Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C2219-13

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Reclamante:	MAURICIO VERGARA RUBIO
Reclamado:
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros, fundado en que se denegó la información solicitada referente a: a) «Emails enviados (o recibidos) desde la dirección email de la persona que se indica desde el periodo 1/1/2013 hasta 25/11/2013, usando los siguientes filtros de palabras, las que se deben buscar en forma separada cada vez. La lista de palabras es: Licenciado, Licenciados, , Matemáticas, Actuario, Actuariado... La búsqueda de emails se hace por una palabra a la vez, por ejemplo todos los emails del aludido que contengan la palabra Licenciado. De esos emails se selecciona los que están en el rango de fechas, se guardan. Luego se procede con la siguiente palabra, y así hasta terminar. b) Historial del browser (navegador) del mismo entre el periodo 1/1/2013 a 25/11/2013. Esto es el historial de todos los websites visitados por el aludido en el periodo en cuestión. c) Informar si se han borrado emails del aludido en el periodo en cuestión en el servidor principal (o sistema de respaldo) o si el historial de internet también ha sido borrado o modificado. De haber emails borrados o historial borrado, favor informar quien dio la orden de ello». El Consejo acoge parcialmente el amparo. Respecto al literal a), se rechaza el amparo toda vez que no es posible aplicar algunos de los criterios que se han señalado para dar lugar a la publicidad de los correos electronicos solicitados. En efecto, el requerimiento viene de un tercero y no del titular; el titular no ha consentido en su entrega, es más, existe oposición; ni tampoco resulta posible que el organismo proceda a identificar los correos, pues se trataría de una intromisión en la esfera privada del funcionario. Además, entorpecería el debido cumplimiento de órgano reclamado pues implicaría un trabajo aproximado de 11 meses y requiere la aplicación de búsqueda separados y sucesivos, desplegando significativos esfuerzos, destinando tiempo valioso por parte de los funcionarios, provocando costos de oportunidad importantes para el servicio. Respecto al literal b), se rechaza el amparo toda vez que realizado el test de interes público, toda vez que es complejo saber cuando la navegación tiene que ver con la vida privada y cuando con el ejercicio de funciones públicas, impidiendo aplicar el principio de divisibilidad. Respecto al literal c), se acoge el amparo respecto a si se han borrado mails del funcionario en el periodo que se señala, se acoge el amparo, pues es se satisface la respuesta con una afirmativa o negativa, cuestión que no ocurrió. Y en caso que se conteste de forma positiva, deberá entregarse la identidad de quién lo ordeno.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	3/25/2014
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley 19628 1999 - Ley de protección de la vida privada Constitución Política de la República Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C47-09 C193-10 C603-09 C1525-11 C775-12 C776-12 C864-12 C873-12 C16-10 C539-10 C34-11 C315-11 C406-11 C1320-12 C1328-12 C221-13 C477-13
Jurisprudencia a:	C535-14 C6523-18 C5871-20 C1831-17 C4010-17 C1285-19 C5086-20 C5872-20 C7559-21
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Economía y Finanzas

DECISIÓN AMPARO ROL C2219-13 Entidad pública: Superintendencia de Valores y Seguros -SVS- Requirente: Mauricio Vergara Rubio Ingreso Consejo: 13.12.2013 En sesión ordinaria Nº 509 del Consejo Directivo, celebrada el 21 de marzo de 2014, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2219-13. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 27 de noviembre de 2013, don Mauricio Vergara Rubio solicitó a la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante, indistintamente SVS), la siguiente información: a) «Emails enviados (o recibidos) desde la dirección email de Ernesto Ríos Carrasco desde el periodo 1/1/2013 hasta 25/11/2013, usando los siguientes filtros de palabras, las que se deben buscar en forma separada cada vez. La lista de palabras es: Licenciado, Licenciados, Mauricio, Vergara, Matemáticas, Actuario, Actuariado... La búsqueda de emails se hace por una palabra a la vez, por ejemplo todos los emails del aludido que contengan la palabra Licenciado. De esos emails se selecciona los que están en el rango de fechas, se guardan. Luego se procede con la siguiente palabra, y así hasta terminar. b) Historial del browser (navegador) de Ernesto Ríos Carrasco entre el periodo 1/1/2013 a 25/11/2013. Esto es el historial de todos los websites visitados por el aludido en el periodo en cuestión. c) Informar si se han borrado emails del aludido en el periodo en cuestión en el servidor principal (o sistema de respaldo) o si el historial de internet también ha sido borrado o modificado. De haber emails borrados o historial borrado, favor informar quien dio la orden de ello». 