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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C2202-13</strong></p>
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Entidad pública: Fuerza Aérea de Chile -FACH-</p>
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Requirente: Natalia Ramos Rojas</p>
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Ingreso Consejo: 10.12.2013</p>
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En sesión ordinaria Nº 506 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de marzo de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2202-13.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285, Nº 19.880 y N° 19.628; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 18 de noviembre de 2013 doña Natalia Ramos Rojas solicitó a la Fuerza Aérea de Chile le informara sobre: «...cantidad de aviones no tripulados (UAV) adquiridos por Ia institución, desde el año 2010 a Ia fecha, desagregando esta información por fecha, cantidad adquirida por año, marca o firma de fabricación, país de origen, características del equipo, monto individual de cada avión no tripulado (UAV) y total de Ia compra». Además, requirió le fuera proporcionada información «...acerca de Ia Brigada Aérea donde están destinados estos aviones no tripulados (UAV) y las funciones que realizan en cada una de esas Brigadas, Ia cantidad de horas de vuelo de cada uno de ellos, desagregadas por mes y ano; además, de los incidentes registrados por cada uno, desagregado en porcentaje de daño de Ia aeronave, mes, ano, Brigada a Ia que pertenecen y situación actual».</p>
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2) RESPUESTA: La Fuerza Aérea de Chile respondió a la antedicha solicitud, a través del EMFGA (OTAIP) N°969, de 4 de diciembre de 2013, mediante el cual denegó la información solicitada, argumentando que la misma resulta subsumible en la hipótesis de información reservada que prevé el artículo 436 N° 4 del Código de Justicia Militar, al referirse a pertrechos, norma que, señala, debe considerarse como causal de reserva en virtud de lo que prevé el artículo 8° de la Constitución en relación con lo que establece su artículo 4° transitorio y lo dispuesto en el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 1º de diciembre de 2013 la solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información, argumentando que le fue denegada la información solicitada.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: En virtud de lo anterior, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 5.313, de 17 de diciembre de 2013, al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea, solicitándole especialmente: (1°) referirse a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, justifican la denegación de la información pedida; y (2°) acompañar copia de la solicitud de información. La mencionada autoridad contestó el traslado mediante EMG.FA (OTAIP) (P) N° 12, de 3 de enero de 2014, en cual junto con reiterar lo señalado en su respuesta y argumentar en torno a la subsunción de la información pedida en las causales de reserva previstas en el artículo 21 Nos 3 y 5 de la Ley de Transparencia, señaló en síntesis lo siguiente:</p>
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a) La correcta hermenéutica constitucional debe entender que frente a la colisión de dos bienes jurídicos, como son, en la especie, la publicidad contenida en al artículo 8° de la Constitución Política y la defensa de la patria señalada en el artículo 1° inciso final de la misma, debe primar este último, atendido que el artículo 1° inciso final de la Carta Política establece, en lo que interesa, que es deber del Estado, resguardar la seguridad nacional. Lo anterior, porque si bien el Capítulo I en su totalidad contiene la parte dogmática del texto constitucional, esto es, el marco valórico y doctrinal conforme al cual la Constitución debe ser interpretada, existe un orden de preeminencia entre los artículos del Capítulo I, debiendo siempre privilegiarse la aplicación del artículo 1°. Cita al efecto la opinión de José Luis Cea.</p>
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b) La jurisprudencia emanada del Consejo para la Transparencia, ha establecido que el artículo 8° de la Carta Fundamental, en su inciso segundo, así como el artículo 21 de la Ley de Transparencia, exigen la afectación de los bienes jurídicos que indica para justificar que la ley pueda establecer hipótesis de reserva o secreto. El vocablo «afectare» es claro en cuanto a que debe causarse un perjuicio o daño al bien jurídico si se divulga la información, de manera que no basta sólo que aquélla «se relacione» con éste o que le resulte atingente para que el legislador pueda mantener tal información en secreto o reserva. Cita al efecto las decisiones recaídas en los amparos roles C235-11, Rol C1421-12, Rol C137-13 y C185-13</p>
