Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C119-10

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Reclamante:	FUNDACIÓN CENTRO DE INVESTIGACIÓN PERIODÍSTICA (CIPER)
Reclamado:	SISTEMA DE EMPRESAS PÚBLICAS (SEP)
Resumen del caso: Se deduce amparo en contra de la Corporación de Fomento de la Producción por su negativa a suministrar información relativa a acta de las sesiones del Consejo Directivo de 2009 en que se habría tratado el tema del litio. Organismo se excusó aduciendo que dicha información es parte del análisis ára el pronunciamiento de una decisión definitiva. El Consejo rechaza el amparo interpuesto y representa a la entidad recurrida su falta de colaboración con el mismo.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	12/30/2010
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C118-10
Jurisprudencia a:	C190-10 C28-12
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Requisitos de la presentación >> Otros
Descriptores analíticos:	Industria (Productividad); Otros

DECISIÓN AMPARO ROL C119-10 Entidad pública: Corporación de Fomento a la Producción - CORFO Requirente: Francisca Skoknic Galdames, en representación del Centro de Investigación e Información Periodística (CIPER) Ingreso Consejo: 08.03.10 En sesión ordinaria N° 204 de su Consejo Directivo, celebrada el 3 de diciembre de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C119-10. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley N° 16.319, de 1995, que crea la Comisión Chilena de Energía Nuclear; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 5 de febrero de 2010 doña Francisca Skoknic Galdames, en representación del Centro de Investigación e Información Periodística (en adelante CIPER) solicitó, mediante dos requerimientos, al Sistema de Empresas (en adelante SEP) el acta de las sesiones del Consejo Directivo de 2009 en que se habría tratado el tema del litio y la copia del acuerdo del Comité del SEP de 2009 en que se analizó la solicitud de la empresa Sociedad Química y Minera S.A. (en adelante SQM) de ampliar el límite de su producción de litio. 2) RESPUESTA: El Director Ejecutivo (S) del SEP, mediante Resolución Exenta N° 28, de 19 de febrero de 2010, respondió a la requirente que: a) Deniega la información solicitada. b) La solicitud de la empresa SQM, sobre ampliar el límite de su producción de litio, aún no ha sido objeto de una decisión definitiva por parte del Consejo Directivo del Comité SEP, encontrándose aún en análisis. c) Invoca el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia y el artículo 7°, N° 1, letra b) de su Reglamento, pues la información requerida se trata de materias que aún se encuentran en análisis por parte del Consejo Directivo del SEP y sobre las cuales no se ha tomado una decisión definitiva. 3) AMPARO: Doña Francisca Skoknic Galdames, en representación del Centro de Investigación e Información Periodística, en virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, formuló amparo ante este Consejo por denegación de acceso a la información, el 8 de marzo de 2010, en contra del Sistema de Empresas. Además, agrega que: a) El SEP es un organismo del Estado y, como tal, se encuentra obligado por la Ley de Transparencia. Asimismo, la información requerida no se refiere a empresas públicas. b) El SEP no tiene personalidad jurídica propia y es un comité creado en 1997 por la Corporación de Fomento de la Producción (en adelante CORFO). c) Lo solicitado es objeto del derecho de acceso a la información pública en conformidad con el artículo 10 de la Ley de Transparencia. d) En cuanto a los argumentos del SEP para no entregar la información requerida, respecto de lo solicitado en la especie, entiende que las deliberaciones ya habrían concluido y que no deberían haber decisiones pendientes. e) Como parte de su labor periodística, diversas fuentes habrían confirmado que la decisión del SEP respecto de la materia consultada, habría sido adoptada y que el acuerdo del comité fue que se analizó y rechazó la solicitud. Lo anterior, habría sido ratificado por el diario El Mercurio, el 15 de enero de 2010, por el Director Jurídico de la Comisión Chilena de Energía Nuclear (CCHEN), pues ésta también debía pronunciarse después del acuerdo adoptado por el SEP. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE SEP: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo mediante Oficio N° 643, de 9 de abril de 2010, al Director Ejecutivo del SEP. Mediante escrito recibido el 26 de abril de 2010, la autoridad reclamada formuló los siguientes descargos u observaciones al presente amparo: a) Reitera que la materia objeto de las solicitudes de información de la reclamante aún se encuentran en análisis por parte del Consejo Directivo del SEP y sobre la cual aún no se ha adoptado una decisión definitiva. b) La CORFO arrienda a la empresa SQM pertenencias mineras ubicadas en el Salar de Atacama, empresa que extrae litio de hasta un monto total de 180.100 toneladas, según fue autorizada por la CCHEN, en conformidad con su Ley Orgánica Constitucional N° 16.319, de 1965. c) La empresa SQM presentó al SEP una solicitud para considerar la posibilidad de modificar el contrato vigente que mantiene con CORFO, con el fin de aumentar el límite máximo de toneladas de litio a extraer. Dicha solicitud, de