2) OPOSICIÓN Y RESPUESTA: La SVS comunicó la solicitud al Sr. Ernesto Ríos Carrasco conforme al procedimiento de oposición que establece el artículo 20 de la Ley de Transparencia, a través del Oficio N° 883, de 28 de noviembre de 2013. En la misma fecha dicho tercero respondió a la SVS manifestando su oposición a la entrega de la información solicitada en base a los siguientes argumentos: a) Ambos antecedentes solicitados -correos electrónicos e historial de navegación por internet- contienen información de naturaleza privada, generada en un contexto de privacidad; b) Sin perjuicio de lo anterior, en su mayor parte se trata de información de carácter reservada por referirse a cuestiones relacionadas con el ámbito de propio de las funciones y responsabilidades que le asisten como funcionario de la SVS, y que es conveniente mantener en reserva; y c) En lo que hace a los correos electrónicos estos involucran a terceras personas en cuanto destinatarias de los mismos, quienes por lo tanto también se verían afectadas en sus derechos de divulgarse esta información. La SVS respondió a la antedicha solicitud a través del Ord. N° 26.886, de 4 de diciembre de 2013, y denegó la información solicitada en virtud de la oposición manifestada por el tercero, y además, por las causales de reserva previstas en el artículo 21 N° 1, letra c), y N° 2 de la Ley de Transparencia, causales respecto de las cuales argumentó lo siguiente: a) Causal prevista en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. i. La recuperación de los correos del buzón del usuario así como desde los respaldos en el caso de correos eliminados, supone dar lugar a un proceso de carga y descarga de datos. A este proceso de recuperación se debe agregar la posterior búsqueda por los criterios de selección indicados en la solicitud. Posteriormente, una vez obtenidos los correos bajo los criterios de búsqueda solicitados, se debe hacer un proceso de revisión manual de ellos, uno a uno, a efectos de verificar que por su contenido, estos no estén afectos a otra u otras causal (es) específica (s) de secreto o reserva. ii. La SVS no lleva un registro especial de este tipo de documentos que permita buscarlos en forma automatizada, de modo que el proceso de búsqueda debe hacerse manualmente por un funcionario. Adicionalmente, hace presente que el proceso de eliminación de correos es usual y tiene por finalidad no saturar los buzones, de modo que los mismos puedan operar normalmente. iii. Lo anterior, indica, también resulta aplicable a la recuperación del historial de navegación de los usuarios, caso en el cual el proceso debe llevarse a cabo manualmente, sin que exista regulación respecto a la eliminación de los historiales de búsqueda o su mantención. Por lo demás, señala, ello se refieren normalmente a información disponible en la web y no a actos administrativos ni sus antecedentes fundantes. iv. Por todo lo anterior, y en especial consideración al período de tiempo que comprende la solicitud, señala que entregar la información solicitada demandaría esfuerzos tales que implicaría distraer indebidamente a funcionarios del servicio del cumplimiento de sus labores habituales, configurándose por ende la causal de reserva de distracción indebida. b) Causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia i. El alcance genérico de la solicitud implicaría revisar toda la correspondencia electrónica de la persona respecto de quien se pide la información, y que cumpla los parámetros de búsqueda, en circunstancias que se trata de antecedentes que pueden contener información privada, atendida la propia naturaleza del instrumento (correos electrónicos e historial web). En consecuencia, la búsqueda o revisión necesaria para satisfacer la solicitud, implicaría para la persona que efectúa la revisión y análisis, tener acceso a comunicaciones con contenido privado. ii. Adicionalmente, dada la amplitud del período y los criterios de búsqueda solicitados, la solicitud de información también podría vulnerar los derechos y la esfera de la vida privada de terceras personas, remitentes o destinatarios de correos que eventualmente coincidan con esos criterios. 2) AMPARO: El 13 de diciembre de 2013, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la SVS, fundado en que esta le denegó la información solicitada. 3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: En virtud de lo anterior, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 5583, de 20 de diciembre de 2013, al Sr. Superintendente de Valores y Seguros, a quien se solicitó especialmente: (1°) referirse a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) acompañar toda la documentación incluida en el procedimiento de notificación del tercero; y (3°) remitir los datos de contacto del tercero, a afectos de proceder conforme al artículo 25 de la Ley de Transparencia. La mencionada autoridad contestó el traslado mediante el ORD. Nº 1037, de 10 de enero de 2014, y junto con reiterar los señalado en la respuesta, agregó lo siguiente: a) En relación a los correos electrónicos, un buzón de correo de un usuario