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c) Señala, a mayor abundamiento, que la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 30 de octubre de 2012, en causa rol 4366-2012, sobre reclamo de ilegalidad en contra de Carabineros de Chile, por informe sobre el número de bombas lacrimógenas empleadas por esa institución, resolvió que «acorde con la Constitución, la reserva o secreto deben primar cuando la publicidad pudiere afectar la Seguridad de la Nación o el interés nacional (además del debido cumplimiento de funciones y los derechos de las personas), lo que guarda relación con la vinculación directa que establece el Código de Justicia Militar».</p>
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d) Bajo este contexto, señala que los aviones no tripulados, como su nombre lo indica, son aeronaves que vuelan sin tripulación, cuyo uso principal se encuentra en las misiones militares de vigilancia y de reconocimiento del campo de batalla en territorio propio o enemigo, utilizando una plataforma aérea tripulada a distancia (UAV), con el objeto de efectuar la detección, reconocimiento e identificación de blancos fijos y móviles. Agrega que estos se integran a un sistema de defensa que componen estaciones terrestres (GCS) y aeronaves sin piloto a bordo, tripuladas a distancia y por equipos de comunicaciones que permiten el enlace entre la aeronave y la estación terrestre. Precisa asimismo que el sistema tiene capacidad para operar día y noche (H-24) y en toda condición metereológica, llevando diferentes sensores del tipo óptico o radárico, que le permiten obtener información a través de imágenes de video o a través de imagen de radar de apertura sintética. Asimismo, señala, puede operar en cualquier tipo de terreno, incluyendo ambientes urbanos, litorales y marítimos, razón por la que su uso es altamente sensible desde la perspectiva de la inteligencia para la Seguridad Nacional.</p>
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e) Seguidamente, agrega que el sistema fue adquirido por el Estado de Chile (EMCO) con fondos de la Ley N° 13.196, Ley Reservada del Cobre, debido a la necesidad de contar con un medio que permitiese obtener información propia de la inteligencia militar, siendo actualmente operado por la Fuerza Aérea de Chile. Agrega que conforme a lo previsto por el texto legal citado, la inversión para adquirir el sistema se dispuso mediante Decreto Supremo Reservado y exento del trámite de toma de razón y refrendación. Asimismo, señala que según lo prescribe la misma ley, la fiscalización y control que corresponde a la Contraloría General de la República sobre estos fondos, se realiza en forma reservada, de acuerdo a los procedimientos y modalidades que determine el Contralor General.</p>
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f) A mayor abundamiento, agrega, en lo que se refiere al estatus jurídico de estas aeronaves, de conformidad con el artículo 30 del Código Aeronáutico son aeronaves del Estado, las militares, entendiéndose por tales las destinadas a las Fuerzas Armadas o las que fueren empleadas en operaciones militares. Es por lo anterior que el empleo de las aeronaves a que se refiere la solicitud está considerado en la planificación de guerra, pues constituye el principal sistema para obtener información de inteligencia a través de la detección, reconocimiento e identificación de blancos adversarios. Por tanto, señala, la publicidad de la información solicitada atendido el nivel de detalles que comprende, resulta incompatible con la planificación de las operaciones aéreas que realiza la Fuerza Aérea de Chile y que incluye a las aeronaves mencionadas.</p>
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g) En este orden de ideas, enfatiza que la reserva no solamente busca a proteger a la Fuerza Aérea de Chile, sino en su más amplio sentido a la Defensa Nacional ya que difundir información que la institución posee respecto a aviones que en sí mismos constituyen un dispositivo de inteligencia supone exponer las capacidades estratégicas propias de la Defensa Nacional. Es evidente entonces, señala, que la información solicitada es de tal naturaleza que necesariamente debe ser clasificada como secreta o reservada, para proteger los intereses del Estado.</p>