ser considerada por el Consejo del SEP, puede ser objeto de una recomendación sometida a la consideración de la CORFO, quien es la encargada de adoptar la decisión definitiva. Luego, y para el caso de que CORFO acceda al aumento solicitado, se deberá formalizar mediante la respectiva modificación de contrato, que requiere un acuerdo del Consejo de la CORFO, puesto en ejecución por una resolución de su Vicepresidente Ejecutivo afecta al trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República. Finalmente, la empresa solicitante deberá someter a aprobación de la CCHEN el aumento en el límite máximo de extracción de sales de litio, dado que sin ésta no puede regir la modificación del contrato respectivo. d) La CORFO mediante Acuerdo N° 1.916/1997, puesto en ejecución mediante Resolución Exenta N° 218/1997, delegó en el SEP la administración de diversos bienes corporales, entre las cuales se encuentran las pertenencias mineras OMA 1-59820, parte de las cuales se encuentran arrendadas a SQM. e) En atribución de las funciones del SEP, se conoció de la solicitud de la empresa SQM. Considerando la conveniencia de conocer con mayor profundidad el funcionamiento del Salar de Atacama para permitir a CORFO contar con mayores antecedentes y conocimientos para la adopción de decisiones respecto del litio, se dispuso como última medida, la contratación de un estudio que permitiera determinar el funcionamiento del Salar de Atacama, por ello es que aún no es factible la existencia de una opinión final del SEP respecto a la materia. f) Una vez que el Consejo del SEP adopte una posición sobre la solicitud de SQM para aumentar la extracción del litio, dicha decisión puede ser comunicada y propuesta al Consejo de la CORFO, quien a su vez, evaluará los antecedentes aportados por el SEP para adoptar una decisión, sujeta a la autorización de la CCHEN. g) Como se puede apreciar de las formalidades expuestas, la solicitud de SQM aún no ha sido totalmente ponderada ni resuelta ni por el Consejo del SEP, ni por la CORFO, ni por la CCHEN. h) Por lo anterior, los antecedentes requeridos en la especie, se encontrarían indudablemente dentro de la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia. i) Por último, solicita que se realice una audiencia por este Consejo para recibir antecedentes o medios de prueba, si así se estima necesario. 5) GESTIÓN ÚTIL: En sesión N° 155, de 8 de junio de 2010, el Consejo Directivo acordó, para una acertada resolución del presente caso, dar traslado del presente amparo al Vicepresidente Ejecutivo de CORFO, lo que se verificó a través del Oficio N° 1.063, de 15 de junio de 2010, toda vez que de dicha autoridad depende el organismo técnico asesor reclamado, solicitándole que, conjuntamente con formular sus descargos, remita al Consejo copia de las actas de las sesiones del Consejo Directivo del SEP, de 2009, en que se habría tratado el tema del litio, como también copia del acuerdo del Comité del SEP, del mismo año, en que se habría analizado la solicitud de la empresa SQM en orden a ampliar el límite de su producción de litio. Asimismo, se dio traslado al Gerente General de SQM S.A., como representante legal del tercero a quien se refiere la información solicitada, a través de Oficio N° 1.062, de 15 de junio de 2010. 6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE CORFO: Mediante escrito ingresado el 1° de julio de 2010, el Vicepresidente Ejecutivo de CORFO señala principalmente lo siguiente: a) En primer lugar, que el SEP es uno de los Comités a que se refiere el artículo 7° inciso 3° del D.F.L. N° 211/1960, que junto con la Ley N° 6.640, constituyen la normativa orgánica de CORFO. Atendido la naturaleza del Comité, éste es encabezado por un órgano colegiado denominado Consejo Directivo, integrado por representantes del Presidente de la República; del Ministro de Hacienda; del Ministro de Economía, Fomento y Turismo; y, del Vicepresidente Ejecutivo de CORFO, quién concurre sólo a una minoría de estas designaciones. A mayor abundamiento, el Director Ejecutivo del Comité, es designado por dicho Consejo Directivo y no por el Vicepresidente Ejecutivo de CORFO. Asimismo, atendida la naturaleza técnica y la especialización del SEP, sirve de organismo técnico asesor del Estado de Chile en diversas materias relativas a la administración de las empresas públicas que abarca un universo mayor que aquellas empresas en las cuales CORFO tiene participación. b) Así, dado el nivel de independencia de las actuaciones del SEP respecto de CORFO a nivel central, lo que se hace extensivo al proceso de implementación de la Ley de Transparencia, se estimó procedente delegar en el Director Ejecutivo del SEP, por Resoluciones Exentas N° 589, de 2009 y N° 679, de 2009, una serie de facultades relativas al proceso de acceso a la información pública, entre ellas la de suscribir “por Orden del Vicepresidente Ejecutivo de CORFO”, las resoluciones que deniegan solicitudes de acceso a la información pública, cuando concurran las causas legales que amparen dicha denegación. c) CORFO delega al SEP una serie de materias para su conocimiento, resolución o propuesta, las que deben tener relación con el objeto o finalidad de CORFO, que es el fomento de la producción en las diversas actividades nacionales. Específicamente, mediante