se puede exportar a un archivo PST. Este archivo, contendrá todos los correos almacenados en el buzón, incluyendo los eliminados (se mantienen por 14 días), al momento de realizar la exportación. Señala que esta tarea toma 30 minutos a 1 hora dependiendo del tamaño del buzón. Si se quisiera volver en el tiempo y exportar correos que eventualmente podrían haber sido borrados, se debe seguir el procedimiento de recuperación de buzones desde los respaldo a cinta. b) El procedimiento para recuperar correos almacenados en los respaldos de buzones sería el siguiente: i. Tareas previas: que comprenden los siguientes pasos: 1) Determinar las cintas involucradas en la recuperación (lo que llevaría 1 hora); 2) Reunir cintas y llevarlas a un datacenter externo, lugar donde se encuentra la plataforma de respaldo (lo que llevaría 2 horas). ii. Tarea de recuperación: que, a su vez, comprende: 1) Cargar primera cinta; 2) Por una limitación del software de respaldo, la recuperación se debe hacer desde una unidad de disco, por lo tanto, se debe recuperar la pieza de respaldo completa a disco antes de proceder a recuperar el buzón; 3) La recuperación es completa, es decir, no se pueden recuperar elementos introduciendo criterios de búsqueda. Para este caso se debe seleccionar toda la bandeja de entrada, elementos enviados y elementos eliminados (incluyendo zona de retención); 4) Los pasos anteriores se deben repetir tantas veces como piezas de respaldo se deban copiar a disco. Existe una limitación de espacio por lo que eventualmente será necesario eliminar piezas de respaldo que ya han sido recuperadas; 5) El tiempo de recuperación de cada pieza es de 6 horas, hasta la fecha hay 12 cintas con al menos 2 piezas de respaldo cada una. La recuperación entre el rango de fechas tomaría alrededor de 18 días, trabajando 8 horas diarias; 6) Luego de terminar la importación total del buzón, se debe exportar a PST para poder filtrar por criterios y obtener sólo los correos buscados, tarea que debiera tomar un día al menos. iii. A este proceso de recuperación, señala, se debe agregar la posterior búsqueda por los criterios de selección indicados. Y una vez obtenidos los correos bajo los criterios de búsqueda solicitados, se debe hacer un proceso de revisión manual de ellos, uno a uno, a fin de verificar que por su contenido no estén afectos a otra causal específica de reserva. Agrega que no se lleva un registro especial de este tipo de documentos que permita buscarlos en forma automatizada, de modo que el proceso de búsqueda debe hacerse manualmente por un funcionario. iv. Señala en relación a la eliminación de correos electrónicos que se trata de un proceso llevado a cabo usualmente, cuya finalidad precisa es no saturar los buzones, de modo que puedan operar normalmente. c) En cuanto a los registros de navegación, señala que para obtener el historial de un usuario, se deben analizar los logs de los firewalls. Agrega que para el rango de fechas febrero-noviembre 2013, se deben descomprimir 940 archivos (20 GB comprimidos), filtrarlos uno a uno y crear un archivo único con los datos de navegación del usuario en particular. Explica que el log registra entre otras cosas, el protocolo, IP origen e IP destino, no entrega la IP resuelta ni la URL completa. El proceso es totalmente manual y por un tema de almacenamiento, se deben descomprimir los archivos en forma secuencial, borrando el anterior una vez filtrado. Conforme a ello estima que el tiempo que llevará crear el archivo con el registro de navegación será de al menos, 2 semanas. d) Por otra parte, señala, ni los correos electrónicos ni los historiales de navegación son actos administrativos, por lo que desde luego, la protección de la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones que garantiza la Constitución, no podría ser vulnerada a pretexto de una norma que establece la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, instrumentos estos últimos que poseen una naturaleza y ritualidad propia y específica y completamente diferente de los primeros. En este sentido, señala, los correos, sean físicos o electrónicos, son una forma de comunicación privada amparada por la Constitución y esta privacidad no sólo ampara a quién mantiene esos correos en su casilla electrónica, sino también a quienes, amparándose en un derecho constitucional, han emitido esas comunicaciones o las han recibido. e) En consecuencia, señala, ya el hecho de someter a revisión o escrutinio el buzón de mensajería electrónica o el historial de navegación de un funcionario, implica una vulneración a esas formas de comunicación y a la privacidad de esos soportes tecnológicos. Pero además, resultaría en la práctica ineludible el revisar y leer cada mensaje, pues sin perjuicio de la garantía constitucional que la ampara, podría concurrir a mayor abundamiento, una causal específica de reserva respecto al contenido de esos mensajes, tanto por las causales que contempla el mismo artículo 8° de la Constitución, como por aquellas contenidas en la legislación