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h) Reitera que la información requerida se genera en el ámbito de la seguridad nacional, pues dice relación son las capacidades de inteligencia estratégica que posee nuestro país respecto a la vigilancia de las fronteras y el control de su espacio aéreo que, de ser de dominio público, debilitaría y vulneraría la capacidad de reacción militar del país, razón por la cual debe limitarse su difusión.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, los antecedentes pedidos dicen relación con los aviones no tripulados (UAV) con que cuenta la Fuerza Aérea de Chile, los cuales, según ha explicado dicha rama castrense, resultan funcionales a la defensa nacional al ser parte de la estrategia de planificación de la misma. Específicamente, atendido el tenor de la solicitud, la información solicitada puede ser clasificada en los siguientes dos grupos:</p>
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a) Cantidad, características y costos: cantidad de aviones no tripulados adquiridos por Ia Fuerza Aérea de Chile, desde el año 2010 hasta Ia fecha en que fue formulada la solicitud (18.10.13), desagregando esta información por fecha de adquisición, cantidad adquirida por año, marca o firma de fabricación y país de origen; características de cada uno de los equipos UAV; costo individual de cada aeronave y monto total invertido en Ia compra de los mismos.</p>
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b) Lugar de destinación y operación: la indicación de Ia Brigada Aérea donde están destinados los aviones, las funciones que realizan en cada una de esas brigadas, Ia cantidad de horas de vuelo de cada uno, desagregadas por mes y ano, los incidentes registrados por cada uno, desagregado en porcentaje de daño de Ia aeronave, mes, ano, Brigada a Ia que pertenecen y situación actual.</p>
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2) Que, a juicio de este Consejo en relación a lo pedido en la letra a) precedente, específicamente, en relación a cantidad, características y costos individuales de las aeronaves no tripuladas (UAV) queda comprendida en la órbita de o que establece el artículo 34 de la Ley N° 20.424, de 2010, que establece el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, y que refiriéndose específicamente a la divulgación de información relativa al equipamiento militar, preceptúa que «Los fundamentos de los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, incluidos los que acompañan el proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público, serán secretos o reservados en todo lo relativo a:... c) Especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra...» (énfasis agregado). Mediante dicha norma -de fecha posterior a las Leyes Nº 20.050 y 20.285, y aprobada con quórum calificado- el legislador ha reconocido que la divulgación de cierta información referente a equipamiento bélico, concretamente, lo que refiere a sus especificaciones técnicas y cantidad, afectaría la seguridad de la Nación y, en base a ello ha ordenando mantenerla en reserva.</p>
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3) Que, en virtud de la antedicha norma, la información que menciona, esto es, la referida a especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra, debe estimarse reservada en aplicación de la causal de secreto que prevé el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia. Atendido que esta norma ha sido dictada con posterioridad a las Leyes Nos 20.050 y 20.285, cabe concluir que la reserva que establece resulta aplicable por la sola circunstancia que la información pedida sea subsumible en la hipótesis abstracta que contempla. En este sentido, cabe consignar lo razonado por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 5 de junio del 2012, dictada en el proceso Rol N° 1990-11-INA, sobre acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en los autos sobre reclamo de ilegalidad caratulados "Dirección Nacional del Servicio Civil con Consejo para la Transparencia", cuyo considerando CUADRAGESIMOQUINTO razonó que «...cuando el legislador ha calificado ciertos antecedentes como secretos o reservados, no caben en este caso interpretaciones administrativas, por lo que las leyes de quórum calificado que contemplan ciertos espacios de confidencialidad, dictadas en conformidad a la regla constitucional citada, no quedan supeditadas en su eficacia a la resolución de dicho Consejo administrativo (Consejo para la Transparencia)». Con todo, y conforme ha razonado este Consejo en las decisiones de amparo roles C12-13 y C116-13, «es manifiesto que el ejercicio interpretativo necesario para determinar si la información de que se trate resulta o no subsumible en alguna hipótesis de reserva, queda comprendido dentro de la esfera competencial de esta Corporación atendida las funciones que le atribuyen el artículo 33 letras b) y j) de la Ley de Transparencia».</p>