Acuerdo N° 1916, de 7 de julio de 1997, del Consejo de CORFO, puesto en ejecución mediante Resolución (E) N° 518, de 6 de agosto de 1997, CORFO delegó en su Comité SEP la administración de diversos bienes corporales entre los que se encuentran las pertenencias mineras arrendadas a SQM. d) CORFO arrienda a la empresa SQM pertenencias mineras ubicadas en el Salar de Atacama, encontrándose la extracción de litio por parte de SQM limitada durante toda la vigencia del contrato, a la cantidad que ha sido autorizada por la Comisión Chilena de Energía Nuclear, organismo que, en mérito de la Ley N° 16.319, determina y autoriza a nivel nacional las cantidades de sales de litio que pueden ser extraídas. e) La presentación que realizó SQM al SEP para considerar la posibilidad de modificar el contrato que la empresa mantiene con CORFO, aumentando el límite máximo de toneladas de litio que contractualmente está autorizada a extraer, es el primer paso de una cadena de actos que tiene por finalidad la manifestación de la voluntad administrativa de CORFO, en orden a autorizar dicho aumento a través de un acto administrativo terminal, cual es la ejecución del Acuerdo de Consejo de la CORFO que se pronuncie sobre la solicitud en comento. En este sentido, señala que las actas y el acuerdo del Consejo del SEP constituyen antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, de conformidad a lo previsto en el artículo 21 literal b) de la Ley de Transparencia. f) La solicitud de modificación de contrato necesariamente recae sobre un objeto, cual es, una recomendación que el Consejo Directivo del Comité SEP someterá a consideración del Consejo de CORFO, órgano colegiado que manifestará la voluntad administrativa de la Corporación, decisión que para llevarse a efecto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley N° 19.880, deberá ser puesta en ejecución por la autoridad ejecutiva, en este caso el Vicepresidente Ejecutivo de CORFO. g) En consecuencias, las actas y documentos requeridos no sólo constituyen antecedentes y deliberaciones previas, cubiertas por la hipótesis de reserva del artículo 21 N° 1 b) de la Ley de Transparencia, sino que además el propio Reglamento de dicha Ley ha detallado qué se entiende por aquéllas, a objeto de explicitar el alcance que el legislador ha hecho de estas excepciones. Es así como el literal b) del numeral 1 del artículo 7° señala que por antecedentes se entienden todos aquéllos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios. h) En este mismo orden de ideas, el concepto subyacente de procedimiento administrativo previsto en el artículo 18 de la Ley N° 19.880 es el de una “sucesión de actos trámites vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”. Dicha ley uniforma y estandariza la forma en que se deben expedir los actos, sin alterar por cierto, los procedimientos administrativos propios de una regulación particular, como sería en este caso la normativa que rige a CORFO y su Comité SEP. i) A mayor abundamiento, el artículo 3° de la Ley N° 19.880 dispone que se entenderá por acto administrativo la “decisión formal y escrita que emiten los órganos de la administración del Estado en la cual se contienen declaraciones de voluntad, dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”. Agrega que se debe tener presente que la doctrina ha distinguido cuatro elementos que componen el acto administrativo, que se encuentran presentes en el artículo 3° precitado, cuales son: la decisión formal, la declaración de voluntad, la emanación de un órgano de la administración del Estado y su dictación en ejercicio de una potestad pública. j) En el caso de la especie, no existe aún una decisión formal, definitiva, que resuelva en el fondo el asunto, y que en este caso está vinculado con la decisión de ampliar el límite de la producción de litio. En efecto, la deliberación acontecida a instancias del Consejo SEP sólo puede constituir una gestión preparatoria, no terminal, respecto de la voluntad administrativa que CORFO está llamada a realizar. Este aserto puede desprenderse con meridiana claridad de la discusión acontecida con ocasión de la solicitud de SQM, plasmada en la documentación acompañada y que expresan criterios, estudios y cursos de acción posibles para plantear una opinión fundada acerca de una eventual modificación contractual que en definitiva deberá ser resuelta en otra instancia. Para mejor comprensión de esta cuestión, se acompañan también las actas y acuerdos del Consejo de SEP de años anteriores, vinculados también a solicitudes de ampliación de producción de litio, destacando que de todas ellas se desprende que aún no existe, ni a instancias del SEP, una propuesta definitiva en la materia. k) La declaración de voluntad, que conlleva la dictación de un acto administrativo, es por definición resolutiva y vinculante, cuestión que no ocurre en este caso al no haber orden, regulación ni determinación alguna, sino simplemente la determinación de la necesidad de efectuar un estudio que permita contar con antecedentes suficientes para realizar una recomendación al Consejo de CORFO, el que podría acogerla o desestimarla, sin perjuicio de la publicidad final que tendrán los fundamentos de dicha acción, que sólo para entonces adquiere el carácter de público. l) Para que una cuestión