de valores y seguros, las que debiesen analizarse una a una. f) Considerando el importante volumen de correos que diariamente se reciben, llevar esto al período consultado implicaría, además de la revisión de documentos privados, la recuperación de respaldos y la consiguiente distracción indebida de los funcionarios, la necesidad de conferir traslado a los terceros involucrados en cuanto destinatarios o remitentes de correos al funcionario a que se refiere la solicitud, conforme a lo que establece el artículo 20 de la Ley de Transparencia, lo cual refuerza la idea de la reserva por distracción indebida. g) Complementando lo anterior, señala que las palabras que solicita buscar el requirente, esto es "Licenciado, Licenciados, Mauricio, Vergara, Matemáticas, Actuario, Actuariado", pueden por su carácter genérico, y en el caso del nombre y apellido indicados, por estar disociados, referirse a un amplio número de materias, situaciones y personas distintas al Sr. Mauricio Vergara Rubio y su caso particular. Esto lleva a concluir, que en el contexto de este requerimiento, no es posible dar acceso a la información solicitada, sin vulnerar las garantías constitucionales, que se corresponden con la causal de reserva alegada. h) Finalmente señala que se configuraría la causal prevista en el número 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, en relación con su artículo 1° transitorio, toda vez que dentro de los documentos electrónicos solicitados, puede haber información que resulte reservada de acuerdo a preceptos propios de la legislación del mercado de valores y seguros, y que se encuentra resguardada por el artículo 23 del D.L. N° 3.538. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO: El Consejo Directivo de esta Corporación, en virtud de lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, acordó trasladar el amparo al tercero involucrado Sr. Ernesto Ríos Carrasco a efectos de que formulara sus observaciones y descargos al mismo, medida que se materializó a través del Oficio N° 5.425, de 23 de diciembre de 2013. El señalado tercero formuló sus observaciones y descargos con fecha 8 de enero de 2014, señalando en síntesis que: a) Como procedimiento normal, borra periódicamente todos lo email enviados y recibidos y el historial de navegación de su notebook, por lo cual actualmente no dispone de la información señalada. Además, señala que en su entender no existen procedimientos de respaldo en la SVS que permitan acceder a la información señalada o de existir algún mecanismo, éste sería extremadamente engorroso, de tipo manual y significaría distraer grandes recursos para el organismo. b) La información solicitada no guarda relación con alguna situación que afecte al solicitante. Ello atendida la amplitud y carácter genérico de la solicitud. A modo de ejemplo, en relación a uno de los criterios de búsqueda, la solicitud se referiría a todos los correos relacionados con el Departamento de "Actuariado" de la Superintendencia y además toda comunicación recibida por personas que desempeñan funciones en departamentos de "Actuariado" o que tienen el cargo de "Actuario" en las compañías de seguros del país. En el caso del historial web, esto es también muy evidente, toda vez que implicaría información de miles de páginas visitadas, que no guardan relación alguna con el solicitante. c) Agrega finalmente que todos los email relacionados con procesos de selección en el cual participó en Sr. Vergara, ya fueron proporcionados, por lo tanto no existe información adicional respecto de dichos procesos que proporcionar. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, los tres puntos que comprendió la solicitud de información que motiva el presente amparo -esto es, correos electrónicos, historial de sitios web visitados y pronunciamiento sobre la eventual eliminación de dichos correos, con respecto al funcionario de la SVS individualizado en la solicitud- serán analizados en forma separada. 2) Que la letra a) de la solicitud dice relación, en resumen, con los correos electrónicos recibidos y enviados por un funcionario de la SVS durante un periodo que comprende prácticamente los 11 primeros meses del año 2013 (01.01.2013 hasta el 25.11.2013) sobre determinadas materias que como criterios de búsqueda ha indicado el requirente. 