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4) Que, este Consejo ha precisado el alcance del precitado artículo 34 de la Ley N° 20.424 como motivo de reserva. En efecto, a partir de las decisiones pronunciadas en los amparos Roles C349-11 y C536-11, estableció la necesidad de adoptar una interpretación restrictiva de la misma que delimite su alcance -al tratarse de una limitación de un derecho constitucional-, para de ese modo evitar que se desvirtúe el carácter excepcional que poseen las reglas de secreto. En tal contexto, concluyó en dichas decisiones que:</p>
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a) No obstante que en nuestro ordenamiento jurídico no contamos con una definición de «equipamiento bélico y material de guerra», resulta claro que dichos conceptos no son asimilables al sentido literal de la voz «pertrechos militares» que utiliza el artículo 436 del Código de Justicia Militar, por dos razones; primero, por la diferencia de conceptos empleados por el legislador. En este sentido, ambos conceptos coincidirían sólo cuando la voz pertrechos se utiliza en la primera acepción que le otorga la RAE (considerando 9° a). Y segundo, por lo evidente que resulta que no toda especificación técnica de un pertrecho militar importará la afectación de la seguridad de la Nación.</p>
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b) El citado caso de secreto ha tenido por objeto restringir su ámbito de aplicación a aquellos equipamientos y materiales que, producto de las especiales particularidades de sus especificaciones técnicas, en caso de ser objeto de divulgación podrán generar el riesgo de afectar la seguridad de la Nación, lo que exigiría verificar en las circunstancias del caso concreto, si concurren o no dichas particularidades técnicas.</p>
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5) Que, teniendo en cuenta lo razonado precedentemente, este Consejo concluye en relación a la información señalada en la letra a) del considerando 1º, lo siguiente:</p>
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a) Que aquella información referida a la cantidad de aviones no tripulados adquiridos por Ia Fuerza Aérea de Chile, desde el año 2010 hasta Ia fecha en que fue formulada la solicitud (18.10.13), y a las características de cada uno de los equipos UAV, constituye información reservada, por resultar subsumible en la hipótesis de información reservada que prevé el artículo 34 de la Ley Nº 20.424, lo que hace aplicable a su respecto la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia. En este sentido, y en lo que refiere a las características de tales aeronaves, dada la funcionalidad militar y en potencial bélico que las mismas poseen, según lo que ha explicado la Fuerza Aérea de Chile, no cabe sino estimar que esas características dicen relación con las particularidades de sus especificaciones técnicas.</p>
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b) Que el mismo razonamiento anterior resulta aplicable a juicio de este Consejo con respecto al costo individual de las aeronaves, fecha de adquisición, cantidad adquirida por año, marca o firma de fabricación y país de origen. Ello porque en opinión de esta Corporación dar a conocer tales antecedentes podría razonablemente conducir a revelar las características técnicas de tales aeronaves, al resultar tales antecedentes indiciarios (si bien indirectamente) al conocimiento de las funcionalidades específicas de las aeronaves, lo que hace que la reserva también debe aplicarse en este caso.</p>
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6) Que, en lo que refiere al costo total invertido en las aeronaves, a juicio de este Consejo no resulta aplicable la norma de reserva a que se ha hecho mención anteriormente, pues en caso alguno dar a conocer ese antecedente supondría revelar la cantidad de aeronaves o las características técnicas de las mismas. Por otra parte, al referirse a un monto global, tampoco se observa un potencial de afectación a la seguridad de la nación en la revelación de ese sólo antecedente, lo que obliga a descartar que a su respecto pueda configurarse la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 3 de la Ley de Transparencia.</p>