constituya un asunto de interés público, el Consejo ha consolidado una jurisprudencia estable basada en lo que en doctrina se conoce como el test de daño, inspirado por el principio de proporcionalidad, que consiste en que el regulador realiza “un balance entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla para determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación”. Es sostenible exponer, entonces, que ese test de daño constituye un valioso elemento que el administrador debe recoger de la jurisprudencia del Consejo a objeto de considerar la entrega o excepción al acceso de información pública y en consecuencia realizarlo internamente por la autoridad. Indica que en el caso que nos ocupa, resulta de toda lógica y evidencia que carecería de sentido el entregar una información aún preliminar y que en ese estado podría provocar distorsiones que en definitiva no se ajusten a la decisión o acto final que adopte el órgano competente, siendo en consecuencia inconducente su divulgación. m) Por las razones anteriormente expuestas, la CORFO reafirma la posición del Comité SEP que estimó que las actas y acuerdo del Consejo Directivo del SEP relativos a la solicitud de la empresa SQM para ampliar el nivel de explotación del litio, afectan el debido cumplimiento de la función del órgano, por tratarse de deliberaciones previas a la adopción de una resolución, de conformidad con el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. n) Acompaña, entre otros, los siguientes documentos: i) Acta extractada de sesión de Consejo SEP N° 267, de 22.01.2008. ii) Acta extractada de sesión de Consejo SEP N° 276, de 28.08.2008. iii) Acta extractada de sesión de Consejo SEP N° 288, de 30.04.2009. iv) Acta extractada de sesión de Consejo SEP N° 291, de 30.07.2009. v) Acta extractada de sesión de Consejo SEP N° 292, de 27.08.2009. vi) Acta extractada de sesión de Consejo SEP N° 299, de 26.02.2010. vii) Acuerdos de sesiones del Consejo Directivo del SEP en los que se trató la solicitud de SQM de aumento en la cuota de extracción de litio. viii) Reglamento del SEP aprobado por la Resolución Afecta N° 86, de 05.04.2002. 7) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE SQM: Mediante escrito ingresado el 24 de junio de 2010, el Subgerente General de SQM, se opone a la entrega de la información, señalando que: a) En primer lugar, las solicitudes que dan origen a este amparo están estrechamente relacionadas con otras solicitudes similares que CIPER anteriormente envió al SEP y que éste también rechazó y que actualmente se tramitan ante el Consejo con el Rol C118-10, señalando que da por íntegra y expresamente reproducidos a esta presentación los descargos y medios de pruebas allí planteados por parte de SQM. b) SQM tiene un derecho de dominio absoluto y exclusivo sobre el proyecto industrial que ha estado elaborando que le permite ampliar el límite de su producción de litio. SQM ha desarrollado dicho proyecto con recursos propios, por sí sola y con la asesoría de profesionales independientes nacionales y extranjeros –todos obligados a guardar reserva o confidencialidad acerca del mismo- e invirtiendo muchos años e importantes cantidades de recursos materiales para poder contar con la tecnología e ingeniería necesarias para su ejecución. c) La empresa ha entregado una copia del proyecto al SEP y otros órganos de la administración del Estado de Chile para su consiguiente evaluación, la que no altera el dominio absoluto y exclusivo de SQM sobre el proyecto y obliga al SEP y a dichos órganos a responder por la confianza depositada en ellos –como máximos referentes de la fe pública- y, entonces, a resguardar el mismo y a abstenerse de copiar, transmitir, reproducir, usar o entregar el todo o parte del proyecto sin contar para ello y en forma previa con una autorización expresamente emitida en tal sentido por SQM. d) La posesión temporal del proyecto por parte del SEP y de dichos órganos es meramente circunstancial y no altera en forma o modo alguno el dominio pleno de SQM sobre el mismo, sobre su uso y transmisión y sobre las conclusiones que puedan directa o indirectamente resultar de su análisis. SQM entiende que el SEP y dichos órganos pueden informar respecto de que tienen una copia del proyecto y que internamente han analizado el tema del litio y que este análisis consta en acta del SEP y de dichos órganos, no obstante, no pueden, por ningún motivo citar a SQM como “fuente” de su información, o entregar copias de sus actas en las que conste el nombre de SQM o uno más de los elementos que forman parte del proyecto, que la empresa entregó de manera confidencial al SEP y dichos órganos, o de los análisis o conclusiones que invocan o mencionan o se sustentan en antecedentes que forman parte del proyecto. e) Así, cualquier documento que puede ser eventualmente entregado debe siempre y necesariamente excluir, tarjar y eliminar, absolutamente y previo a su entrega a terceros diferentes de SQM, cualquier referencia a esta última y al proyecto y a los antecedentes técnicos y económicos y demás que forman parte de éste, y a los análisis y conclusiones que resultaron de la evaluación del mismo y que consten en dichas copias o actas. f) El proyecto contiene información comercial, medio ambiente, técnica y económica altamente sensible