3) Que, la jurisprudencia actual de este Consejo ha establecido algunos criterios en torno a la posibilidad de acceder al contenido de los correos electrónicos asociados a casillas institucionales de funcionarios públicos, a saber: a) Este Consejo ha determinado por votación mayoritaria, alcanzada con el voto del Consejero Sr. José Luis Santa María y el voto la dirimente de su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, y con la disidencia de los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don Alejandro Ferreiro Yazigi, que los correos electrónicos, como medio de comunicación, se encuentran protegidos por las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 4° y 5° de la Constitución Política de la República, que aseguran a toda persona el respeto y protección de su vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada. En tal sentido, el Presidente de este Consejo, don Jorge Jaraquemada con motivo de la decisión recaída en el amparo Rol C406-11 de 12 de agosto de 2011 -en la que se analizó si procedía entregar al solicitante la correspondencia electrónica de diversos funcionarios públicos- razonó en el sentido que: «los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N°5 de la Constitución Política , lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución... la Ley N° 20.285 no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Constitución, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada». b) No obstante su posición en orden a reservar el contenido de los correos electrónicos de funcionarios públicos, y sostener que el inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia, debe interpretarse a la luz de los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, lo que impediría la publicidad de dichos correos, el Presidente del Consejo don Jorge Jaraquemada y el consejero don José Luis Santa María han sostenido, que ello ha sido en el contexto de solicitudes formuladas por personas ajenas a dichas comunicaciones, y no en el caso que quien haya requerido los correos haya sido parte de esas comunicaciones. Por ello, han sostenido que un supuesto como el mencionado resultaría plenamente aplicable la regla de publicidad que establece el inciso 2° del artículo 5° de la Ley de Transparencia, puesto que no cabría invocar la intimidad del propio solicitante como causal de secreto, toda vez que las intromisiones a la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones a que se refiere el texto constitucional en los numerales 4° y 5° de su artículo 19, sólo se justifica cuando un tercero ajeno a la comunicación pretende acceder a ella. En consecuencia, este Consejo por la unanimidad de sus miembros se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos de funcionarios públicos, cuando quien los solicita es parte de dichas comunicaciones. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos Roles C873-12 y 1293-12, habiendo sido la primera ratificada por la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso en la sentencia Rol 2055-12, de 16 de enero de 2013, en cuyo considerando cuarto la Corte manifestó -entre otros argumentos- que no se estaban «afectando las garantías constitucionales de los números 4 y 5 de la Carta Fundamental relativas al respeto a la vida privada y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, por tratarse... de información que dice relación con la persona que la requiere y no con terceros». c) Asimismo este Consejo por la unanimidad de sus integrantes se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos cuando el titular de los mismos consiente expresamente en su entrega. Así se resolvió en la decisión de amparo Rol C1525-11, en que se razonó que: «...en caso que se efectúe la entrega de dicha información, ello no podría producir la afectación alegada... respecto de los derechos a la igualdad ante la ley, intimidad, inviolabilidad de las comunicaciones privadas y no afectación en su esencia a los derechos constitucionales, consagrados en los numerales 2, 4, 5 y 26, respectivamente, del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y, por lo que no puede tenerse por configurada la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, invocada por dicho Servicio». Y estableciendo el significado de la autorización del titular, este Consejo razonó: «...respecto de la autorización a que se hace mención en el considerando anterior, que la renuncia a la protección de sus derechos que hace una persona a los correos electrónicos que haya emitido, también debe extenderse a aquellos correos que hubiere recibido proveniente de terceros, toda vez que el solo ejercicio de la facultad de reenviar dichos correos a otros destinatarios -atribución inherente a todo usuario de correo electrónico- implica que los terceros remitentes de los mismos no puedan mantener el control sobre sus contenidos». Esta decisión fue ratificada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago al rechazar el reclamo de ilegalidad que dedujera en su contra en Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, razonando en lo pertinente el Tribunal de Alzada «...que el actor prioritario en la salvaguarda del respeto y protección de dichos derechos es el titular del mismo, respecto del cual van dirigidos esos resguardos y al que la Constitución y las leyes le otorgan la facultad de accionar cuando dichos derechos se ven vulnerados, no pudiendo otro órgano suplir dicha atribución, interpretando las intenciones del individuo, porque si así fuera dichas disposiciones (se refiere a los N°s 4 y 5 de la Constitución Política) dejarían de tener el ámbito de libertad necesario para que las mismas puedan ser ejercidas, lo que obviamente contraviene el espíritu con que las mismas fueron establecidas». d) Este Consejo también de manera unánime se ha pronunciado a favor de la publicidad de los correos electrónicos de funcionarios públicos cuando estos constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo, es decir, cuando constituyen su sustento o complemento directo y esencial. Ello por aplicación de lo dispuesto por los artículos 8°, inciso 2° de la Constitución Política y 5º, inciso primero, y 10 de la Ley de Transparencia. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos Roles C864-12, C1320-12 y C1328-12, entre otras. Tal posición ha sido ratificada por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-3102 caratulada "Subsecretaría de Transportes con CplT", pronunciándose en este mismo sentido el Tribunal Constitucional en las sentencias Roles 2153-2011, 2246-2012 y 2351-2012, en la cuales definió el estatuto de publicidad o reserva aplicable a los correos electrónicos de funcionarios públicos que obran en servidores institucionales y cuya entrega no sea consentida por sus titulares. 4) Que, en el caso de marras se discute sobre la concurrencia de dos causales de reserva, por una parte, la prevista en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia que fue alegada por la SVS en función de la supuesta distracción indebida que le generaría el proceso de identificación de los correos solicitados, el procesamiento que sería necesario para acceder a ellos, y la posterior divisibilidad que eventualmente pudiere tener lugar respecto de los mismos; y por otra parte, la causal prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, que fuera invocada por el funcionario a quien se refieren los correos solicitados y también por la Superintendencia de Valores y Seguros. 5) Que, en opinión de este Consejo en el presente caso no resulta posible dar aplicación a algunos de los criterios que se han señalado para dar lugar a la publicidad de los correos electrónicos solicitados. En efecto, no se trata de correos que ha solicitado el propio titular sino que los ha requerido un tercero; el titular tampoco ha consentido en la entrega de los correos sino que, por el contrario, se ha opuesto expresamente; y tampoco resultaría posible que el organismo proceda a identificar los correos para posteriormente, y en función de su contenido, proceder a la divisibilidad y como resultado de ello eventualmente aplique algún criterio que favorezca la publicidad de los mismos. Esto último, pues constituiría una intromisión indebida en la esfera de privacidad del funcionario que haría operativas las garantías constitucionales prevista en el artículo 19 Nºs 4 y 5 de la Constitución Política, y por esa vía configuraría la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia. Por lo demás, y sin perjuicio de lo anterior, las dificultades asociadas a la identificación de los correos impediría examinar de cuales coreos específicamente se treta, cuestión esta que se analiza a continuación a propósito del examen de la causal de distracción indebida alegada por la SVS. 6) Que, la causal de distracción indebida ha sido invocada por la SVS en función de la dificultad que le significaría, primero, la identificación de los correos solicitados. En este sentido, ha explicado en sus descargos de manera detallada cada una de las operaciones de procesamiento informático que debiese realizar a efectos de establecer con precisión de cuales correos electrónicos del funcionario individualizado en la solicitud se trata, especialmente tomando en consideración el espacio de tiempo que especifica el requerimiento de información y los criterios de búsqueda que indicó el reclamante. En efecto, ha explicado que la recuperación de los correos del buzón del usuario así como desde los respaldos en el caso de los correos eliminados de la bandeja de su casilla, supondría dar lugar a un proceso de carga y descarga de datos, a lo cual se debe agregar la posterior búsqueda por los criterios de selección indicados en la solicitud. Posteriormente, según ha explicado, debiese proceder una vez obtenidos los correos habiendo aplicado los criterios de búsqueda sindicados en la solicitud, a realizar un proceso de revisión manual de ellos, para determinar finalmente y en función del contenido de los mismos si es que dichos correos se encuentran afectos a alguna causal que amerite mantenerlos en secreto o reserva o eventualmente conferir traslado a los terceros remitentes de dichos correos o a sus eventuales destinatarios posteriores. 7) Que, todo lo anterior, conforme se deprende de lo alegado por la SVS, comprendería un trabajo que debiese desarrollarse por un tiempo aproximado de 1 mes, sin perjuicio que dicho periodo pueda eventualmente extenderse frente a la eventual necesidad de trasladar la solicitud a terceros que pudieren resultar potencialmente afectados con la publicidad del contenido de los correos, en aplicación del procedimiento de oposición que establece el artículo 20 de la Ley de Transparencia. 