de la postulación efectuada por la empresa Serviland Minergy S.A., y como resultado de la segunda medida para mejor resolver decretada por este Consejo descrita en el numeral 8) de los expositivo, se ha constatado que, a la fecha de la respuesta a la solicitud de acceso -e incluso a la fecha del amparo- no se dictó acto administrativo decisorio alguno, esto es, siguiendo el concepto de acto administrativo que entrega el artículo 3° inciso 2° de la Ley N° 19.880, una decisión formal emitida por un órgano de la Administración del Estado en la cual se contiene una declaración de voluntad, realizada en el ejercicio de una potestad pública, que han tenido como fundamento justamente la solicitud de concesión y sus antecedentes. 5) Que en la especie, la solicitud de concesión requerida y los antecedentes acompañados a la misma por la empresa Serviland Minergy S.A., si bien obran materialmente en poder del Ministerio de Energía, no han sido fundamento de un acto o resolución administrativa, ni se ejerció a su respecto alguna de las facultades de ese órgano, puesto que fue acompañado por el tercero en el marco de un procedimiento a objeto de obtener una determinada resolución, la que finalmente no se materializó, por haberse desistido de la misma la empresa solicitante. De este modo, cuando se trata de información privada que ha sido proporcionada al Estado por particulares no se aplica, sin más, el principio de publicidad del artículo 8° inciso 2° de la Constitución y, por ende, respecto de ella no procede amparar el ejercicio del derecho de acceso a la información contemplado en la Ley de Transparencia, pues debe resguardarse la privacidad de la información, salvo que su titular consienta en revelarla, que la ley disponga expresamente su divulgación, que esa información privada que obra en poder del Estado constituya el fundamento o complemento directo y esencial de un acto o resolución administrativa, o bien, que se haya ejercido a su respecto alguna potestad pública, pero ninguna de estas circunstancias ha concurrido respecto de la solicitud y los antecedentes adjuntos. En consecuencia, deberá rechazarse el amparo. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo deducido por Javier Barroilhet Díez, en contra de la Subsecretaria de Energía, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a la Sra. Subsecretaria de Energía, a don Javier Barroilhet Díez, y al Sr. Representante Legal de la empresa Serviland Minergy S.A. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don Rubén Burgos Acuña.