y de gran valor patrimonial y que, reitera, es de dominio exclusivo de SQM, el que per se permite que la empresa pueda ejercer sus garantías constitucionales (a) de desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, (b) de adquirir el dominio de toda clase de bienes y (c) de ejercer el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales –artículo 19 N° 21, N° 23 y N° 24 de la Constitución Política del Estado- y sus derechos legales que resguardan su dominio sobre el proyecto y que están contemplados en los artículos 582 y siguientes del Código Civil. g) La eventual entrega de las copias o actas indicadas, sin las limitaciones y resguardos contemplados precedentemente implicará que el Estado de Chile, a través del Consejo, está generando una discriminación arbitraria en el trato que debe dar en materia económica, la que está expresamente prohibida por el artículo 19 N° 22 de la Constitución. El proyecto es de dominio de SQM y todos los años incurridos e inversiones efectuadas por la misma para desarrollarlo no pueden ser transferidos, a título gratuito u oneroso, por el Consejo, toda vez que de hacerlo, perjudicaría gravemente los intereses de SQM y discriminará indebidamente en contra de ésta y a favor de los competidores de SQM en el mercado del litio y de los posibles nuevos interesados en ingresar a dicho mercado. h) Asimismo, el proyecto, como bien dice el SEP, está siendo actualmente analizado por esta última y, tanto el SEP como SQM, no han todavía adoptado alguna decisión definitiva en relación con el mismo. Cualquier difusión directa o indirecta del proyecto, por la vía de entregar el mismo o copia del acuerdo del Comité del SEP o de las actas de las sesiones del Consejo Directivo del SEP en que se trató el tema del litio, puede perjudicar, aún más, los intereses de SQM o del SEP y afectar el ejercicio de sus derechos. De hecho, SQM, por su parte o a requerimiento del SEP, puede todavía modificar su proyecto y dicha modificación puede desvirtuar, alterar o dejar sin efecto en todo o en parte, cualquier análisis, comentario o decisión que conste en los documentos solicitados. Dicha eventual entrega, además de ser francamente inoportuna, podría generar responsabilidades ya que cualquier tercero puede ejecutar medidas económicas o comerciales en base a antecedentes “oficiales-preliminares” que son posteriormente modificados y que tal ejecución, sustentadas en dichos antecedentes, conlleve a enormes perjuicios para dichos terceros, para SQM, para la CORFO o incluso para el Estado. i) SQM es una sociedad anónima abierta chilena, sus acciones se cotizan en las Bolsas de Valores de Chile y en la Bolsa de Valores de Nueva York, por lo que sus actividades son permanentemente supervisadas, entre otros, por la Superintendencia de Valores y Seguros de Chile y por la Securities and Exchange Commission de los EE.UU., y también por su Directorio, su Comité de Directores, el Director Independiente, sus Auditores Externos, Inspectores de Cuentas y Clasificadores de Riesgo. j) SQM participa activamente en el mercado internacional del litio, en forma transparente, en conformidad con las normas que se encuentren vigentes en los mercados libres y enfrentando a poderosos competidores. El proyecto es parte de los elementos que SQM está considerando desarrollar para enfrentar su competencia y el contenido del mismo, entonces, no puede ser total o parcialmente divulgado por el Estado de Chile a los competidores actuales o futuros, nacionales o extranjeros, de SQM en el mercado del litio. La empresa, de hecho, está legal y estatutariamente obligada a velar por la confidencialidad y uso exclusivo y excluyente de sus bienes, como el proyecto, en beneficio de sus accionistas y por mandato de éstos, de las autoridades controladoras y de las disposiciones legales y constitucionalmente pertinentes. k) Agrega que, más aún, cuando el “tema del litio” es suficientemente conocido en Chile y en el extranjero y cualquier nueva circunstancia, como el proyecto, que se produzca en el mismo, tiene la potencialidad de generar cambios que pueden favorecer a unos y perjudicar a otros. El proyecto es todavía privado y confidencial, independientemente de que esté siendo analizado por un órgano de la administración del Estado, y está todavía en estudio y los terceros interesados en conocer el mismo y sus efectos no pueden intentar apropiarse del todo o parte del proyecto bajo el subterfugio de que necesitan conocer el “tema del litio”, suficientemente conocido y así lo demuestran diversos artículos, cartas y editoriales que, día a día, aparecen publicados en la prensa nacional o internacional y en diversas páginas electrónicas. SQM, por lo demás, confirmó todo lo anterior en la presentación que efectuó el 21 de abril de 2010 respecto del amparo Rol C118-10. l) La Ley de Transparencia establece el derecho a solicitar determinada información pero, ello, excluyendo la información que esté sujeta a las excepciones de reserva constitucionales y legales, tal como aquélla cuya publicidad, conocimiento o comunicación afecte los derechos de carácter comercial o económico de las personas. Así, SQM, sólo está ejerciendo sus derecho constitucionales y legales para oponerse a la entrega de la información comercial y económica de su dominio que no está interesada en divulgar y que, más aún, está obligada a resguardar y cuya entrega arbitraria y sin fundamentos podría generarle perjuicios. 