8) Que, en opinión de este Consejo lo alegado por la SVS reviste plausibilidad, especialmente si se tiene en cuenta que la identificación de los correos solicitados supone considerar un periodo aproximado de 11 meses y requiere la aplicación de criterios de búsqueda separados y sucesivos, además de las limitaciones propias referidas a la forma como el organismo administra los sistemas asociados al uso de casillas institucionales por parte de sus funcionarios. Asimismo, ponderando tales circunstancias de hecho este Consejo estima que el sólo trabajo de identificación de los correos solicitados supondría desplegar significativos esfuerzos de parte del organismo, en cuanto a la realización de búsquedas y procesamientos informáticos, con la consiguiente destinación de importantes espacios de tiempo por parte de sus funcionarios, todo lo cual es susceptible de ocasionar elevados costos de oportunidad al servicio capaces de entorpecer el debido cumplimiento de sus funciones. Lo anterior debiese tener lugar sin perjuicio de las operaciones posteriores a la búsqueda e identificación de los correos que debieses desarrollar la SVS a efectos de eventualmente comunicar la solicitud a otros terceros que pudieren resultar afectados con la divulgación de los correos -por ejemplo, destinatarios o remitentes-, lo cual podría demandar mayores esfuerzos para la entrega de los correos pedidos, ya esta entrega total o parcial. 9) Que, por lo tanto, se hará lugar a la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia y se rechazará el amparo en lo que refiere a la información que menciona la letra a) de la solicitud. 10) Que, por su parte, el literal b) de la solicitud se refiere al historial del browser (navegador) o historial de todos los sitios web visitados por el funcionario mencionado en la solicitud durante un periodo de tiempo determinado. Sobre esta materia ya ha existido un pronunciamiento de parte de este Consejo en las decisiones de amparo Roles C775-12 y C776-12, en cuyos considerandos 6°, 7° y 8° (que se citan en el mismo orden) se razonó lo siguiente: «Que, en el caso analizado, es evidente que el historial puede asociarse a una persona natural identificada, por lo que constituiría un dato personal que no podría divulgarse a menos que existan disposiciones legales que lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello (arts. 4° Ley N° 19.628). Con todo, en su decisión C315-11 este Consejo ha resuelto que estimar que toda información subsumible en la categoría de dato personal siempre sería secreta "...obviaría la inteligencia o sentido de la regla de publicidad de la información que obre en poder de la Administración del Estado, contenida en los artículos 5°, 11 letra c) y 21 de la Ley de Transparencia". Por lo mismo, agrega que "Para abordar esta problemática este Consejo ha optado por circunscribir los efectos de sus decisiones al caso concreto utilizando los denominados tests de daños y de interés público: «Ambos, que pueden ser complementarios, consisten en realizar un balance entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla para determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación. El primero se centra en ponderar si la divulgación puede generar un daño presente, probable y específico a los intereses o valores protegidos de mayor entidad que los beneficios obtenidos; el segundo, en ponderar si el interés público a obtener con la entrega de la información justifica su divulgación y vence, con ello, la reserva» (Decisión C193-10)". Que, realizado dicho test, este Consejo estima que debe prevalecer el secreto, pues si bien se trata de una autoridad pública, cuyo ámbito de privacidad laboral es más restringido que los particulares pues desempeña una función pública que debe ejercerse de forma proba y transparente (artículo 8° de la Constitución -aplicable a los Ministros de Estados, conforme los dictámenes N° 73.040/2009 y 15.292/2012 de Contraloría General de la República- y artículo 3° de la LBGAE, como ha destacado este Consejo en sus decisiones roles C47-09 y C34-11), es posible que utilice internet tanto para fines públicos como privados, cuestión natural en un mundo interconectado como el que nos toca vivir. Prohibirlo sería ineficiente e irreal y, siendo así, sería muy complejo saber cuando la navegación tienen que ver con la vida privada y cuando con el ejercicio de funciones públicas, impidiendo aplicar el principio de divisibilidad que establece el art. 11 e) de la Ley de Transparencia. Que, a mayor abundamiento, el historial de navegación asociado a la identidad de una persona es único e irrepetible, y tiene la funcionalidad de poner en evidencia los hábitos, patrones de conducta, gustos, preferencias políticas, sociales, culturales, e intereses del titular de esos datos personales, conformando un perfil de navegación vinculado a cada cibernauta. El referido perfil puede facilitar potencialmente intromisiones a la vida privada de las personas y la imposibilidad de hacer valer el derecho a la autodeterminación informativa, con lo cual el daño que puede generar la divulgación de esta información es mayor que