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7) Que, respecto de la antedicha información (costo total) la FACH ha invocado el secreto que estable la Ley N° 13.196 (Reservada del Cobre), pues ha señalado que la adquisición de las aeronaves se efectuó con fondos que establece dicha Ley. Sobre el particular cabe consignar lo que ha razonado este Consejo en la decisión de amparo Rol C396-10 (considerando 13), en el sentido que: «...aunque la Ley Reservada del Cobre declarase secreta la información solicitada -específicamente la información referida a adquisiciones efectuada con cargo a los fondos que establece dicha ley- no parece admisible que pueda invocarse ante un particular una restricción al ejercicio de un derecho fundamental contenida en una Ley que éste no puede conocer. En tal caso le resultaría imposible cuestionar el fundamento de esta medida, lo que atentaría seriamente contra el derecho a un debido proceso.» Por lo tanto, se descarta que pueda fundarse la reserva sobre el costo global invertido en las aeronaves consultadas, en las disposiciones de la citada ley.</p>
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8) Que, adicionalmente, y a mayor abundamiento, la citada Ley Nº 20.434 en su artículo ha establecido un nuevo esquema con respecto al tratamiento publico o reservado del presupuesto y/o ciertas adquisiciones efectuadas por las Fuerzas Armadas, estableciendo con precisión los márgenes de la reserva cuando esta resulta aplicable. En efecto, establece que: «Los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional son públicos». Luego de formular esa declaración, su inciso 2º consagra la reserva de cierta información, precisando que: «Los fundamentos de los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, incluidos los que acompañan el proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público, serán secretos o reservados en todo lo relativo a: a) Planes de empleo de las Fuerzas Armadas. b) Estándares en los que operan las Fuerzas Armadas. c) Especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra. d) Estudios y proyectos de inversión institucionales o conjuntos referidos al desarrollo de capacidades estratégicas». Hipótesis que no resultan aplicables a la información a que se refiere este literal. A su vez, su inciso final precisa qué gatos institucionales de Fuerzas Armadas resultan secretos, al establecer que: «Asimismo, los gastos institucionales y conjuntos de las Fuerzas Armadas para los efectos de la Ley Nº 19.974 (sobre Inteligencia del Estado y que crea la Agencia Nacional de Inteligencia) serán secretos». Pues bien, a juicio de este Consejo ninguna de las hipótesis de reserva mencionadas resultan aplicables con respecto a la información referida al costo global invertido en la adquisición de las aeronaves solicitadas. Por tal razón se acogerá el amparo en este punto, y se requerirá a la FACH la entrega de dicha información.</p>
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9) Que, en lo que refiere al lugar de destinación y operación -letra b) del considerando 1º- este Consejo estima, como contrapartida a lo razonado en el considerando 9º, que dicha información, en cuanto se refiere a los detalles sobre la funcionalidad que prestan las aeronaves consultadas, al lugar físico de destinación, a las condiciones bajo las cuales operan, y a eventuales defectos de su funcionamiento, de ser divulgada podría impactar negativamente en la planificación estratégica de la Fuerza Aérea de Chile, y de la defensa nacional, por lo que resultan plausibles a este respecto las argumentaciones vertidas por la Fuerza Aérea de Chile para justificar la reserva. Es decir, en opinión de esta Corporación la divulgación de esta información envuelve un riesgo de afectar de manera cierta probable y específico a la seguridad de la nación, pues en tesis extrema podría disminuir el potencial bélico de la Nación, por lo que a su respecto se configura la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº3 de la Ley de Transparencia razón por la cual se rechazará el amparo e este punto.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Natalia Ramos Rojas, en contra de la Fuerza Aérea de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile lo siguiente:</p>
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a) Entregar a la solicitante la información referida al monto global invertido por la FACH en la adquisición de aeronaves no tripuladas desde el año 2010 hasta el 18 de noviembre de 2013.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé Nº 360, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Natalia Ramos Rojas, y al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Rubén Burgos Acuña.</p>
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