8) AUDIENCIA: El Consejo Directivo, en sesión ordinaria N° 184, de 24 de septiembre de 2010, decretó que se realizara en el presente caso una audiencia pública, en conformidad con el art. 25, inc. final de la Ley de Transparencia, con el fin de recibir antecedentes o medios de prueba para adoptar una adecuada decisión. Así, mediante Oficios N° 1.942 y N° 1.943, de 28 de septiembre de 2010, este Consejo convocó de oficio a las partes a la audiencia que se llevó a cabo el 22 de octubre de 2010, a las 11:00 horas. En el Oficio N° 1.942 se solicitó al SEP que acompañara copia del acta donde consta el Acuerdo N° 1.577, adoptado en la sesión N° 297 del Consejo del SEP, del mes de diciembre de 2009, a la que se hace referencia en el Acta de sesión del Consejo del SEP N° 299, de 26 de febrero de 2010, quien hizo entrega de los antecedentes mediante Ord. N° 419, de 12 de octubre de 2010. La audiencia pública fue realizada en el día y hora indicados, concurriendo a ella la reclamante, doña Francisca Skoknic Galdames y su abogado don Pablo Gómez; en representación de CORFO, doña Olga Coste, abogada, y don Francisco Cruz, abogado; y, por parte del SEP, doña Lorena Mora, abogada. Por parte de la empresa SQM S.A. no concurrió nadie a la audiencia, a pesar de estar debidamente notificada de su realización. 9) MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER: El Consejo Directivo, en sesión ordinaria N° 192, de 22 de octubre de 2010, acordó, para una acertada resolución del presente caso y en aplicación de lo establecido en el artículo 34 de la Ley de Transparencia: a) Solicitar al Director Ejecutivo de la Comisión Chilena de Energía Nuclear, a través del Oficio N° 2.315, de 5 de noviembre de 2010, se sirva informar a este Consejo lo siguiente: i) Si el SEP o CORFO le habrían solicitado a la Comisión que representa la modificación del Acuerdo del Consejo Directivo de la Comisión Chilena de Energía Nuclear N° 1576/95, de 10 de octubre de 1995, con el objeto de aumentar la producción de sales de litio en el Salar de Atacama por parte de la empresa SQM S.A., y en caso afirmativo, copia de dicha(s) solicitud(es) y sus documentos fundantes, que obren en su poder. ii) Si el Consejo Directivo de la CCHEN habría adoptado algún acuerdo relativo a la(s) solicitud(es) señalada(s) precedentemente y, en caso afirmativo, copia de éste o éstos y de los oficios conductores por los cuales se habría(n) notificado dicho(s) acuerdo(s) al SEP y/o CORFO. b) Asimismo, se acordó solicitar al Subsecretario de Minería, mediante Oficio N° 2.314, de 5 de noviembre de 2010, para una acertada resolución del amparo y en virtud de lo dispuesto en el art. 34 de la Ley de Transparencia, se sirva informar a este Consejo lo siguiente: i) Si tiene conocimiento acerca de si el SEP o CORFO le habrían solicitado a la Comisión Chilena de Energía Nuclear (CCHEN) la modificación del Acuerdo del Consejo Directivo de la Comisión Chilena de Energía Nuclear N° 1576/95, del 10 de octubre de 1995, con el objeto de aumentar la producción de sales de litio en el Salar de Atacama por parte de la empresa SQM S.A., y en caso afirmativo, remitir copia de toda información que se relación con dicha(s) solicitud(es) y sus documentos fundantes, que obren en su poder. ii) Si tiene conocimiento acerca de si el Consejo Directivo de la Comisión Chilena de Energía Nuclear (CCHEN) habría adoptado algún acuerdo relativo a la(s) solicitud(es) señalada(s) precedentemente y, en caso afirmativo, copia de éste o estos y de todo otro documento o antecedente que digan relación con dichos acuerdos. c) Mediante Ordinario N° 1.1.1/006, de 15 de noviembre de 2010, el Director Ejecutivo de la CCHEN, remite copia de los documentos, en orden cronológico, que obran en poder de la Institución que preside, referidos a la solicitud de este Consejo. 10) TÉNGASE PRESENTE DEL SEP: Mediante Ordinario N° 496, de 30 de noviembre de 2010, del Director Ejecutivo del SEP, dicha Institución, en relación con el Oficio N° 2.315, de 5 de noviembre de 2010, de este Consejo, dirigido al Director Ejecutivo de la CCHEN, hizo presente una serie de situaciones a fin de despejar posibles interpretaciones erradas que se puedan generar sobre la materia, reiterando su posición en cuanto a que aún no se ha adoptado una decisión relativa a la modificación del contrato con SQM. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que el artículo 5° de la Ley de Transparencia establece que son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, salvo las excepciones que establece la Ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado. Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas. 2) Que, teniendo presente lo anterior, en la especie se han requerido las actas de las sesiones del Consejo Directivo de 2009, en que se habría tratado el tema del litio y la copia del acuerdo del Comité del SEP de 2009, en que se analizó la solicitud de la empresa SQM de ampliar el límite de su producción de litio. 