el eventual beneficio obtenido con su conocimiento. Lo anterior se reforzado por el principio de proporcionalidad que, en el campo de la protección de datos personales, sólo justifica un determinado tratamiento, como en este caso sería la comunicación del dato, cuando no exista otra medida más moderada para la consecución del propósito o finalidad tenido a la vista al momento de recolectar el dato. Esto exige a los organismos públicos "...optar, de entre los diversos tratamientos que le permitan conseguir los fines pretendidos dentro del ámbito de sus competencias, por aquel que menor incidencia tenga en el derecho a la protección de datos personales y por la utilización de los medios menos invasivos". Concretamente, si la comunicación tiene por finalidad controlar el correcto desempeño de las funciones de la autoridad o funcionario público existen el ordenamiento jurídico ofrece mecanismos menos invasivos que permiten igual o similar resultado, como los procesos de calificaciones, el cumplimiento de metas individuales o, incluso, las investigaciones o sumarios administrativos. En esta línea el interés público, manifestado en la necesidad del control social del debido desempeño de funciones públicas, no requiere de manera preponderante divulgar historiales de navegación que permitan hacer ceder la reserva del dato personal, por existir mecanismos con menor incidencia en el derecho que cumplen igual o similar función» 11) Que, por lo tanto, este Consejo reitera lo resuelto en la citadas decisiones, razón por deberá estarse a los razonamientos recién citados, rechazándose en consecuencia el amparo en lo que refiere a la información pedida en letra b) de la solicitud. Esto hace que sea innecesario pronunciarse sobre la concurrencia de la causal de distracción indebida alegada por la SVS con respecto a la información requerida en dicho literal. 12) Que, lo requerido en la letra c) de la solicitud constituye una consulta específica dirigida a la SVS en orden a que informe concretamente si se han borrado emails del funcionario consultado en el periodo a que se refiere la solicitud desde el servidor principal (o sistema de respaldo) o si el historial de internet ha sido borrado o modificado, y en al caso de haberse borrado los emails o el historial borrado, se informe quien dio la orden respectiva. Es decir, atendido su tenor literal, la primera parte de la solicitud constituye una consulta que puede ser satisfecha con una respuesta afirmativa o negativa. Pues bien, la Ley de Transparencia ampara el derecho de acceso a la información de aquellas solicitudes que implican informar, afirmativa o negativamente, «si se realizó o no una acción que habría acaecido en el pasado», tal como se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos Roles C603-09, C16-10, C539-10, C221-13 y C477-13, entre otras. 13) Que, la SVS en su respuesta y descargos si bien se ha referido a la eliminación de correos electrónicos más bien aludió a la que habría tenido lugar por parte del funcionario consultado desde su propia bandeja de correos, sin aludir a la eventual eliminación de correos desde los servidores institucionales, que es precisamente a lo que se refiere la consulta. Asimismo, en lo que hace al historial de navegación, si bien ha hecho alusión a ciertas eliminaciones que habrían tenido lugar para el mejor funcionamiento de los sistemas, no ha respondido en los términos específicamente solicitados. Por tanto, en este punto se acogerá el presente amparo a efectos de que la SVS responda en concreto positiva o negativamente la consulta formulada. 14) Que, en lo que hace a la posibilidad de identificar al funcionario respectivo que emitió la orden respectiva, en caso de responderse positivamente a la consulta anterior, deberá entregarse la identidad del mismo, sólo en la medida que se haya procedido en virtud de una orden expresa atribuible exclusivamente a un funcionario determinado, o en caso contrario, es decir cuando no se haya procedido de ese modo y por tanto no sea posible identificar a un funcionario determinado responsable, señalarlo expresamente. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Mauricio Vergara Rubio en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros, por las razones expuestas precedentemente. II. Requerir al Sr. Superintendente de Valores y Seguros, lo siguiente: a) Responda afirmativa o negativamente la consulta a que se refiere la letra c) de la solicitud, y en caso de una respuesta afirmativa, identificar al funcionario que emitió la orden respectiva, sólo en caso que se haya procedido mediante una orden expresa atribuible exclusivamente a un funcionario determinado, o en caso contrario señalarlo expresamente. a) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé Nº 360, piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Mauricio Vergara Rubio, al Sr. Superintendente de Valores y Seguros y al Sr. Ernesto Ríos Carrasco, en su calidad de tercero. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia, don Rubén Burgos Acuña.