3) Que el SEP es un Comité creado por la CORFO, sin personalidad jurídica propia, para conocer y resolver materias relacionadas con el objeto o finalidad de la Corporación en el fomento de la producción en las diversas actividades nacionales y controlar la gestión de las empresas del sector estatal que se relacionen con el Gobierno a través de los distintos Ministerios, siempre que sea expresamente requerido para ello y en carácter de órgano asesor. Así, entre sus facultades el SEP puede enajenar toda índole de bienes raíces y muebles, pudiendo al efecto fijar el precio y condiciones de pago y venta; celebrar contratos de arrendamiento, comodato, uso, servidumbre y usufructo de bienes necesarios para la actividad del Comité; y, emitir su opinión y pronunciarse, en representación de CORFO, respecto de toda clase de asuntos en los que ella deba emitirla y no sean materias relacionadas con el fomento productivo o innovación tecnológica, entre otras (artículo 3° del Reglamento del SEP, aprobado por la Resolución Afecta N° 86, de 5 de abril de 2002). 4) Que, si bien en la especie se han realizado dos requerimientos al SEP, siendo ambos respondidos por dicho organismo en virtud de la delegación realizada por CORFO, al ostentar ambos la misma personalidad jurídica, en la especie, la reclamada es CORFO. 5) Que el SEP ha denegado dicha información, debido a que, a su entender, se trataría de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, en conformidad con la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. Para fundamentar dicha causal ha indicado el procedimiento bajo el cual se encontraría tramitando la solicitud de la empresa SQM ante el SEP, la CORFO y la CCHEN, procedimiento que, según el órgano reclamado, aún no estaría finalizado, no existiendo una adopción definitiva por parte del SEP respecto de la solicitud de la empresa y, por lo tanto, tampoco por parte de la CORFO ni de la CCHEN. CORFO, por su parte, señala que corresponde que el SEP emita sólo una recomendación, la que puede o no ser acogida por el Consejo de CORFO, motivo por el cual, los acuerdos que el SEP adopte son antecedentes previos a la adopción de una decisión definitiva respecto a la modificación del contrato de SQM con CORFO. 6) Que en la audiencia pública realizada CORFO señaló que el procedimiento para la toma de decisión respecto de la modificación del contrato de arriendo de dichas pertenencias mineras y de explotación del litio comienza con una petición de SQM, la que es analizada por el SEP, quien realiza una recomendación a CORFO, órgano que adopta la decisión final y solicita la autorización para la modificación a la CCHEN. A las preguntas realizadas por los Consejeros, la representante del SEP señaló que previamente debe existir un acuerdo entre las partes del convenio y que el SEP ni siquiera ha puesto en conocimiento de CORFO sus acuerdos, ni menos ha solicitado autorización a la CCHEN, por lo que explica que lo señalado por el Director Ejecutivo de dicha Institución a la prensa puede deberse a “conversaciones informales” que pueden haber sostenido ambos servicios. 7) Que la reclamante, por su parte, señala tener conocimiento de la existencia de un acuerdo del SEP respecto a la solicitud de SQM, aunque no se haya concretado en una recomendación a CORFO. 8) Que cabe tener presente que la Ley N° 16.319, de 1965, que crea la Comisión Chilena de Energía Nuclear, dispone en el inciso 3° del artículo 2° que el litio es un material de interés nuclear. Asimismo, en el artículo 8° establece que “Por exigirlo el interés nacional, los materiales atómicos naturales y el litio extraídos, y los concentrados, derivados y compuestos de aquéllos y éste, no podrán ser objeto de ninguna clase de actos jurídicos sino cuando ellos se ejecuten o celebren por la Comisión Chilena de Energía Nuclear, con ésta o con su autorización previa. Si la Comisión estimare conveniente otorgar la autorización, determinará a la vez las condiciones en que ella se concede. Salvo por causa prevista en el acto de otorgamiento, dicha autorización no podrá ser modificada o extinguida por la Comisión ni renunciada por el interesado”. 9) Que, según se desprende, CORFO encomendó al SEP una serie de materias para su conocimiento, resolución o propuesta, entre ellas la administración de diversos bienes corporales tales como las pertenencias mineras arrendadas a SQM, por lo que la recomendación formulada por el Consejo Directivo del Comité SEP sobre la petición de SQM de aumentar el límite máximo de toneladas de litio a extraer debería entenderse como parte inicial –y por ende antecedente previo- del proceso decisorio que lleva a cabo CORFO, y que concluirá con un acto administrativo terminal emanado del Consejo de ésta, ya sea autorizando el aumento solicitado o negando lugar al mismo, sin que la citada recomendación del SEP sea vinculante. 10) Que, respecto de la causal invocada, este Consejo ha establecido que deben concurrir dos requisitos copulativos (decisiones recaídas en amparos Roles A12-09, A47-09 y A79-09): a) Que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política. b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 11) Que, respecto a lo primero, este Consejo estima que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa –en este caso lo discutido y acordado por el Consejo Directivo del Comité SEP respecto al tema del litio que será sometido a la consideración del Consejo de CORFO y a la aprobación de la CCHEN–, y la resolución, medida o política a adoptar por la Administración del Estado, de manera que sea claro que la primera originará la segunda, lo que en este caso se ha hecho al señalar que la recomendación acordada por el SEP es un antecedente previo a la adopción de una medida respecto a la eventual modificación del contrato de SQM con CORFO, que decidirá esta última Corporación –aunque no directamente la propia SEP–, respecto a los niveles autorizados para explotar litio del Salar de Atacama. 12) Que CORFO señaló en la audiencia pública realizada que no hay un plazo establecido para adoptar la decisión y que, actualmente, se están solicitando estudios y otros, por lo que es difícil de determinar cuándo podría adoptarse, asimismo, es una decisión que también depende de SQM. 13) Que, a mayor abundamiento, de los antecedentes aportados por CORFO se puede concluir que ha habido distintos acuerdos al interior del SEP respecto de la solicitud de SQM, si bien, estos aún no se han materializado en una recomendación a CORFO, motivo por el cual no habría una decisión adoptada al respecto, concurriendo así el primer requisito establecido respecto de la causal invocada. 14) Que, además, la reclamada debe señalar y acreditar qué daño le causaría al debido cumplimiento de sus funciones la difusión de esta información, señalando CORFO en este caso que por ser información aún preliminar, divulgarla en dicho estado podría provocar distorsiones que no se ajusten a la decisión o acto final que adopte el órgano competente, se pueden crear malentendidos y, además, por ser SQM una empresa que transa sus valores tanto en Chile como en EEUU, podría verse afectada. 15) Que este Consejo estima que la publicidad de la información requerida afectaría el proceso decisional pendiente de CORFO, así como también podría generar una alteración en las cotizaciones de las acciones de la empresa involucrada, SQM. Asimismo, si bien se han adoptado diversos acuerdos al interior del SEP, este aún no ha representado su opinión a CORFO, órgano a cargo de adoptar la decisión final y solicitar la autorización pertinente a la CCHEN, por lo que revelar dichos acuerdos –que pueden no ser ratificados por CORFO- puede generar expectativas en la ciudadanía que no se condigan posteriormente con la decisión final adoptada al respecto. 16) Que, por esto, se deberá rechazar el presente amparo respecto a la información solicitada relativa al año 2009. 17) Que, por último, debe representarse a CORFO la falta de colaboración con las tareas que debe desempeñar este Consejo al haber señalado en la audiencia pública que no habían comunicaciones formales con la CCHEN en relación a la solicitud de modificación de contrato de SQM, toda vez que los oficios emanados tanto del SEP como de la CCHEN durante el año 2008, constituye precisamente documentos oficiales, los cuales no fueron aportados por la reclamada para una mejor resolución del presente amparo. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I) Rechazar el amparo deducido por doña Francisca Skoknic Galdames, en representación del Centro de Investigación e Información Periodística, CIPER, en contra de la Corporación de Fomento a la Producción, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II) Representar a CORFO la falta de colaboración con este Consejo. III) Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a doña Francisca Skoknic Galdames, en representación del Centro de Investigación e Información Periodística, CIPER, al Vicepresidente Ejecutivo de CORFO, al Director Ejecutivo del SEP y al representante legal de la Sociedad Química y Minera S.A., y enviar copia de esta decisión al Subsecretario de Minería y al Presidente de la CCHEN. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se hace presente que el Consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi concurre a la presente decisión para efectos de constituir el quórum necesario para sesionar, no obstante manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir o votar el presente amparo, por estimar que concurre a su respecto la causal establecida en el numeral segundo del Acuerdo del Consejo para la Transparencia sobre Tratamiento de los Conflictos de Intereses, adoptado en la sesión N° 101, de 9 de junio de 2009, que hace aplicable a este Consejo el número 6 del artículo 62 de la LOCBGAE, por existir, a su juicio, circunstancias que le restan imparcialidad para conocer del asunto. Solicitud y voluntad que los demás consejeros acogieron en su integridad. <h3> VOTO CONCURRENTE:</h3> Decisión acordada con el voto concurrente del Consejero Sr. Juan Pablo Olmedo Bustos, quien concurre a la decisión en cuanto a rechazar el amparo dado que éste se refería a la información correspondiente al año 2009. Sin embargo, desea precisar que de los antecedentes enviados por la CCHEN que corresponden al año 2008 se desprende que en ese año se tramitó una solicitud análoga a la que motiva este caso respecto de la que se adoptó una decisión que se encuentra afinada. Analizados los documentos relativos al año 2008 no se aprecia cómo su comunicación podría afectar el debido cumplimiento de las funciones de CORFO ni los derechos de terceros por lo que deja constancia que, a su juicio, esa información debería considerarse pública. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.